Hof Den Haag, 27-01-2014, nr. 22-000578-13, nr. 11-710215-12

Rolnummer: 22-000578-13

Parketnummer: 11-710215-12

Datum uitspraak: 27 januari 2014

TEGENSPRAAK

meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 22 januari 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 13 januari 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 16 december 2011 tot 16 april 2012 te Goudswaard, gemeente Korendijk, althans in Nederland, opzettelijk (een) voorwerp(en), te weten een grote hoeveelheid (EPUB-)bestanden, waarin met inbreuk op het auteursrecht van (een) ander(en), te weten: schrijvers en/of uitgevers en/of andere rechthebbenden, meerdere (illegaal vervaardigde) werken, te weten e-books (in totaal 4887), waren vervat, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en/of ter verspreiding voorhanden heeft gehad, immers heeft verdachte van deze (verzameling) e-books een (torrent)bestand aangemaakt en via een gedeelde map op zijn computer ter beschikking gesteld op (de illegale website) [website] om te worden gedownload.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bij wege van preliminair verweer bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, nu ten onrechte is overgegaan tot strafrechtelijke handhaving terwijl civielrechtelijke handhaving was geïndiceerd.

Daartoe heeft hij verwezen naar de onderbouwing van het verweer zoals dat in eerste aanleg is gevoerd. Voorts heeft de raadsman – in reactie op de appelmemorie van het openbaar ministerie – het navolgende aangevoerd. Afwijking van de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude (met nummer 2005A022) (verder: de Aanwijzing) in het algemeen belang is niet mogelijk. Aanwijzingen zoals de onderhavige zijn bindend voor het openbaar ministerie. Daaraan mag de burger een verwachting ontlenen met betrekking tot de vervolgingsbeslissing.

Op de onderhavige zaak is de categorie grootschalige internetpiraterij (zonder winstoogmerk), beschreven onder 4.6 in de Aanwijzing, van toepassing. Ten aanzien van die categorie is opgenomen dat civielrechtelijk handhaven voorop staat. Het openbaar ministerie gaat hieraan – door wel te vervolgen – ten onrechte voorbij. Voorts wordt in de appelmemorie gesteld dat civielrechtelijk optreden geen nut heeft. Dit standpunt mist feitelijke grondslag. Er zijn geen civielrechtelijke acties jegens de verdachte ondernomen. Ook verdient aandacht dat de verdachte voor wat betreft dit type feiten first offender is.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij het navolgende opgemerkt.

In casu is er sprake van grootschalige internetpiraterij zonder winstoogmerk, zoals onder 4.6 in de Aanwijzing omschreven. Civielrechtelijk handhaven staat wellicht voorop, maar dat wil niet zeggen dat bij voorbaat iedere andere afdoening onmogelijk is.

Het is echter te verwachten dat het effect van civielrechtelijke handhaving in het onderhavige geval minimaal zal zijn. De boeken die de verdachte op internet heeft geplaatst circuleren daar nog steeds. De schade is al berokkend. Van een poging om de schade vergoed te krijgen kan ook niets worden verwacht. Het ging ten tijde van het tenlastegelegde feit om een 21-jarige student. Een redelijke afweging van belangen brengt met zich mee dat strafrechtelijk ingrijpen wenselijk is.

De vordering van de advocaat-generaal strekt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam teneinde de zaak inhoudelijk te behandelen.

Het hof overweegt als volgt.

De door het College van Procureurs-Generaal vastgestelde Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 RO. Dat betekent dat het openbaar ministerie in beginsel aan zijn beleid mag worden gehouden en dat door de rechter kan worden getoetst of de in de specifieke zaak gevolgde rechtsgang – mede bezien in het licht van dat beleid – aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht voldoet. Bij de thans voorliggende vraag of bij de vervolgingsbeslissing één of meer van die beginselen zijn geschonden, dient het hof rekening te houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het openbaar ministerie, in die zin dat het zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing. Dat betekent dat het hof (slechts) kan beoordelen of het openbaar ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

Volgens de Aanwijzing is met betrekking tot de keuze voor een civielrechtelijke of strafrechtelijke aanpak het uitgangspunt dat bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken handhaving door de rechthebbende zelf voorop dient te staan (civielrechtelijke weg). Aangezien echter bij intellectuele eigendomsfraude vaak ook het algemeen belang in het geding is, moet volgens de Aanwijzing met name daarbij worden aangeknoopt als het gaat om de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt. Volgens de Aanwijzing impliceert dit dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingsysteem is.

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat in de onderhavige de onder 4.6 van de Aanwijzing genoemde categorie aan de orde is, te weten grootschalige internetpiraterij, zonder winstoogmerk.

Met betrekking tot deze categorie luidt de Aanwijzing als volgt:

4.6 Grootschalige internetpiraterij (zonder winstoogmerk)

Schadelijk en zeer marktverstorend is internetpiraterij. Men biedt via de site bestanden met muziek, films en/of games ter download aan. ‘Prerelaese’-materiaal is daarbij zeer gewild. Vaak levert dit geen geldelijk gewin op voor de aanbieders, maar vormt het wel een ernstige inbreuk met grote economische schade voor de branche. Civielrechtelijk handhaven staat hier voorop. Wanneer duidelijk wordt dat de aanbieder zich niks gelegen laat liggen aan civielrechtelijke handhavingsmodaliteiten (geconstateerde recidive), is strafvorderlijk optreden geïndiceerd.

Allereerst staat ter beoordeling van het hof het standpunt van de advocaat-generaal dat het algemeen belang in het onderhavige geval vereist dat wordt afgeweken van het in de Aanwijzing verwoorde uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving.

In dit verband neemt het hof in aanmerking dat de Aanwijzing onder 4.2. ook zelf een opsomming bevat van gevallen waarin het algemeen belang in het geding kan zijn, te weten:

-Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving;

-Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren;

-Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit;

-Recidive;

-Niet voldoen aan transactievoorstel van de Officier van Justitie ex. art. 74 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof stelt op basis van het dossier vast dat de verdachte eenmalig via een gedeelde map op zijn computer 4.887 e-books op de website [website] heeft aangeboden om door anderen (kosteloos) te worden gedownload.

Dat de verdachte door aldus te handelen de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving heeft bedreigd is gesteld noch gebleken. Evenmin kan uit het dossier blijken dat voormeld handelen is gepleegd in het kader van beroep of bedrijf. Datzelfde geldt voor betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit. Aan de verdachte is geen transactievoorstel gedaan, zodat ook geen sprake is geweest van het niet voldoen daaraan.

Voor wat betreft recidive stelt het hof vast dat het ter download aanbieden van de e-books – indien bewezenverklaard - heeft plaatsgevonden binnen vijf jaar na een eerdere onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling, zoals blijkt uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2013 betreffende de verdachte. Dit betreft een veroordeling voor – kort gezegd - het medeplegen van brandstichting. Naar het oordeel van het hof levert voornoemde veroordeling – gezien het verschil tussen de typen delicten – op zichzelf geen grond op voor het oordeel dat het algemeen belang in de onderhavige zaak strafrechtelijke vervolging rechtvaardigt.

Het hof concludeert derhalve dat er geen sprake is van één van de in de Aanwijzing genoemde gevallen op grond waarvan kan worden aangenomen dat het algemeen belang in het geding zou zijn gekomen.

Het Hof overweegt voorts dat - anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld - het enkele feit dat het in de onderhavige zaak zou gaan om een grootschalige auteursrechtelijke inbreuk nog niet impliceert dat reeds daarom omwille van het algemeen belang van de in de Aanwijzing tot uitgangspunt genomen civielrechtelijke handhaving af te wijken. Uit de aanhef van de Aanwijzing, waarin het woord “grootschalig” letterlijk is opgenomen, blijkt immers dat de opstellers van de Aanwijzing kennelijk hebben beoogd het onder 4.6. gestelde ook te doen gelden voor die gevallen, waarin – zoals in casu moet worden aangenomen - sprake is van grootschalige internetpiraterij zonder winstoogmerk. Aldus kan het grootschalige karakter van de tenlastegelegde inbreuk niet, ook niet onder de noemer van ‘algemeen belang‘, als zelfstandig argument gelden om in het onderhavige geval af te wijken van de in de Aanwijzing tot uitgangspunt genomen civielrechtelijke handhaving.

Voorts dient het hof de vraag te beantwoorden of in casu kan worden vastgesteld dat de verdachte zich niets gelegen laat liggen aan civielrechtelijke handhavingsmodaliteiten, zodat op grond daarvan strafvorderlijk optreden is geïndiceerd.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat civielrechtelijke acties achterwege zijn gebleven.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat van civielrechtelijke acties bij voorbaat niet veel effect kan worden verwacht.

Naar het oordeel van het hof is dit standpunt onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder vermag het hof niet in te zien waarom voormeld handelen van de verdachte civielrechtelijk niet als onrechtmatig jegens de auteursrechthebbenden zou kunnen worden aangemerkt, op welke grond civielrechtelijk bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding tegen de verdachte had kunnen worden ingesteld en in die lijn waarom van een dergelijke vordering tot schadevergoeding reeds bij voorbaat geen effect zou kunnen worden verwacht.

De stelling van de advocaat-generaal dat de leeftijd van de verdachte en de omstandigheid dat hij student was met zich brengt dat er door de verdachte geen schadevergoeding zou kunnen worden betaald, volgt het hof niet. Civielrechtelijke vonnissen kunnen immers gedurende lange tijd worden geëxecuteerd en gesteld noch gebleken is dat op voorhand ervan zou moeten uitgegaan dat de verdachte ook in de toekomst financieel niet in staat zou zijn om aan een eventueel veroordelend vonnis te voldoen.

Tenslotte overweegt het hof dat – zoals door de advocaat-generaal is gesteld - de omstandigheid dat langs civielrechtelijke weg geen feitelijke beëindiging van de auteursrechtinbreuk meer kon worden bewerkstelligd, omdat de bestanden reeds door anderen waren gekopieerd en daarna ook door hen ter beschikking werden gesteld, het voorgaande niet anders maakt.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie – gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving – niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het openbaar ministerie met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte tot strafrechtelijke handhaving over te gaan de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof dient het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte te worden verklaard.

Het hof:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. M. Kessler, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 januari 2014.

Mr. M. Kessler is buiten staat dit arrest te ondertekenen.