HR, 18-01-2011, nr. 09/04987 Hs

18 januari 2011

Strafkamer

nr. 09/04987 Hs

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 24 juli 2003, nummer 21/003780-02, ingediend door mr. R.W.A. Offermans, advocaat te Zeewolde, namens:

[Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep de aanvrager ter zake van "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.

2. De aanvrage tot herziening

2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet zou hebben geleid tot een veroordeling, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en wijze van uitvoering van de geuridentificatieproef.

3. Achtergrond van de aanvrage

Aan de aanvrage is gehecht een brief van mei 2007 van het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is kennelijk naar aanleiding van deze mededeling ingediend.

4. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing

4.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC8789, NJ 2008/591).

4.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

4.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv.

5. Beoordeling van de aanvrage

5.1. Ten laste van de aanvrager is bij het arrest waarvan herziening wordt verzocht bewezenverklaard dat:

"hij in 26 mei 2002 in de gemeente Lelystad met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit het pand van de stichting [A] aan de [a-straat 1] heeft weggenomen enig goed toebehorende aan stichting [A], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak."

5.2. Het Gerechtshof heeft volstaan met een arrest waarin de bewijsmiddelen niet zijn opgenomen. Een aanvulling als bedoeld in het tweede lid van art. 365a Sv op dat arrest ontbreekt.

5.3. Een door en namens de verdachte gevoerd bewijsverweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"Door en namens de verdachte is aangevoerd dat de verdachte buiten het bedrijfspand over de koevoet is gestruikeld en deze daarna heeft opgepakt, waardoor zijn geur aan de koevoet is gekomen.

Het hof is van oordeel dat gelet op de inhoud van de eerder door verdachte afgelegde verklaringen niet aannemelijk is geworden dat verdachte buiten het bedrijfspand de koevoet heeft opgepakt. Immers is de voor de geurproef gebruikte koevoet door de politie binnen het bedrijfspand aangetroffen en heeft de verdachte op vragen van de politie geantwoord dat hij niets in het bedrijf heeft aangeraakt.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve het resultaat van de geurproef tot bewijs van het tenlastegelegde gebezigd worden."

5.4. Uit de stukken van het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft kan ten aanzien van het bewijs van het tenlastegelegde feit het volgende worden afgeleid.

(i) Aangever [betrokkene 1] werd op zondag 26 mei 2002 omstreeks 09:15 uur gebeld door de alarmcentrale dat er een alarmmelding was binnengekomen van het pand van stichting [A] op de [a-straat 2] te Lelystad. Hij is direct naar het pand toe gereden. Hij zag dat de schuifdeur aan de achterzijde van het pand ongeveer een halve meter openstond en tevens dat de sirene van het alarmsysteem van de muur in de gang was gerukt. Hij zag dat in de loods nabij de schuifdeur een aantal spullen stond. Deze spullen stonden nabij de plaats waar normaal de compressor staat. Hij zag dat de compressor niet meer op zijn plaats stond. Hij zag een boormachinekoffer voor de gereedschapskast in de werkplaats op de grond liggen. Uit de kast is in ieder geval een boormachine weggenomen. Verder heeft de beveiligingsmedewerker hem verteld dat hij het toegangshek van het terrein kon openen door de pen uit de ogen te trekken. Dit is normaal niet mogelijk, op de pen zit aan de onderzijde een discslot van Abus. (Proces-verbaal van aangifte, proces-verbaalnummer 2002030074-4).

(ii) [Betrokkene 2], beveiligingsmedewerker bij [B] te Lelystad, heeft het volgende verklaard. Op zondag 26 mei 2002 te 08:35 uur heeft hij een telefonische melding gekregen dat er een alarmmelding was binnengekomen van het pand [A] gevestigd op de [a-straat 2] te Lelystad. Hij is daar toen direct naar toe gereden. Toen hij te 08.50 uur aldaar ter plaatse kwam moest hij het toegangshek openen. Dit was afgesloten middels een stalen pen. Deze pen kon hij zo uit de ogen trekken. Er zat geen slot op. Hij is vervolgens rechts om het pand gelopen toen er opeens een bruine hond naar hem toe kwam lopen. Hij riep de hond en zag toen een man in zijn richting lopen. Hij dacht dat de man mogelijk de waarschuwingspersoon van [A] was en hij vroeg hem of hij de CWI al gebeld had. De man beaamde dit. Hij zag dat er een groene Rover stationwagen met de achterzijde naar de schuifdeur geparkeerd stond. Hij vertrouwde de situatie niet helemaal en heeft het kenteken van die auto opgeschreven. Dit was [AA-00-BB]. Toen hij binnen was zag hij dat die groene Rover stationwagen met die man erin het terrein afreed. Hij vond dit vreemd omdat de hond nog wel op het terrein liep. Vervolgens is hij het pand binnengegaan en zag dat er kennelijk was ingebroken. In de schuur bij de schuifdeur was een aantal spullen kennelijk klaar gezet om mee te nemen. Hij heeft toen direct de politie gebeld en het kenteken doorgegeven. De auto had met de achterzijde in de richting van deze schuifdeur geparkeerd gestaan. Toen hij langs die auto liep heeft hij gezien dat er achter in die auto gereedschap lag. (Proces-verbaal van verhoor getuige, proces-verbaalnummer 2002030074-2).

(iii) [Betrokkene 2], beveiligingsmedewerker bij [B] te Lelystad, heeft het volgende verklaard. Voor zover hij zich kan herinneren lag er achter in die auto handgereedschap, zoals boormachines en dergelijke. Hij weet dat niet meer precies. Hij weet nog wel dat er een soort van compressor achter in de auto lag die volgens hem rood van kleur was. (Proces-verbaal van verhoor getuige, proces-verbaalnummer 2002030074-10).

(iv) De aanvrager heeft het volgende verklaard. Op 26 mei 2002 omstreeks 07:00 uur reed hij weg bij zijn woning in zijn groene personenauto van het merk Rover, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Hij reed op de, naar hij meent, Heulkseweg, toen hij een bospaadje zag. Hij reed het paadje op en aan het einde daarvan parkeerde hij zijn auto en liet zijn hond uit. Plotseling hoorde hij een auto wegrijden. Het hele voorval ging heel snel. Hij wilde weten waar zijn hond was en reed achteruit een zijpad in. Hij reed achteruit en kwam op een terrein waar een gebouw stond. Hij reed op zoek naar zijn hond naar de achterzijde van het gebouw. Aan de achterzijde van het gebouw stond een grote houten schuif open. Hij parkeerde zijn auto met de achterzijde naar de schuif toe en hij stapte uit de auto. Zijn hond liep in het gebouw. Hij liep verder het gebouw binnen. Toen hij later weer naar buiten liep, zag hij een bewakingsauto van [B] aan komen rijden. Hij zag de bewaker uit zijn auto stappen en op hem af lopen. De bewaker vroeg aan hem of hij het alarm al had afgemeld. De bewaker behandelde hem als een interne medewerker. De aanvrager antwoordde dat hij het alarm al had afgemeld. (Proces-verbaal van verhoor verdachte, proces-verbaalnummer 2002030074-5).

(v) De verbalisant [verbalisant 1] heeft het volgende gerelateerd. Op 26 mei 2002 werd door hem een onderzoek ingesteld naar aanleiding van een inbraak in het kantoor aan de [a-straat 2] te Lelystad. Hij zag dat het pand doorzocht was en dat er bij de geforceerde schuifdeur computerapparatuur in plastic tassen was klaar gezet met het kennelijke doel om deze mee te nemen. Bij deze computer zag hij tevens een koevoet liggen. Uit de plastic tas met goederen selecteerde hij een computerkabel. Voor het veiligstellen van menselijke lucht vanaf de koevoet en de computerkabel plaatste hij op de voorgeschreven wijze een geurdoek op beide uiteinden van de computerkabel en om de uiteinden van de koevoet. (Proces-verbaal rapportage onderzoek technische recherche, proces-verbaalnummer 2002030074-7).

(vi) Uit een door [verbalisant 2], speurhondengeleider, tevens brigadier van politie, werkzaam bij de technische recherche van de regiopolitie IJsselland, [verbalisant 3], brigadier van politie, werkzaam bij de technische recherche van de regiopolitie Noord- en Oost-Gelderland en [verbalisant 4], brigadier, werkzaam bij de regiopolitie Flevoland, op 3 juni 2002 verrichte geuridentificatieproef bleek onder meer dat speurhond Barry een geurovereenkomst waarnam tussen het aangeboden geurmonster van het breekijzer en de geurdragers welke waren vastgehouden door de aanvrager. (Proces-verbaal geuridentificatieproef, proces-verbaalnummer 3.06.02.13.35. PAUMAR).

5.5. Ook zonder het onder 5.4 sub (vi) vermelde resultaat van de geuridentificatieproef kan redelijkerwijs uit het beschikbare bewijsmateriaal worden afgeleid dat de aanvrager zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde feit.

Dit betekent dat het onder 4.3 bedoelde geval zich hier niet voordoet, zodat geen sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken. De aanvrage is dus kennelijk ongegrond en moet worden afgewezen.

6. Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 januari 2011.