Rb. Utrecht, 23-11-2011, nr. 297154 - HA ZA 10-2500

Kweekel vordert samengevat - na eiswijziging ter comparitie dat de rechtbank:

- [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 30.000,--, althans € 27.000,-- aan entreefee, vermeerderd met wettelijke rente,

- bepaalt dat [gedaagde] zich dient te onthouden van negatieve uitlatingen jegens derden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

- [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 61.800,-- terzake van de door Kweekel geleden en nog te lijden schade wegens gederfde winst,

- [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.975,-- aan buitengerechtelijke kosten,

- [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] vordert samengevat in reconventie dat de rechtbank:

Kweekel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie mede afhankelijk is van de rechtsgeldigheid van de franchiseovereenkomst, die in reconventie ter discussie is gesteld, zal de rechtbank in het navolgende eerst de vorderingen in reconventie beoordelen.

in reconventie

Dwaling

Ter onderbouwing van zijn primaire vorderingen heeft [gedaagde] aangevoerd dat de franchiseovereenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en dat hij deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Volgens hem bevatten de door Kweekel aan [gedaagde] verstrekte prognoses en mededelingen fouten en zijn deze gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Daarnaast heeft [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken gehad over de ondersteuning die hij gedurende de franchiseovereenkomst van Kweekel zou ontvangen.

Kweekel heeft als verweer aangevoerd dat het dwalen ten aanzien van een verwachting over het behalen van een bepaalde omzet of het verkrijgen van een bepaalde mate van ondersteuning aangemerkt moet worden als een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW, zodat de franchiseovereenkomst op die grond niet kan worden vernietigd.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 BW, voor zover hier van belang, is een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Op grond van lid 2 van deze bepaling kan de dwaling niet op een uitsluitend toekomstige omstandigheid worden gegrond.

Naar het oordeel van de rechtbank is van een dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid geen sprake voor zover de dwaling ziet op de door Kweekel aan [gedaagde] verstrekte omzetprognose. [gedaagde] beroept zich immers - ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling - niet (uitsluitend) op het feit dat hij de verwachte omzet tijdens de contractsperiode niet heeft gehaald, maar op een bij het aangaan van de overeenkomst bestaande omstandigheid, namelijk dat de door Kweekel voorafgaande aan het sluiten verstrekte omzetprognose onjuist zou zijn. Daarmee is geen sprake van een dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid.

Ten aanzien van de verwachte ondersteuning is wel sprake van een dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat Kweekel bij het aangaan van de franchiseovereenkomst niet de intentie had om [gedaagde] voldoende ondersteuning te bieden. Dit betekent dat de dwaling in zoverre alleen is gegrond op de omstandigheid dat de verwachting van [gedaagde] ten aanzien van de ondersteuning gedurende de looptijd van de contractsperiode niet is uitgekomen.

In het arrest van 25 januari 2002, NJ 2003,31 heeft de Hoge Raad expliciet bevestigd dat vernietiging op grond van dwaling ook mogelijk is bij een franchiseovereenkomst, indien de franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een omzet- of winstprognose die door de franchisegever is verstrekt.

Een franchisegever is (volgens voormeld arrest) in zijn algemeenheid niet verplicht een omzet- of winstprognose aan de franchisenemer te verstrekken. Maar indien de franchisegever dat wel doet, dient deze prognose - volgens vaste jurisprudentie - te berusten op een deugdelijk (markt- en vestigingsplaats-)onderzoek.

De prognose waarop [gedaagde] doelt, is de exploitatieprognose die door hem als productie 1 is overgelegd en die Kweekel hem vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst ter beschikking heeft gesteld. In deze exploitatieprognose is het volgende vermeld (pagina 12):

“Te verwachten omzet

Uiteraard hangt de omzet die je bij klanten realiseert af van je succes als ondernemer. Je kunt echter ook door andere franchisenemers worden ingeschakeld als uitvoerder van door hen verkochte diensten. Hier wordt je uiteraard ook goed voor beloond. Daar hebben wij interne tarief afspraken voor.

De ervaring leert dat goede franchisenemers die zelf ook actief verkoopactiviteiten ontplooien, de eerste jaren gemiddeld de volgende omzet genereren:

1e jaar € 70.000,--

2e jaar € 150.000,--

3e jaar € 210.000,--

Uiteraard zal de omzet een stabieler verloop hebben indien je voornamelijk langere termijn interim opdrachten uitvoert en bieden resultaten uit het verleden geen garanties voor de toekomst.”

Op pagina’s 14 en 15 van de exploitatieprognose is de exploitatiebegroting van de franchisenemer opgenomen. Daarin zijn de te verwachten kosten opgenomen alsmede is vermeld dat de minimale omzet voor een franchisenemer € 55.000,-- exclusief BTW per jaar bedraagt.

[gedaagde] stelt dat hij op de juistheid van deze passages in de exploitatieprognose is afgegaan en dat hij daardoor in de veronderstelling verkeerde dat hij een rendabele onderneming zou kunnen exploiteren en in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien. Volgens hem is in de praktijk gebleken dat de exploitatieprognose onjuist is, op een onzorgvuldige wijze is opgesteld en op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd.

Tussen partijen staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [gedaagde] in 2009 (vanaf oktober) geen omzet heeft gedraaid en dat hij in 2010 (januari tot september) een omzet heeft gegenereerd van € 7.700,--. Geconstateerd moet worden dat deze behaalde omzet in aanzienlijke mate afwijkt van de door Kweekel geprognosticeerde omzet. Het verschil ten aanzien van de geprognosticeerde omzet (in het eerste jaar) van € 70.000,-- bedraagt bijna 90%; het verschil met de geprognosticeerde minimumomzet van € 55.000,-- bedraagt 86%.

Op zichzelf betekent het niet behalen van een omzetprognose niet dat de prognose onjuist moet worden geacht, omdat het niet halen van de prognose ook kan liggen aan factoren, zoals omstandigheden aan de zijde van de beoogde franchisenemer, waarmee bij het maken van de prognose geen rekening kon worden gehouden.

In het onderhavige geval is er evenwel sprake van een uitzonderlijk groot verschil tussen de omzetprognose en de behaalde omzet (86 à 90 %). Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat meerdere franchisenemers van Kweekel niet in staat zijn gebleken om een omzet te realiseren die in de buurt komt van de omzetprognose van Kweekel. [gedaagde] heeft in dit kader verwezen naar de verklaringen van voormalig franchisenemers en werknemers van Kweekel die hij als productie 7 heeft overgelegd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] - mede gegeven het ontbreken van kennis over de wijze waarop de door Kweekel verstrekte omzetprognose tot stand is gekomen - hiermee voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de onjuistheid van de prognose.

Kweekel heeft de juistheid van de verklaringen van haar voormalig franchisenemers en werknemers en de daaruit te trekken conclusies niet betwist. Zij heeft volstaan met het verweer dat het niet behalen van de omzetprognose door [gedaagde] te wijten was aan zijn passieve houding ten aanzien van het acquireren van nieuwe klanten en dat de omzetprognoses op een juiste wijze zijn vastgesteld. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat de door haar verstrekte omzetprognoses zijn gebaseerd op haar jarenlange ervaring met franchisenemers en op de gemiddelde omzetcijfers van 18 franchisenemers van Kweekel in de periode tussen 2002 en 2008. Zij heeft in dit kader verwezen naar het door haar als productie 21 overgelegde document.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kweekel daarmee, als franchisegever van [gedaagde] en opsteller van de omzetprognose, de voldoende onderbouwde stelling van [gedaagde] op het punt van de onjuistheid van de prognose onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Ten eerste geldt dat de enkele verwijzing naar historische gegevens niet voldoende is om een deugdelijke prognose voor de toekomst op te baseren (vgl. rechtbank Utrecht 15 november 2000, LJN AJ0157, Prg 2000, 5572). Dergelijke prognoses dienen gebaseerd te zijn op deugdelijk marktonderzoek. Het onderhavige geval wijkt wel af van de gevallen die in deze en andere jurisprudentie aan de orde zijn gekomen, namelijk in die zin dat er in casu geen sprake is van een concrete vestiging van een franchisenemer in een keten van de franchisegever. Dit neemt echter niet weg dat de franchisegever - indien hij in een geval als het onderhavige een omzetprognose verstrekt - deze prognose niet alleen dient te baseren op historische gegevens maar tevens op een onderzoek naar gegevens die een reëel inzicht geven in de wijze waarop de markt zich naar verwachting in de toekomst zal ontwikkelen. Dit geldt in het onderhavige geval des te meer, nu de door Kweekel aangedragen historische gegevens betrekking hebben op de periode vóór de wereldwijde kredietcrisis, en een dergelijke crisis op vele markten zijn weerslag heeft, en dus mogelijk ook op de branche waarin Kweekel haar activiteiten verricht. Niet gesteld of gebleken is dat Kweekel een dergelijk onderzoek heeft ingesteld.

Ten tweede berust het standpunt van Kweekel ten aanzien van de juistheid van haar omzetprognose op een stuk (productie 21), waarvan een belangrijk deel (de namen van de franchisenemers die de betreffende omzetten zouden hebben gehaald) is weggelaten. Daarmee is aan [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen om de juistheid van dat stuk te controleren. Dit betekent dat dit stuk maar van beperkte waarde is voor de onderbouwing van het standpunt van Kweekel.

Ten derde had het - met het oog op haar stelling dat het niet behalen van de omzetprognose door [gedaagde] te wijten was aan diens passieve houding - op de weg van Kweekel gelegen om aan te geven welk deel van de geprognosticeerde omzet was gebaseerd op het door de franchisenemer zelf acquireren van opdrachten. Uit de exploitatiebegroting en de samenwerkingsovereenkomst blijkt immers dat een franchisenemer op verschillende manieren omzet kan genereren in het kader van de franchiseformule van Kweekel:

Ten slotte mocht van Kweekel worden verwacht dat zij de juistheid van de verklaringen van haar voormalig franchisenemers en werknemers en de daaruit door [gedaagde] getrokken conclusies zou hebben betwist. De stelling van [gedaagde] ten aanzien van het niet behalen van de omzetprognose door andere franchisenemers van Kweekel vormt immers een belangrijk onderdeel van de stelling van [gedaagde] ten aanzien van de onjuistheid van de prognose. Kweekel is - als voormalig franchisegever - op grond van een contractuele verplichting voor franchisenemers (vgl. artikel 11 van de onderhavige franchise-overeenkomst) om de facturering van hun werkzaamheden via Kweekel te laten verlopen op de hoogte van de omzetten die deze ex-franchisenemers in het verleden hebben gerealiseerd. Zij moet dan ook in staat worden geacht het niet behalen van de geprognosticeerde omzetten door deze franchisenemers te betwisten.

Gelet op het voorgaande moet er - als onvoldoende gemotiveerd betwist - van worden uitgegaan dat de door Kweekel aan [gedaagde] verstrekte omzetprognose op een ondeugdelijke wijze tot stand gekomen is.

De wijze waarop de omzetprognose in de exploitatiebegroting is opgenomen, brengt in het voorgaande geen verandering. Franchisegevers als Kweekel moeten er van uit gaan en op bedacht zijn dat een potentiële franchisenemer bij zijn beslissing om met haar in zee te gaan grote waarde toekent aan de exploitatiebegroting, en in het bijzonder aan de daarin vermelde omzetprognoses. De vermelding op pagina 12 van de exploitatiebegroting dat de omzet afhankelijk is van het succes van de franchisenemer en dat resultaten uit het verleden geen garanties voor de toekomst bieden, zal een franchisenemer er niet toe hoeven te brengen om de omzetprognoses te relativeren en/of de juistheid van de prognoses voor de toekomst te betwijfelen. De potentiële franchisenemer mag er - gelet op de in de jurisprudentie aanvaarde zorgvuldigheidsverplichting ten aanzien van een verstrekte omzetprognose - vanuit gaan dat de omzetprognose op een juiste wijze is opgesteld en ook waarde heeft voor de toekomst. Daarbij komt dat deze nuancerende vermeldingen in de onderhavige exploitatiebegroting ontbreken op pagina 15, waar Kweekel de minimale omzet van € 55.000,-- per jaar heeft vermeld.

De rechtbank acht aannemelijk dat [gedaagde] bij een juiste voorstelling van zaken, een sterk neerwaarts bijgestelde minimumomzet, de franchiseovereenkomst niet, of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden (waaronder de hoge entreefee) zou hebben gesloten.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de franchiseovereenkomst vernietigbaar is wegens dwaling. De reconventionele vordering tot vernietiging van de franchiseovereenkomst is dan ook toewijsbaar.

Gederfde omzet

Dit geldt evenwel niet tevens voor de (primair) ingestelde vordering tot betaling van een schadeloosstelling aan [gedaagde] van € 460.200,34 aan gemiste omzet. De vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de staat zoals deze vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst was. Voor schadevergoeding is alleen een grond aanwezig, indien de wederpartij door of bij het aangaan van de franchiseovereenkomst in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvoor is in zijn algemeenheid meer nodig dan het enkele feit dat een omzetprognose op een onjuiste wijze is vastgesteld. Indien evenwel veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat aan die voorwaarde is voldaan, geldt dat vanwege de aard van de normschending, namelijk dat de normschending heeft geleid tot de totstandkoming van een overeenkomst terwijl dat niet had gemoeten - alleen het negatieve en niet het positieve contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt (zie Asser 6-III, nr. 641). Gelet op het feit dat de door [gedaagde] gevorderde geldsom ziet op schadevergoeding wegens gemiste omzet (zijnde het positieve contractsbelang), is de vordering in zoverre niet voor toewijzing vatbaar.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat onvoldoende grond. Ook indien de vordering zou worden gewijzigd in een vordering wegens vergoeding van gemiste winst, geldt dat [gedaagde] heeft nagelaten aannemelijk te maken dat hij, indien de vernietigde franchiseovereenkomst niet zou zijn gesloten, een vergelijkbare overeenkomst met een andere franchisegever zou hebben gesloten (vgl. Asser 6-III nr. 641). [gedaagde] was immers - voordat hij voor Kweekel is gaan werken - werkzaam als zelfstandig ondernemer, en was na het beëindigen van de franchiseovereenkomst werkzaam in loondienst. Indien de franchiseovereenkomst met Kweekel niet tot stand was gekomen, staat derhalve geenszins vast dat [gedaagde] zich alsdan bij een andere franchiseorganisatie zou hebben aangesloten.

Buitengerechtelijke kosten

[gedaagde] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd.

De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

[gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.

Proceskosten

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

in conventie

Nu de (resterende) vorderingen in conventie, strekkende tot betaling van (het restant van) de entreefee, het zich onthouden van negatieve uitlatingen en het betalen van een schadevergoeding wegens gederfde winst, zijn gegrond op het bestaan van een rechtsgeldige franchiseovereenkomst, en deze overeenkomst in reconventie wordt vernietigd, zijn deze vorderingen reeds daarom niet toewijsbaar.

Gelet op de afwijzing van deze vorderingen kan de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten evenmin worden toegewezen.

Kweekel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: