HvJ EU, 14-09-2010, nr. C-48/09 P

Rekwirante zet uiteen dat artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 weliswaar de inschrijving verbiedt van vormen waarvan de bescherming als merk een onrechtvaardige beperking voor de concurrenten creëert, maar deze bepaling daarentegen niet de inschrijving wil verbieden van elke vorm die beantwoordt aan een technische functie. De inschrijving van een vorm dient enkel te worden uitgesloten wanneer daardoor een monopolie op technische oplossingen of op gebruikskenmerken zou worden verleend.

In dit verband moet de uitdrukking ‘technische oplossing’ worden onderscheiden van de termen ‘technische uitkomst’, aangezien een technische uitkomst kan worden verkregen door verschillende oplossingen. Rekwirante betoogt dat wanneer er uit functioneel oogpunt meerdere gelijkwaardige vormen bestaan, de bescherming van een specifieke vorm als merk ten gunste van een onderneming, de concurrenten niet verhindert om dezelfde technische oplossing toe te passen.

Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 43 van het bestreden arrest te stellen dat, om de in de punten 37 tot en met 42 ervan uiteengezette redenen, artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 in de weg staat aan inschrijving van een vorm, zelfs indien de technische uitkomst kan worden verkregen door een andere vorm die dezelfde technische oplossing gebruikt. Het Gerecht is eraan voorbijgegaan dat het bestaan van alternatieve vormen zeer relevant is, aangezien het aantoont dat er geen monopoliegevaar bestaat. Tegelijkertijd heeft het Gerecht geen acht geslagen op het feit dat een en dezelfde geoctrooieerde uitvinding vaak kan worden uitgevoerd door verschillende vormen. Het onderhavige geval valt overigens onder deze hypothese, aangezien de concurrenten van rekwirante volstrekt in staat zijn om dezelfde technische oplossing toe te passen zonder de vorm van het Legoblokje na te bootsen.

Rekwirante is verder van mening dat het Gerecht met deze uitspraak het reeds aangehaalde arrest Philips heeft miskend. Op dit punt voert zij aan dat het Hof in dat arrest geenszins heeft geoordeeld dat het bestaan van alternatieve vormen irrelevant is. Het Hof heeft enkel in de punten 83 en 84 van dat arrest erop gewezen dat wanneer is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94, het van geen belang is te weten of er alternatieve vormen bestaan of niet.

Mega Brands betoogt dat rekwirante op grond van de inschrijving van het betrokken teken als merk elke concurrent zou kunnen verhinderen om op de markt van speelblokjes gebruik te maken van de beste en meest functionele vorm. Rekwirante zou aldus opnieuw het monopolie verwerven waarover zij vroeger op basis van haar octrooien beschikte.

Mega Brands erkent dat de loutere bekendmaking van een vorm in een octrooi op zich niet in de weg staat aan de inschrijving van die vorm als merk, maar stelt dat een dergelijke bekendmaking niettemin een sterke aanwijzing is dat die vorm uitsluitend is ingegeven door de functie ervan.

Volgens het BHIM is het betoog van rekwirante in strijd met de letter en de geest van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94. Dat in die bepaling de woorden ‘uitsluitend’ en ‘noodzakelijk’ zijn opgenomen, impliceert volgens het BHIM niet dat enkel de inschrijving van vormen die volstrekt noodzakelijk zijn om de gewenste functie te vervullen, verboden is. De betrokken weigeringsgrond ziet op alle wezenlijk functionele vormen die zijn toe te schrijven aan de uitkomst.

Het BHIM merkt tevens op dat indien het betoog van rekwirante wordt aanvaard, de vrije toegang van concurrenten tot de alternatieve vormen niet wordt gewaarborgd. Op grond van de merkinschrijving van een specifieke vorm zou rekwirante immers niet alleen elke identieke vorm kunnen verbieden, maar ook overeenstemmende vormen, bijvoorbeeld blokjes met uitsprongen die lichtjes hoger of breder zijn dan het Legoblokje.

Wat het onderscheid tussen de verschillende types van intellectuele-eigendomsrechten betreft, merkt het BHIM op dat buiten het octrooirecht het recht om de mededinging met betrekking tot een vorm uit te sluiten, in het bijzonder bestaat voor de houders van een modelrecht krachtens verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen (PB 2002, L 3, blz. 1). Het BHIM brengt evenwel in herinnering dat artikel 8, lid 1, van deze verordening bepaalt dat ‘[e]en recht op een gemeenschapsmodel [niet] geldt […] voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie worden bepaald’.

Volgens vaste rechtspraak is het merkenrecht een wezenlijk onderdeel van het stelsel van mededinging in de Unie. In een dergelijk stelsel moet elke onderneming, teneinde haar clientèle aan zich te binden door de kwaliteit van haar waren of diensten, tekens als merk kunnen inschrijven die de consument in staat stellen, deze waren of diensten zonder gevaar voor verwarring te onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst (zie, in die zin, arresten van 4 oktober 2001, Merz & Krell, C-517/99, Jurispr. blz. I-6959, punten 21 en 22; van 12 november 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Jurispr. blz. I-10273, punten 47 en 48, en van 26 april 2007, Alcon/BHIM, C-412/05 P, Jurispr. blz. I-3569, punten 53 en 54).

De vorm van een waar behoort tot de tekens die een merk kunnen vormen. Voor gemeenschapsmerken vloeit dit voort uit artikel 4 van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, zoals woorden, tekeningen, de vorm van de waar en de verpakking ervan, mits deze tekens de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden (zie, in die zin, arrest van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C-456/01 P en C-457/01 P, Jurispr. blz. I-5089, punten 30 en 31).

In casu werd niet betwist dat de vorm van het Legoblokje onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, en dus een teken is dat de waren van rekwirante kan onderscheiden van die van andere herkomst.

De bewering van Ritvik, die is overgenomen door haar rechtsopvolgster Mega Brands en is bevestigd door de nietigheidsafdeling en de grote kamer van beroep en ook door het Gerecht, dat de vorm van het Legoblokje niettemin niet als merk kan worden ingeschreven, is gebaseerd op artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk inschrijving wordt geweigerd van tekens die uitsluitend bestaan uit de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen.

Volgens rekwirante werd deze bepaling te ruim, en dus onjuist uitgelegd door de kamer van beroep en vervolgens door het Gerecht.

Bij het onderzoek van deze grief dient eraan te worden herinnerd dat de in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 genoemde weigeringsgronden moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van het algemeen belang dat aan elk van hen ten grondslag ligt (arresten Henkel/BHIM, reeds aangehaald, punt 45, en van 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM, C-173/04 P, Jurispr. blz. I-551, punt 59). Het aan artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 ten grondslag liggende belang bestaat erin te verhinderen dat als gevolg van het merkenrecht een onderneming een monopolie wordt toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar [zie, naar analogie, met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub e, tweede streepje, van richtlijn 89/104, arresten Philips, reeds aangehaald, punt 78, en van 8 april 2003, Linde e.a., C-53/01 – C-55/01, Jurispr. blz. I-3161, punt 72].

De door de wetgever vastgestelde regels weerspiegelen in dit verband de afweging van twee overwegingen, die elk kunnen bijdragen tot de verwezenlijking van een gezond en eerlijk mededingingsstelsel.

Enerzijds waarborgt het opnemen in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 van het verbod om tekens als merk in te schrijven die bestaan uit de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, dat ondernemingen het merkenrecht niet kunnen gebruiken om uitsluitende rechten op technische oplossingen zonder tijdslimiet te laten voortbestaan.

Wanneer de vorm van een waar immers louter daarin bestaat dat hij de door de fabrikant van deze waar ontwikkelde en op zijn verzoek geoctrooieerde technische oplossing verwerkt, zal een bescherming van deze vorm als merk na het verstrijken van de geldigheidsduur van het octrooi voor de andere ondernemingen aanzienlijk en eeuwig de mogelijkheid van gebruik van die technische oplossing beperken. In het stelsel van intellectuele-eigendomsrechten zoals dat in de Unie is ontwikkeld, kunnen technische oplossingen enkel voor een beperkte duur worden beschermd, zodat zij daarna ongestoord door alle marktdeelnemers kunnen worden gebruikt. Zoals het BHIM in het kader van zijn in punt 37 van het onderhavige arrest samengevatte betoog heeft opgemerkt, ligt deze overweging niet alleen ten grondslag aan richtlijn 89/104 en aan verordening nr. 40/94 wat het merkenrecht betreft, maar ook aan verordening nr. 6/2002 betreffende modellen.

De wetgever heeft bovendien de onmogelijkheid om vormen als merk in te schrijven die noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen, op bijzonder strenge wijze vastgesteld door de weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub e, van verordening nr. 40/94 uit te sluiten van het toepassingsgebied van de in lid 3 van dit artikel geformuleerde uitzondering. Aldus blijkt uit artikel 7, lid 3, van deze verordening dat, zelfs indien een vorm van een waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, door het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen, deze vorm niet als merk mag worden ingeschreven (zie naar analogie met betrekking tot artikel 3, lid 3, van richtlijn 89/104, dat in wezen hetzelfde bepaalt als artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, arresten Philips, reeds aangehaald, punt 57, en van 20 september 2007, Benetton Group, C-371/06, Jurispr. blz. I-7709, punten 25–27).

Anderzijds heeft de wetgever, door de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 te beperken tot tekens die ‘uitsluitend’ bestaan uit de vorm van de waar die ‘noodzakelijk’ is om een technische uitkomst te verkrijgen, naar behoren geoordeeld dat elke vorm van een waar in zekere mate functioneel is en het dus ongepast zou zijn om merkinschrijving van een vorm van een waar te weigeren op de loutere grond dat deze gebruikskenmerken bezit. Door middel van de termen ‘uitsluitend’ en ‘noodzakelijk’ verzekert die bepaling dat enkel inschrijving wordt geweigerd van vormen van een waar die louter een technische oplossing verwerken en waarvan de inschrijving als merk dus werkelijk het gebruik van deze technische oplossing door andere ondernemingen zou hinderen.

Nu het voorwerp en de strekking van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 in herinnering zijn gebracht en zijn gepreciseerd, dient te worden onderzocht of het Gerecht deze bepaling onjuist heeft uitgelegd, zoals rekwirante betoogt.

Het Gerecht heeft zijn uitlegging van die bepaling samengevat in punt 43 van het bestreden arrest, door te oordelen dat deze ‘in de weg staat aan inschrijving van elke vorm die, wat de wezenlijke kenmerken ervan betreft, uitsluitend bestaat uit de vorm van de waar die technisch de oorzaak is van en voldoende is voor het verkrijgen van de beoogde technische uitkomst, zelfs indien deze uitkomst kan worden verkregen door andere vormen die dezelfde of een andere technische oplossing gebruiken’.

Wat de voorwaarde betreft dat onder deze weigeringsgrond elk teken valt dat ‘uitsluitend’ bestaat uit de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, heeft het Gerecht in punt 38 van het bestreden arrest uiteengezet dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer alle wezenlijke kenmerken van de vorm beantwoorden aan de technische functie. De aanwezigheid van niet-wezenlijke kenmerken zonder technische functie is in dit verband irrelevant.

Deze uitlegging is in overeenstemming met punt 79 van het reeds aangehaalde arrest Philips. Zij geeft ook de aan dat arrest ten grondslag liggende gedachte weer, die door advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer is verwoord in punt 28 van zijn conclusie in deze zaak en is herhaald in punt 72 van zijn conclusie in de zaak Koninklijke KPN Nederland (arrest van 12 februari 2004, C-363/99, Jurispr. blz. I-1619), te weten dat de aanwezigheid van een of meerdere ondergeschikte willekeurige elementen in een driedimensionaal teken waarin alle wezenlijke elementen zijn ingegeven door de technische oplossing die in dit teken tot uitdrukking komt, geen invloed heeft op de vaststelling dat dit teken uitsluitend bestaat uit de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen. Aangezien volgens deze uitlegging de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 enkel van toepassing is wanneer alle wezenlijke kenmerken van het teken functioneel zijn, wordt hierdoor voorts verzekerd dat de inschrijving van een dergelijk teken als merk niet kan worden geweigerd op grond van deze bepaling wanneer de betrokken vorm van de waar een belangrijk niet-functioneel element bevat, zoals een sier- of fantasie-element dat een belangrijke rol speelt in die vorm.

Wat de voorwaarde betreft dat de merkinschrijving van een vorm van een waar enkel kan worden geweigerd overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 wanneer de vorm ‘noodzakelijk’ is om de beoogde technische uitkomst te verkrijgen, heeft het Gerecht in punt 39 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat deze voorwaarde niet betekent dat de betrokken vorm de enige moet zijn waarmee die uitkomst kan worden verkregen.

Rekwirante wijst er terecht op dat in bepaalde gevallen eenzelfde technische uitkomst kan worden verkregen aan de hand van verschillende oplossingen. Aldus kunnen er alternatieve vormen bestaan, met andere afmetingen of een ander dessin, waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen.

Anders dan rekwirante betoogt, heeft deze omstandigheid evenwel op zich niet als gevolg dat bij merkinschrijving van de betrokken vorm de gebruikte technische oplossing beschikbaar blijft voor de andere marktdeelnemers.

In dit verband dient te worden opgemerkt, zoals het BHIM heeft gedaan, dat krachtens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 40/94 de merkhouder op grond van de merkinschrijving van een zuiver functionele vorm van een waar de andere ondernemingen niet alleen het gebruik van dezelfde vorm zou kunnen verbieden, maar ook het gebruik van overeenstemmende vormen. Een belangrijk aantal alternatieve vormen dreigt aldus onbruikbaar te worden voor de concurrenten van die merkhouder.

Dit zou in het bijzonder het geval zijn bij cumulatie van inschrijvingen van verscheidene zuiver functionele vormen van een waar, waardoor het gevaar bestaat dat de productie en de verhandeling van bepaalde waren met een specifieke technische functie door andere ondernemingen volledig worden verhinderd.

Deze overwegingen worden overigens weergegeven in de punten 81 en 83 van het reeds aangehaalde arrest Philips, volgens welke het bestaan van andere vormen waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, op zich niet de toepassing uitsluit van de weigeringsgrond van artikel 3, lid 1, sub e, tweede streepje, van richtlijn 89/104, waarvan de bewoordingen dezelfde zijn als die van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94.

Voor zover rekwirante verwijst naar het — door het BHIM niet betwiste — feit dat haar concurrenten voor gebruikmaking van dezelfde technische oplossing geen speelblokjes op de markt hoeven te brengen waarvan de vorm en de afmetingen in alle opzichten dezelfde zijn als die van het Legoblokje, volstaat de vaststelling dat deze omstandigheid niet in de weg staat aan de toepassing van de door de Uniewetgever vastgestelde en hierboven uiteengezette regels, volgens welke een teken bestaande uit de vorm van een waar die, zonder toevoeging van belangrijke niet-functionele elementen, enkel een technische functie te kennen geeft, niet als merk kan worden ingeschreven, aangezien een dergelijke inschrijving in te sterke mate een beperking zou vormen voor de mogelijkheden waarover de concurrenten beschikken om vormen van de waar die dezelfde technische oplossing gebruiken, op de markt te brengen.

Dit geldt a fortiori in een geval als het onderhavige, waarin de bevoegde autoriteit heeft vastgesteld dat de oplossing die in de onderzochte vorm van de waar werd gebruikt, de oplossing is die technisch de voorkeur geniet voor de betrokken warencategorie. Indien het driedimensionale teken bestaande uit een dergelijke vorm als merk zou worden ingeschreven, zou het voor concurrenten van de merkhouder moeilijk zijn om vormen van de waar op de markt te brengen die echte alternatieven zijn, te weten vormen die niet overeenstemmen en die niettemin uit functioneel oogpunt interessant zijn voor de consument.

In deze omstandigheden kan de positie van een onderneming die een technische oplossing heeft ontwikkeld, ten opzichte van concurrenten die slaafse nabootsingen van de vorm van de waar op de markt brengen waarbij juist dezelfde oplossing wordt gebruikt, niet worden beschermd door de toekenning van een monopolie aan die onderneming door merkinschrijving van het driedimensionale teken bestaande uit die vorm, maar kan deze situatie — in voorkomend geval — worden onderzocht tegen de achtergrond van de regels inzake oneerlijke mededinging. Een dergelijk onderzoek behoort evenwel niet tot het voorwerp van het onderhavige geding.

Aangezien de argumenten die rekwirante in het kader van het eerste onderdeel van haar middel heeft aangevoerd, niet kunnen worden aanvaard om de hierboven uiteengezette redenen, dient dit onderdeel te worden afgewezen.

Rekwirante voert aan dat het begrip ‘wezenlijke kenmerken’ gelijk is aan ‘dominerende en onderscheidende bestanddelen’, en dat de identificatie van deze kenmerken moet gebeuren uit het oogpunt van het relevante publiek, te weten de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.

Rekwirante voert aan dat, gelet op het reeds aangehaalde arrest Philips, elk onderzoek van de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 twee fasen moet bevatten, te weten ten eerste de identificatie van de wezenlijke kenmerken van het teken uit het oogpunt van de gemiddelde consument, en ten tweede het onderzoek, met behulp van deskundigen, van de vraag of deze kenmerken noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen.

Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 70 van het bestreden arrest het standpunt van de grote kamer van beroep te bevestigen, volgens hetwelk bij de identificatie van de wezenlijke kenmerken van een driedimensionaal teken geen rekening dient te worden gehouden met de perceptie van de consument en met de onderzoeken die zijn verricht teneinde die perceptie te beoordelen.

Mega Brands merkt op dat het begrip ‘wezenlijke kenmerken’ moet worden begrepen in de context van de termen ‘uitsluitend’ en ‘noodzakelijk’ die zijn gebruikt in artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94. In dit kader zijn de door rekwirante aangevoerde criteria, zoals het onderscheidend vermogen en de perceptie van het publiek, irrelevant.

Het BHIM betoogt dat, zelfs indien de identificatie van de wezenlijke elementen van de vorm zou moet gebeuren vóór de beoordeling van het functionele karakter ervan, deze twee fasen deel uitmaken van dezelfde oefening die erin bestaat, vast te stellen of die elementen wezenlijk zijn voor de functie van de vorm.

Bij een juiste toepassing van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 worden de wezenlijke kenmerken van het betrokken driedimensionale teken naar behoren vastgesteld door de autoriteit die uitspraak doet op de aanvraag tot inschrijving ervan als merk.

Zoals de advocaat-generaal in punt 63 van zijn conclusie heeft gesteld, moet de uitdrukking ‘wezenlijke kenmerken’ aldus worden opgevat dat het gaat om de belangrijkste elementen van het teken.

De identificatie van die wezenlijke kenmerken moet geval per geval worden verricht. Er is immers geen sprake van een systematische hiërarchie tussen de verschillende types van elementen die een teken kan bevatten (zie, in die zin, arrest van 17 juli 2008, L & D/BHIM, C-488/06 P, Jurispr. blz. I-5725, punt 55). De bevoegde autoriteit kan overigens in het kader van haar onderzoek van de wezenlijke kenmerken van een teken hetzij zich rechtstreeks baseren op de door het teken opgeroepen totaalindruk, hetzij eerst een achtereenvolgend onderzoek van elk bestanddeel van het teken verrichten (zie, naar analogie, arresten van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM, C-468/01 P – C-472/01 P, Jurispr. blz. I-5141, punt 45, en van 30 juni 2005, Eurocermex/BHIM, C-286/04 P, Jurispr. blz. I-5797, punt 23).

Bijgevolg kan de identificatie van de wezenlijke kenmerken van een driedimensionaal teken met het oog op een eventuele toepassing van de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94, al naar gelang het geval en in het bijzonder gelet op de moeilijkheidsgraad ervan, worden verricht aan de hand van een eenvoudige visuele analyse van dit teken, of daarentegen worden gebaseerd op een uitvoerig onderzoek in het kader waarvan rekening wordt gehouden met voor de beoordeling nuttige elementen, zoals opinieonderzoeken en deskundigenonderzoeken, of met gegevens inzake intellectuele-eigendomsrechten die eerder in verband met de betrokken waar zijn verleend.

Zodra de wezenlijke kenmerken van het teken zijn vastgesteld, dient de bevoegde autoriteit nog na te gaan of al deze kenmerken beantwoorden aan de technische functie van de betrokken waar. Zoals in punt 52 van het onderhavige arrest werd uiteengezet, is artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 immers niet van toepassing wanneer de merkaanvraag betrekking heeft op een vorm van een waar waarin een niet-functioneel element, zoals een sier- of fantasie-element, een belangrijke rol speelt. In dit geval hebben de concurrerende onderneming gemakkelijk toegang tot alternatieve vormen met een gelijkwaardig functioneel karakter, zodat er geen gevaar bestaat dat afbreuk wordt gedaan aan de beschikbaarheid van de technische oplossing. Die oplossing kan in deze hypothese probleemloos door de concurrenten van de merkhouder worden gebruikt in vormen van de waar die niet hetzelfde niet-functionele element hebben als de vorm van de waar van die merkhouder en die dus niet identiek zijn aan of overeenstemmen met laatstgenoemde vorm.

In casu heeft de grote kamer van beroep in punt 62 van de litigieuze beslissing vastgesteld dat het belangrijkste element van het teken dat wordt gevormd door het Legoblokje, bestaat in twee rijen van uitsprongen op de bovenzijde van dit blokje. In het kader van haar onderzoek van de door de nietigheidsafdeling verrichte analyse heeft die kamer bijzondere aandacht besteed aan de aanwezigheid van dit element in de oudere octrooien van Kirkbi. Dit onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat dit element noodzakelijk is om de technische uitkomst te verkrijgen waarvoor de betrokken waar is bestemd, te weten het aaneenkoppelen van speelblokken. Zoals onder meer blijkt uit de punten 54 en 55 van de litigieuze beslissing, heeft de grote kamer van beroep zich voorts op het standpunt gesteld dat alle andere elementen van het teken dat door het Legoblokje wordt gevormd, met uitzondering van de kleur ervan, tevens functioneel zijn.

Voor zover het Gerecht zich heeft gebaseerd op dezelfde feitelijke elementen om vast te stellen dat alle elementen van de vorm van het Legoblokje — met uitzondering van de kleur ervan — functioneel zijn, kan zijn beoordeling, bij gebreke van een door rekwirante aangevoerde onjuiste opvatting, niet worden getoetst door het Hof in het kader van de hogere voorziening.

Wat het argument van rekwirante betreft, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de onderzoeken inzake de perceptie van de vorm van de betrokken waar door het relevante publiek irrelevant waren, dient te worden opgemerkt dat, anders dan het geval is in de hypothese bedoeld in artikel 3, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104 en artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, waarin dwingend rekening moet worden gehouden met de perceptie van het relevante publiek omdat deze wezenlijk is om vast te stellen of op grond van het aangevraagde teken de betrokken waren of diensten kunnen worden geïdentificeerd als afkomstig van een bepaalde onderneming (zie, in die zin, arresten van 6 mei 2003, Libertel, C-104/01, Jurispr. blz. I-3793, punt 62, en Koninklijke KPN Nederland, reeds aangehaald, punt 34), een dergelijke verplichting niet kan worden opgelegd in het kader van lid 1, sub e, van die artikelen.

De vermoedelijke perceptie van het teken door de gemiddelde consument is immers niet beslissend in het kader van de toepassing van de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94, maar kan hooguit een nuttig beoordelingselement zijn voor de bevoegde autoriteit wanneer deze de wezenlijke kenmerken van het teken vaststelt.

Bijgevolg faalt de stelling van rekwirante dat de identificatie van de wezenlijke kenmerken van een teken in het kader van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 dwingend moet worden verricht uit het oogpunt van het relevante publiek.

Derhalve dient ook het tweede onderdeel van het middel in hogere voorziening te worden afgewezen.

Rekwirante voert aan dat de beoordeling van het functionele karakter technische kennis veronderstelt en dus over het algemeen door wetenschappelijke deskundigen wordt verricht. Een deskundigenonderzoek van het functionele karakter van de kenmerken van een vorm bestaat noodzakelijkerwijs uit een vergelijking van deze kenmerken met alternatieven.

Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bestaan van alternatieve vormen irrelevant is en door te weigeren de door rekwirante voor hem overgelegde deskundigenonderzoeken te analyseren.

Volgens Mega Brands berust het betoog van rekwirante op de onjuiste premisse dat alternatieve vormen relevant zijn voor de beoordeling van het functionele karakter. Zij merkt tevens op dat het mogelijk is dat alternatieve vormen minder in staat zijn om te beantwoorden aan de gewenste functie of dat de productie ervan meer kost.

Het BHIM betoogt dat het Gerecht terecht heeft gesteld dat de kamer van beroep zich voor de beoordeling van het functionele karakter kon baseren op de oudere octrooien, zonder het bestaan van alternatieve vormen in aanmerking te moeten nemen.

Om de in de punten 55 tot en met 60 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen vormt het bestaan van andere vormen waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, voor de toepassing van artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening nr. 40/94 geen omstandigheid waardoor de weigeringsgrond wordt opzij gezet, zoals het Hof overigens reeds heeft gepreciseerd in de punten 81 en 83 van het reeds aangehaalde arrest Philips met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub e, tweede streepje, van richtlijn 89/104.

In het kader van het onderzoek van het functionele karakter van een teken bestaande uit de vorm van een waar hoeft enkel te worden beoordeeld, nadat de wezenlijke kenmerken van dit teken werden vastgesteld, of deze kenmerken beantwoorden aan de technische functie van de betrokken waar. Dit onderzoek betreft natuurlijk de analyse van het teken waarvan de inschrijving als merk is aangevraagd, en niet van tekens bestaande uit andere vormen van de waar.

Bij de beoordeling van de technische functionaliteit van de kenmerken van een vorm kan onder meer rekening worden gehouden met documenten inzake oudere octrooien die de functionele elementen van de betrokken vorm beschrijven. In casu hebben de grote kamer van beroep van het BHIM en het Gerecht met betrekking tot het Legoblokje rekening gehouden met dergelijke documenten.

Gelet op een en ander, moet het derde onderdeel ook worden afgewezen.

Aangezien geen van de onderdelen van het enige middel slaagt, dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.