Tekst

Naar algemeen wordt aangenomen is de snelle duidelijkheid één van de belangrijkste overwegingen voor partijen om te kiezen voor de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW en daarmee de duur van de procedure. In dit kader is gekozen voor de aanbeveling dat de gehele procedure in beginsel niet langer zal dienen te duren dan acht weken. Uitdrukkelijk wordt hierbij vermeld dat dientengevolge een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke conclusiewisseling niet passend geacht wordt, daar de procedure binnen ruwweg twee maanden beëindigd dient te zijn.

De termijn van acht weken is een streeftermijn (‘in beginsel’). Bijzondere omstandigheden, ter beoordeling van de kantonrechter, kunnen aanleiding geven tot een langere duur van de procedure: een getuigenverhoor, een aanhouding ten behoeve van onderhandelingen of bestudering van later met toestemming van de kantonrechter in het geding gebrachte (financiële) bescheiden of een aanhouding als onder 1.3. vermeld.

De Kring acht het in belang van partijen, dat aan het einde van de mondelinge behandeling wordt meegedeeld op welke termijn zij uiterlijk de beschikking kunnen verwachten. Als men geen exacte datum wil noemen kan gekozen worden voor de formulering: ‘uiterlijk over drie weken of zoveel eerder als mogelijk is’. Voor een termijn van drie weken is gekozen omdat zij in een redelijke verhouding staat tot de totale doorlooptijd van de procedure (zie onder 1.1.). Een termijn van drie weken voor het schrijven van de beschikking acht de Kring (behoudens bijzondere omstandigheden) haalbaar.

De oproeping als bedoeld in deze aanbeveling vindt plaats door de griffier op de wijze zoals voorgeschreven in de artikelen 271–277 Rv. Bij niet verschijnen van verweerder op de eerste oproep kan de verzoekende partij opdracht geven om verweerder bij deurwaardersexploot op haar kosten te laten oproepen voor een eerdere (tweede) zitting dan bij een herhaalde oproeping (per aangetekende post) door de griffier mogelijk is. In dat geval dient de verzoekende partij een uittreksel uit het bevolkingsregister/handelsregister over te leggen, dat niet ouder is dan de datum van de oproeping. Daarmee kan beoordeeld worden of de eerste oproeping aan het juiste adres is geschied. Hoewel deze situatie vrij weinig voorkomt, acht de Kring het toch zinvol op dit punt een aanbeveling te doen gelet op het belang van hoor en wederhoor, temeer nu hoger beroep slechts zeer beperkt mogelijk is en verzet is uitgesloten. Het is derhalve van groot belang voldoende waarborgen te creëren voor een deugdelijke oproeping van een verwerende partij. Uit de wettelijke bepalingen vloeit voort dat steeds een nieuwe oproeping nodig is in het geval de verwerende partij zonder bericht niet ter zitting verschenen is. Deze verplichting is in de jurisprudentie expliciet bevestigd. De na adresverificatie door de griffier al of niet gebleken juistheid van het adres, waarnaar de eerste oproeping is verzonden, is bepalend voor de wijze van verzending van de nieuwe oproeping: per gewone of per aangetekende brief. Ofschoon de wettelijke bepalingen voor (herhaalde) oproeping duidelijk zijn, bestaat in de praktijk uit overwegingen van efficiency een voorkeur voor een herhaalde oproeping per deurwaardersexploot door en op kosten van de verzoekende partij. Een eerste voordeel van een oproeping per exploot is de zekerheid dat de oproep ook daadwerkelijk bezorgd wordt. Een ander voordeel is dat de tweede zitting veelal op een aanmerkelijk kortere termijn kan plaatsvinden. De retourzending van aangetekende brieven en berichten van ontvangst laat immers vaak enkele weken op zich wachten. Het nadeel van de explootkosten zal in het algemeen niet opwegen tegen het voordeel voor de verzoekende partij van een snelle behandeling. Te verwachten valt dat de verzoeker de (relatief beperkte) kosten van het exploot daarbij voor lief zal willen nemen. Bovendien kunnen deze kosten in voorkomende gevallen van kennelijk misbruik in de kostenveroordeling voor rekening van de wederpartij worden gebracht. Om deze redenen acht de Kring het verantwoord de verzoekende partij de mogelijkheid te (blijven) bieden de verwerende partij op eigen kosten door middel van een deurwaardersexploot te laten oproepen. De verzoekende partij kan door middel van overlegging ter eerste zitting van een uittreksel uit het bevolkingsregister/handelsregister anticiperen op het niet verschijnen van de verwerende partij: er bestaat dan ten behoeve van de tweede oproeping voldoende zekerheid omtrent de juiste adressering. Hoewel de rechtspraak ten aanzien van het volgen van het wettelijk systeem van oproepingen relatief streng is, gaat de Kring er van uit dat de alternatieve wijze van oproepen als zekerder heeft te gelden en om die reden de toets der kritiek zal kunnen doorstaan.

De Kring is van oordeel dat publicatie van deze aanbeveling met zich meebrengt dat ook aan partijen (en dan met name advocaten en overige gemachtigden) duidelijk zal zijn dat de kantonrechter deze gegevens verlangt. In ieder geval geven genoemde gegevens een beter inzicht voor de met de zaak onbekende lezer van de beschikking.

Zoals reeds in de inleiding vermeld heeft de Kring er bewust voor gekozen geen aanbevelingen te doen ten aanzien van de vraag in welke gevallen al dan niet ontbonden zou dienen te worden. De Kring acht de motivering van de beslissing ten aanzien van dit punt echter zozeer van belang dat zij dit in deze aanbeveling — ten overvloede — heeft neergelegd. In die gevallen waarin de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden, zal duidelijk moeten blijken hoe de kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding de bijzondere omstandigheden van het geval heeft gewogen. Naarmate C (de correctiefactor) meer afwijkt van (= neutrale ontbinding) wordt een uitgebreidere motivering aanbevolen. Deze motivering dient in ieder geval uitgebreid te zijn wanneer toekenning van een vergoeding achterwege wordt gelaten.

Met de sinds 1997 gehanteerde formule werd beoogd aan te sluiten bij de bestaande praktijk, met dien verstande dat een nieuwe variabele (C) werd toegevoegd die de beoordeling door de kantonrechter van de omstandigheden van het geval uitdrukt. De sinds 1997 gebruikte definitie heeft het voordeel dat partijen aan de kantonrechtersformule geen rechten kunnen ontlenen: de discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter bij het bepalen van een billijke vergoeding is neergelegd in de formule zelf (C). De vergoeding zal in beginsel worden bepaald op een afgerond getal. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat toekenning van een vergoeding achterwege dient te blijven, wordt verwezen naar de toelichting op de aanbevelingen 2.2. laatste volzin en 3.4.4. Zie voor een nadere uitwerking en definiëring van de variabelen hierna onder 3.2. tot 3.4.

De A-factor gaat uit van het beginsel dat trouwe dienst billijkheidshalve van invloed is op de hoogte van de ontbindingsvergoeding en de leeftijdscorrectie ziet op de met het ouder worden verslechterende positie van de werknemer op de arbeidsmarkt. Peildatum voor het aantal dienstjaren van de werknemer is enerzijds de datum van de eerste (nagenoeg aansluitende) arbeidsovereenkomst en anderzijds de datum per welke de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt.

Afwijkende keuzes, op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval, zijn mogelijk. Het ligt voor de hand zo'n afwijking apart te motiveren. De toevoeging van een extra leeftijdscategorie tot 35 jaar leidt allereerst tot een verlaging van de vergoeding voor die (leeftijds-)categorieën van wie sedert 1997 de arbeidsmarktpositie sterk is verbeterd, alsmede tot een algehele verlaging van het vergoedingenniveau voor lange, bij relatief jonge leeftijd aangevangen dienstverbanden. De demografische ontwikkelingen rechtvaardigen in algemene zin een zodanige aanpassing; jongeren met inmiddels verworven werkervaring komen relatief gemakkelijk(er) aan een andere baan. Waar de arbeidsmarktpositie van een werknemer (sterk) afwijkt van hetgeen gelet op diens leeftijd in het algemeen gebruikelijk is, kan voldoende grond bestaan om door middel van de C-factor af te wijken van de gewogen dienstjaren. Het is aan die partij die een aanpassing wegens de evident afwijkende individuele arbeidsmarktpositie voorstaat om de afwijkende positie voldoende aannemelijk te maken. Vanzelfsprekend zijn ook hier de overige factoren, die binnen de formule worden uitgedrukt in de B- en de C-factor, relevant. Er is gekozen voor een eenvoudig hanteerbare vorm van afronding op hele dienstjaren, met dien verstande dat een periode van een halfjaar en één dag telt als een heel dienstjaar.

Voorbeelden:

In de praktijk blijkt dat over de vraag wat onder het salaris (of in de terminologie van de aanbevelingen: beloning) moet worden verstaan nog al eens discussie ontstaat. Om dergelijke discussies te vermijden is voor een aanbeveling op dit punt gekozen en is de ruimte voor afwijking zo beperkt mogelijk gehouden. In voorkomende gevallen kan echter toch aanleiding bestaan een uitzondering te maken. Met name zal dat het geval zijn wanneer een aanzienlijk deel van de inkomsten van een werknemer bestaat uit provisie. Indien dit structureel het geval is zal met deze componenten rekening gehouden dienen te worden. De Kring beveelt aan om in dit geval zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de wettelijke bepalingen inzake de agentuurovereenkomst. De in de aanbeveling uitgezonderde looncomponenten zullen slechts dan voor de vaststelling van B in aanmerking genomen worden, wanneer sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een oudere werknemer als afwijkende arbeidsvoorwaarde heeft bedongen dat een aanzienlijk deel van de beschikbare loonsom zal worden ‘voldaan’ in de vorm van een premiestorting in een pensioenfonds.

Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor (C) gelijk aan 1 (één).

Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0 (nul).

Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.

De overige bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer, worden eveneens door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.

Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Vanzelfsprekend zijn ook de overige factoren, die in de tekst van de aanbevelingen 3.2. t/m 3.4. of in de toelichting op deze aanbevelingen tot uitdrukking worden gebracht, van belang.

Bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na korte tijd én bij tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij de mogelijkheid van opzegging tijdens de overeengekomen duur van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen, wordt in beginsel een vergoeding volgens de formule toegekend.

Bij tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij de mogelijkheid van opzegging tijdens de overeengekomen duur van de arbeidsovereenkomst niet tussen partijen is overeengekomen, wordt in beginsel een vergoeding toegekend ten bedrage van het aantal maandsalarissen dat de werknemer nog zou hebben ontvangen indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd door het verstrijken van de duur waarvoor zij werd aangegaan.

Als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op verzoek van de werkgever vrij snel, namelijk binnen enkele jaren na aanvang ervan, wordt ontbonden, is er geen aanleiding af te wijken van de systematiek van de aanbevelingen. Hetzelfde geldt bij tussentijdse beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien de mogelijkheid van opzegging tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Wel kan er reden zijn de C-factor op (fors) meer dan 1 te stellen. Gedacht kan worden aan het geval, dat de werknemer door de nieuwe werkgever is ‘losgeweekt’ van zijn vorige werkgever terwijl de werknemer met en door zijn vertrek bij de vorige werkgever veel zekerheden of gunstige arbeidsvoorwaarden heeft prijsgegeven.

Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt ontbonden en de mogelijkheid tot opzegging tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst niet is overeengekomen, ligt het in de rede, omdat gemaakte afspraken behoren te worden nagekomen, dat een toe te kennen vergoeding wordt berekend aan de hand van het resterende aantal maandsalarissen dat de werknemer nog zou hebben verdiend bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege door het verstrijken van de duur waarvoor zij werd aangegaan. Denkbaar is dat omstandigheden aanwezig zijn, zoals verwijtbaar gedrag aan de zijde van de werknemer of een verslechterende bedrijfseconomische situatie aan de zijde van de werkgever, die kunnen billijken dat een lagere vergoeding zal worden toegekend.

Het sociaal plan komt in de praktijk in verschillende gradaties voor, waarbij als uitersten gelden aan de ene kant het sociaal plan dat eenzijdig door de werkgever is opgesteld en aan de andere kant een sociaal plan dat in overleg met de betrokken vakorganisaties en de ondernemingsraad is opgesteld. Regelmatig rijst in ontbindingsprocedures ex art. 7:685 BW de vraag in hoeverre de kantonrechter zich door het sociaal plan moet laten leiden wanneer het gaat om de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat een sociaal plan veelal als uitgangspunt genomen wordt, zij het dat afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval daarvan afgeweken wordt indien een sociaal plan tot een onredelijke uitkomst leidt. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de kantonrechter gebonden is aan een sociaal plan dient allereerst gekeken te worden naar de aard van het sociaal plan. A. Is het sociaal plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, al dan niet na overleg met de vakbonden en/of de Ondernemingsraad, dan behoeft daar in beginsel geen waarde aan gehecht te worden. Door het ontbreken van overeenstemming kan immers onvoldoende getoetst worden of er aanleiding bestaat om een lagere vergoeding toe te kennen, terwijl anderzijds honorering van een dergelijk sociaal plan zou impliceren dat de werkgever eenzijdig de hoogte van de vergoeding kan bepalen. B. In het geval een sociaal plan door de werkgever schriftelijk met voldoende (representatieve) vakorganisaties en eventueel ook met de Ondernemingsraad overeengekomen is, geldt dat de vergoeding voor elke af te vloeien werknemer in beginsel aan de hand van het sociaal plan vastgesteld moet worden, ook al wijkt de uitkomst af van de volgens de aanbevelingen berekende vergoeding, tenzij blijkt dat onverkorte toepassing van het sociaal plan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor betrokken werknemer. Te denken valt daarbij aan gevallen dat niet of nauwelijks rekening is gehouden met een zeer lang dienstverband of met een handicap van de werknemer; in die gevallen kan gezegd worden dat partijen zich bij het afsluiten van een sociaal plan onvoldoende rekenschap gegeven hebben van de bijzondere positie van deze werknemer en dat onverkorte toepassing het sociaal plan in zijn geval leidt tot een evidente onbillijke uitkomst. Om te benadrukken dat ontsnapping slechts mogelijk is in uitzonderlijke situaties, is gekozen voor de formulering van ‘evident onbillijke uitkomst’.

De rechtvaardiging van de generieke afwijking van de aanbevelingen ligt in:

De vraag of het sociaal plan is afgesloten door voldoende representatieve vakorganisaties kan beantwoord worden aan de hand van de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld op het terrein van de toelating tot CAO-overleg. Uitgangspunt daarbij is dat (een) vakorganisatie(s) in ieder geval (evident) representatief beschouwd wordt (worden) in het geval zij respectievelijk bijna 25% en meer dan 20% van het personeel vertegenwoordigt (of bij meerdere vertegenwoordigen) dan wel voor de categorie van middelbaar en hoger personeel een aanzienlijk aantal leden telt dat het aantal leden in die categorie van alle of vrijwel alle andere organisaties overtreft. In het geval de werkgever enkel met de Ondernemingsraad een sociaal plan afgesloten heeft en de betrokken vakorganisaties daar geen partij bij zijn geweest, bestaat in zijn algemeenheid onvoldoende grond om bij toekenning van een vergoeding ex art. 7:685 BW af te wijken van de aanbevelingen. Het is immers de vraag in hoeverre de Ondernemingsraad zeker bij kleinere bedrijven voldoende afstand tot de ondernemer kan nemen om een objectieve uitspraak te doen over de noodzaak van reorganisatie en het treffen van afvloeiingsregelingen die lager zijn dan de aanbevelingen. Bovendien geldt dat de Ondernemingsraad een overlegorgaan is dat de werknemer niet kan binden (art. 3 WOR). Bij afwijking van een sociaal plan ingeval van een evident onbillijke uitkomst komen in de praktijk verschillende situaties voor, te weten dat wel of niet een hardheidsclausule in het sociaal plan is opgenomen en wel of niet daar door de werknemer bij de begeleidingscommissie een beroep op is gedaan. De kantonrechter heeft in principe altijd de mogelijkheid om in geval van een evident onbillijke uitkomst van het sociaal plan af te wijken, ook in die gevallen dat in het sociaal plan geen hardheidsclausule is opgenomen of in die gevallen dat de begeleidingscommissie negatief heeft geadviseerd. In alle gevallen zal de kantonrechter door partijen aangevoerde argumenten kwalitatief moeten beoordelen; de procedurele aspecten zijn derhalve niet allesbeslissend. Indien de ontbinding wordt verzocht in het kader van een reorganisatie en voor de overige betrokken werknemers een ontslagvergunning bij het CWI wordt verzocht, dient bij de vaststelling van de vergoeding en/of de ontbindingsdatum, met het oog op het gelijkheidsbeginsel, tevens rekening te worden gehouden met de eventueel misgelopen opzegtermijn.

Het is doorgaans niet alleen ondoenlijk doch vooral ook onwenselijk om als kantonrechter bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand zelf te moeten beoordelen of, en zo ja tot welk bedrag, gemaakte kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen. De omvang van de advocaatkosten behoort niet tot de kern van de in een ontbindingsprocedure aan de orde zijn de problematiek en de beoordeling daarvan dient buiten de procedure te blijven. De kantonrechter dient zich — mede gelet op de zich vaak aan zijn oog onttrekkende aard en omvang van de buitengerechtelijke werkzaamheden — verre te houden van de beoordeling van deze, vaak ook in de procedure onvoldoende inzichtelijk gemaakte feitelijke gang van zaken. De daarbij aan de orde zijnde vragen raken niet alleen de arbeidsrelatie tussen partijen doch vooral ook de relatie tussen advocaat en cliënt. Indien en voor zover de kosten van rechtsbijstand zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst in de periode voorafgaand aan de ontbindingsprocedure, dienen dergelijke kosten in een aparte bodemprocedure gevorderd worden. Omtrent de kosten van rechtsbijstand die in c.q. ten behoeve van de ontbindingsprocedure zelf zijn gemaakt, wordt met de kostenveroordeling in die procedure beslist.