Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, nr. 200.105.607-01

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.105.607/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 187206 / HZ ZA 11-788)

arrest van de eerste kamer van 10 september 2013

in de zaak van

[appellant] , handelende onder de naam [X],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. G.M. Volkerink, kantoorhoudend te Kampen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. de Ruiter, kantoorhoudend te Kampen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Nadat [appellant] een conclusie van eis (met daarin opgenomen de grieven) heeft genomen, heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen.

1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

De verdere beoordeling

Tegen de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten, zoals in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.9) vastgesteld, zijn geen grieven gericht of anderszins bezwaren geuit. Aldus gaat ook het hof van deze feiten. Deze feiten zijn als volgt.

[geïntimeerde] heeft op 19 december 2010 van [appellant] een Ford Focus 1.6 TDCI, kenteken [kenteken] gekocht en geleverd gekregen. De auto was ongeveer 4,5 jaar oud en had een kilometerstand van 128.000. De koopprijs bedroeg € 9.000,00.

Op 26 december 2010 vertoonde de auto een gebrek, waarop de auto gerepareerd moest worden. Het betrof een defecte turbo. De kosten voor deze reparatie werden gedragen door [appellant] en op 30 december was de auto weer gereed voor gebruik.

Omstreeks eind januari 2011 is deze nieuwe turbo defect geraakt. Dit keer werd de auto hersteld door Auto Renz te [B]. Wederom werden de kosten gedragen door [appellant].

Op 7 april 2011 was de auto voor de derde maal defect, wederom door een kapotte turbo.

Per e-mail van 11 april 2011 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] als volgt:

“Excuses voor de wat late reactie maar ik heb het hele verhaal van A tot Z bij mijn juridisch adviseur neergelegd met alle correspondentie tussen ons via de mail erbij, waarvan ik vandaag antwoord terug heb ontvangen en dat wijst uit dat ik geen blaam tref in deze zaak.

Op 18-12-2010 heeft u bij mij de Ford Focus Wagon met kenteken [kenteken] gekocht die op 24-12-2010 geleverd is met 1 week garantie. Binnen die week is er een defect opgetreden aan de turbo van de auto wat onder de garantie is vervangen door Handelsonderneming [Q] op kosten van mij.

Helaas was deze nieuwe turbo 1 maand na reparatie weer defect wat men toeschreef aan ondeskundige montage en hiermee verviel ook de garantie op dit onderdeel voor mij.

U heeft toen de Ford Focus bij uw eigen garage, [A te B], aangeboden en zij hebben vervolgens de reparatie geheel volgens de voorschriften uitgevoerd. Ook deze kosten heb ik geheel voor mijn rekening genomen zonder enige discussie. Wel heb ik toen aangegeven de Ford Focus zo snel mogelijk van de hand te doen om herhaling van deze onkosten te voorkomen.

Ik heb u toen geadviseerd om de auto via Marktplaats aan te bieden tegen een veel lager bedrag dan dat u er voor heeft betaald en dat ik u zou compenseren voor een Opel Astra Wagon tegen kostprijs te leveren.

Ik heb zelfs aangeboden voor enkele tientjes de auto door een derde persoon te laten verkopen omdat u daar een hekel aan had.

U heeft helaas deze adviezen niet ter hand genomen met als gevolg dat er nu weer geïnvesteerd moet worden voordat de auto ter verkoop kan worden aangeboden.

Als u wilt, zal mij houden aan mijn aanbod om een andere (lease)auto tegen kostprijs aan u te leveren met inzage van facturen en heb mij vanmiddag nog hard gemaakt om de 2e turbo onder garantie te laten vervangen. De leverancier ([C]) gaf bij de 1e turbo aan dat de garantie was vervallen omdat deze niet volgens de voorschriften was vervangen, maar dit is bij de 2e turbo wel gebeurd bij [A]!”

Als productie 7 bij akte wijziging van eis heeft [geïntimeerde] de volgende ondertekende verklaring in het geding gebracht.

“Ondergetekende,

[Y],

Van beroep eigenaar/bedrijfsleider bij [A te B], woonplaats kiezende te [B], (…), verklaart het volgende.

In januari 2011 heeft de heer [geïntimeerde] bij mij een auto, een Ford Focus wagon met het kenteken [kenteken], gebracht met een defecte turbo. De heer [geïntimeerde] is een regelmatige klant van mij. De auto die hij ter reparatie aanbood was enkele weken eerder aan hem verkocht door [X] te [woonplaats]. [appellant] is een goede bekende van mij, ik heb weleens zaken gedaan met de heer [appellant]. Omdat ik met beide personen een goede verstandhouding heb, wil ik hier eigenlijk liever niet tussen zitten, maar ik ben bereid om te verklaren wat voorafgaand aan de reparatie in januari 2011 is gebeurd.

De heer [geïntimeerde] bracht zijn auto bij mij en vroeg aan mij of ik die auto zou kunnen repareren. [geïntimeerde] zei dat hij niet de rekening zou betalen, maar dat die naar de heer [appellant] in [woonplaats] moest omdat de heer [appellant] aansprakelijk was voor de reparatie. Ik gaf direct aan de heer [geïntimeerde] te kennen dat ik hier eigenlijk niet zo gelukkig mee ben, omdat de auto niet bij mij gekocht was. Maar ik wilde [geïntimeerde] wel helpen.

Voorafgaan aan de reparatie heb ik overleg gehad met [Z] te [B], met een werknemer genaamd [E], omdat het een tweede turbo in zeer korte tijd betrof. Hij waarschuwde mij voor het terugkerende defect aan de turbo voor een dergelijke motor. Eigenlijk zou een motor met een degelijk terugkerend defect vervangen of volledig gereviseerd moeten worden, inclusief leiding aanpassen.

Voordat ik aan de reparatie begon wilde ik uiteraard zeker zijn dat ik ook betaald zou krijgen. Ik heb daartoe overleg gehad met de heer [appellant] uit [woonplaats] en de heer [geïntimeerde]. De heer [appellant] gaf mij de opdracht tot reparatie en verzekerde mij dat hij ook zou betalen. Voor het geval [appellant] niet zou betalen, zou [geïntimeerde] dat doen. De turbo werd aan mij geleverd door [C], de factuur van [C] ging rechtstreeks naar [appellant]. Ik had daar geen bemoeienis mee. De turbo is kennelijk rechtstreeks door de heer [appellant] besteld bij [C].

Ik bevestig met grote stelligheid dat ik voorafgaand aan de reparatie de heer [appellant] heb gewaarschuwd dat [Z] had geadviseerd om de motor te vervangen, omdat de turbo in korte tijd herhaald defect was geraakt. [appellant] wilde uitdrukkelijk geen nieuwe motor vergoeden, maar stemde slechts in met de vervanging van de turbo en het reinigen van de motor, de zeef en de leidingen. En dat is wat ik heb gedaan.

Als onderdeel van de nazorg is na een paar honderd kilometer nogmaals het filter vervangen en ververst. Het mocht uiteindelijk niet baten. De risico’s van een mogelijk hernieuwde storing is ondubbelzinnig voorafgaand aan de reparatie, met [appellant] en [geïntimeerde] besproken.”

Bij brief van 9 mei 2011 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] schrijft deze:

“Namens cliënt, de heer [geïntimeerde], wonende te [woonplaats] (…) vraag ik uw aandacht voor het volgende. Cliënt heeft bij u 24 december 2010 een auto, een Ford Focus 1.6 TDCI, kenteken [kenteken], gekocht voor een bedrag van € 9.000,00.

Op 26 december 2010 is de turbo van deze auto kapotgegaan en door u gerepareerd. Enkele weken later, in januari 2011, is deze turbo andermaal kapotgegaan. Bij de garage bleek dat deze turbo defect ging als gevolg van besmeerde olieleidingen en een besmeurde motor. De motor en de leidingen waren dermate vervuild, dat de turbo na herstel weer snel defect zou raken. Op 7 april 2011 ging de turbo voor de derde keer kapot.

U heeft aan cliënt een auto geleverd die niet de eigenschappen bezit die verwacht mochten worden. Immers, van een Ford Focus Diesel met een kilometerstand van 128.000 kilometer en van ongeveer 4,5 jaar oud, hoeft men niet te verwachten dat in een periode van vier maanden een turbo drie keer defect raakt. Dergelijk ernstige problemen behoefde cliënt niet te verwachten van een dergelijk auto.

Cliënt heeft vanaf 7 april 2011 geen gebruik meer kunnen maken van de gekochte auto. Het is zinloos om andermaal de turbo van deze auto te vervangen, zonder onderliggende oorzaak, de buitengewoon vervuilde motor en olieleidingen te vervangen. Het vervangen van de motor kost, bij een door een Ford aanbevolen garage, in ieder geval € 3.300,-. Cliënt wijst uw voorstel af om deze kwestie af te doen door betaling van € 1.000,- of het terugkopen van de auto voor € 6.500,-.

De tekortkomingen aan de geleverde auto zijn zodanig zwaarwegend, dat zij een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. In dat geval ontvangt u de auto retour en dient u aan cliënt de koopprijs te restitueren. Tenzij u vóór 17 mei 2011 met een passende oplossing komt, zal cliënt de koopovereenkomst per 17 mei 2011 ontbinden.

Ik vertrouw dat u voor 17 mei 2011 met een passende oplossing komt.”

Hierop schrijft [appellant] per e-mail d.d. 16 mei 2011 aan de raadsman van [geïntimeerde]:

“Bij schrijven van 9 mei 2011 doet u een voorstel om afdoening voor te stellen in de zaak [nummer] [geïntimeerde]/[X].

Uw voorstel wijs ik af omdat dit de redelijkheid en billijkheid te boven gaat.

Als [geïntimeerde] u volledig heeft ingelicht zult u de conclusie moeten trekken dat ik er alles aan gedaan heb om in de transactie de heer [geïntimeerde] ter wille te zijn geheel naar zijn wens.

In de week van de garantie is de Turbo defect geraakt.

Deze is gerepareerd en vervolgens weer defect gegaan.

Dat de turbo opnieuw defect raakt is het gevolg van een foutieve aanpak van de reparatie. De vervuiling is kennelijk door de garage niet geheel verwijderd.

Ik heb tot nu toe alle kosten gedragen en een redelijk voorstel gedaan aan [geïntimeerde] om de vervelende zaak op te lossen.

Hij wijst dit voorstel af zonder argumentatie.

Ik wijs uw voorstel af omdat dit alle redelijkheid en billijkheid te boven gaat.

Mij laatste gedane voorstel wil ik nog gestand doen.”

Hierop antwoordt de raadsman van [geïntimeerde] bij brief van 24 mei 2011, voor zover thans van belang, als volgt:

“In antwoord op de brief van 9 mei jl. berichtte u via email dat u niet voornemens was om de auto van cliënt terug te nemen of om de oorzaak van de schade volledig te herstellen. Dit betekent dat cliënt de koopovereenkomst per 17 mei jl. heeft ontbonden.

Namens cliënt vorder ik thans de betaling van de koopprijs, € 9.000,00, te voldoen op rekening nummer (…)

(…)”

[geïntimeerde] heeft na wijziging van eis gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. om de gevolgen van de koopovereenkomst ongedaan te maken door [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] het bedrag van de verkochte auto van € 9.000,00 terug te betalen;

Subsidiair:

II. de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] te vernietigen op grond van dwaling en [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] de koopprijs van € 9.000,00 terug te betalen;

Zowel primair als subsidiair:

III. [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 490,00 voor buitengerechtelijke incassokosten;

IV. [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen voor aanvullende schade een bedrag van € 1.730,32 + p.m., althans een bedrag door de schadevergoeding in goede justitie te bepalen;

V. [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de kosten van dit geding.

Na verweer door [appellant] heeft de rechtbank de primaire vordering grotendeels toegewezen.

De zes grieven - er zijn twee afzonderlijke grieven V geformuleerd - zijn gericht tegen hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.3 en 4.4 als volgt heeft overwogen:

“4.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van consumentenkoop. Voorts staat als door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] niet, althans niet voldoende, betwist vast dat de auto niet aan de overeenkomst voldoet. Op grond van het bepaalde in artikel 7:22 lid 1 BW heeft de koper dan de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In het onderhavige geval is geen sprake van een afwijking van geringe betekenis, gelet op de herhaald defecte turbo. Krachtens het bepaalde in artikel 7:22 lid 2 BW ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW. In dit geval houdt dat in dat de verkoper verplicht is om, mede gelet op de aard van de zaak en op het bijzondere gebruik van de zaak dat bij de overeenkomst is voorzien, binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper, de auto te herstellen. Dit samenstel van bepalingen brengt mee dat het feit dat [appellant] niet ingebreke is gesteld niet van belang is in het geval [appellant] aan deze verplichting niet heeft voldaan. Ingebrekestelling is nodig om een toestand van verzuim te doen ontstaan welke in het algemeen nodig is om tot ontbinding over te gaan. Artikel 7:22 BW kent in afwijking daarvan dit verzuimvereiste echter niet. Anders gezegd is bij consumentenkoop dus het principe van art. 6:265 lid 2 BW (eis van verzuim) geschrapt en vervangen door een getrapt stelsel, waarin het recht op herstel of vervanging de eerste stap vormt en het recht op ontbinding de tweede trap: de consument-koper heeft pas recht op ontbinding, wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of niet gevergd kunnen worden, danwel de verkoper in herstel of vervanging is tekortgeschoten.

Beslissend is dus of de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst die namens [geïntimeerde] is gedaan in de brief van zijn raadsman van 9 mei 2011 was gerechtvaardigd. Nu in de onderhavige situatie na twee reparatiepogingen nog geen sprake is van een aan de overeenkomst beantwoordende auto - de auto is immers na de tweede reparatie wederom defect geraakt door een kapotte turbo - is er naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag voor ontbinding van de overeenkomst. Als gevolg van een en ander is [geïntimeerde] immers zodanig ernstige overlast bezorgd dat van hem niet behoefte te worden verwacht dat hij wederom een reparatiepoging zou afwachten. Dat de tweede reparatiepoging niet is gebeurd door [appellant] maakt dit niet anders, nu [appellant] zelf van oordeel is dat die reparatie geheel volgens de voorschriften is uitgevoerd. Dit betekent dat ook een derde reparatie aan de turbo zoals [appellant] aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld geen enkele garantie zou inhouden dat het euvel niet opnieuw zou ontstaan. Dat [appellant], anders dan hij in de procedure stelt, feitelijk ook niet gelooft in een definitief herstel zonder vervanging van de motor, blijkt wel uit het feit dat [appellant] na de tweede reparatie [geïntimeerde] heeft aangegeven de Ford Focus zo snel mogelijk van de hand te doen om herhaling van deze onkosten te voorkomen (zie e-mail 11 april 2011 van [appellant] aan [geïntimeerde] weergeven onder 2.5). Nu buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst was gerechtvaardigd dient de rechtbank uit te gaan van de situatie dat de overeenkomst is ontbonden.”

Het hof beoordeelt deze grieven als volgt.

Vaststaat dat [appellant] bij de verkoop op 19 december 2010 van de desbetreffende Ford Focus (met kenteken [kenteken]) aan [geïntimeerde] handelde in de uitoefening van een bedrijf, terwijl niet gesteld noch anderszins is gebleken dat [geïntimeerde] daarbij handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Aldus is tussen partijen een “consumentenkoop” afgesloten. Gelet op de tussen partijen vaststaande feiten, waartegen - hetzij herhaald - niet is gegriefd, vertoonde deze auto binnen een week een gebrek aan de turbo. Niet dan nadat deze defecte turbo door [appellant] was vervangen door een nieuwe, was deze (nieuwe) turbo eind januari 2011 opnieuw defect en na herstel hiervan door [A te B] was de (tweede) turbo op 7 april 2011 voor de derde maal defect. Gelet op de vaststaande feiten heeft dit tweede herstel door [A] klaarblijkelijk in overeenstemming met [appellant] en ook op zijn kosten plaatsgevonden. Aldus wordt krachtens artikel 7: 18 lid 2 BW vermoed dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat de aard van de afwijking - de driemaal defect geraakte turbo - zich daartegen verzet, en de auto dus wel bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, is dit onvoldoende gemotiveerd. [appellant] mag evenwel bewijs van het tegendeel leveren, waarbij het hof in overeenstemming met het toenmalige gerechtshof Arnhem van oordeel is dat [appellant] daadwerkelijk bewijs van het tegendeel dient te leveren (gerechtshof Arnhem 2 mei 2006, NJF 2006, 342). Mede gelet op zijn bewijsaanbod, zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld dit tegendeelbewijs te leveren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

stelt [appellant] in de gelegenheid bewijs te leveren van het tegendeel dat de auto bij aflevering op 19 december 2010 niet aan de overeenkomst heeft beantwoord;

bepaalt dat, indien [appellant] dat tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Groefsema, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 08 oktober 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 september 2013.