Rb. Rotterdam, 04-04-2012, nr. 382808 / HA ZA 11-1661

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het navolgende vast.

Tussen [eiseres] en [gedaagde] is een overeenkomst van opdracht gesloten.

De overeenkomst hield in dat [gedaagde] aan [eiseres] juridische bijstand zou verlenen in een schadestaatprocedure bij de rechtbank Arnhem die do[bedrijf 1]jf 1] en [persoon 1] (hierna gezamenlijk aangeduid als: ‘[[bedrijf 1]]) tegen [eiseres] was aangespannen.

De betreffende schadestaatprocedure volgde op een eerdere procedure bij de rechtbank Arnhem tussen [eiseres] en [bedrijf 1], waarin op 5 maart 2008 vonnis is gewezen. Bij genoemd vonnis is voor recht verklaard dat [eiseres] ten onrechte beslag heeft gelegd op het fruitteeltbedrijf van [bedrijf 1] en daarmee onrechtmatig jegens [bedrijf 1] heeft gehandeld. Verder is [eiseres] daarbij veroordeeld tot vergoeding aan [bedrijf 1] van de schade die [bedrijf 1] hierdoor heeft geleden of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Op 7 april 2010 heeft de behandelend advocaat van [gedaagde], [persoon 2]] een comparitie van partijen in de schadestaatprocedure bijgewoond, zonder dat [eiseres] daarvan op de hoogte was. [persoon 2] heeft [eiseres] daarna gemeld dat de comparitie geen doorgang had gevonden.

Op 16 juni 2010 heeft de rechtbank Arnhem vonnis gewezen in de schadestaat¬procedure. [eiseres] is daarbij veroordeeld om aan [bedrijf 1] te betalen een bedrag van € 113.727,- te vermeerderen met rente en proceskosten.

[persoon 2] heeft [eiseres] toegezegd tegen het vonnis van 16 juni 2010 appel in te stellen, maar heeft dit niet gedaan.

Op 23 juni 2010 heeft de deurwaarder het vonnis van 16 juni 2010 aan [eiseres] betekend en aan [eiseres] bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 129.716,82. In het kader van de verdere executie van voornoemd vonnis heeft [bedrijf 1] verschillende beslagen ten laste van [eiseres] doen leggen en openbare verkoop van enkele roerende zaken aangezegd. [eiseres] heeft op grond van het vonnis van 16 juni 2010 een bedrag van € 134.184,82 aan [bedrijf 1] voldaan.

[eiseres] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 191.708,-, vermeerderd met rente en kosten.

Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van [eiseres], met veroordeling van [eiseres], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

Ter feitelijke onderbouwing hiervan heeft [eiseres] naar voren gebracht dat de behandelend advocaat van [gedaagde], [persoon 2], bij het verlenen van rechtsbijstand aan [eiseres] fouten heeft gemaakt. Deze fouten betreffen met name het voeren van onvolledig verweer in de schadestaatprocedure, het niet instellen van een vordering ex 843a Rv, het niet juist en volledig informeren van [eiseres] over het verloop van genoemde procedure, het onjuist adviseren van [eiseres] na ontvangst van het veroordelende vonnis van 16 juni 2010 en het ondanks gedane toezegging niet instellen van hoger beroep.

Volgens [eiseres] is [gedaagde] aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade die [eiseres] hierdoor heeft geleden. [eiseres] maakt daarnaast aanspraak op terugbetaling van het aan [gedaagde] betaalde honorarium.

[gedaagde] heeft erkend dat het optreden van [persoon 2] niet vlekkeloos is geweest. Volgens [gedaagde] betreffen de door [persoon 2] gemaakte fouten echter met name de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt en is daarmee niet gegeven dat de verstrekte adviezen en de verleende rechtsbijstand beneden de maat zijn geweest. [gedaagde] betwist dat dit laatste het geval is geweest. Volgens haar heeft de handelwijze van [persoon 2] voor [eiseres] geen schade tot gevolg gehad.

Bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] stelt de rechtbank voorop dat conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ten aanzien van de stelling dat [eiseres] de door hem gestelde schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbare tekortschieten door [gedaagde] op [eiseres] rust.

De rechtbank zal hieronder eerst ingaan op de vordering betreffende de terugbetaling van het aan [gedaagde] betaalde honorarium. Daarna zal de vordering betreffende de vergoeding van materiële schade aan de orde komen. Ten slotte zal de vordering tot vergoeding van immateriële schade worden besproken.

Vordering tot terugbetaling van reeds betaald honorarium

Reeds op basis van de hiervoor in punt 2.3 en 2.4 vermelde (door [gedaagde] erkende) fouten van [persoon 2], is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]. Deze handelwijze van [persoon 2] voldoet immers niet aan de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat.

Desondanks zal de vordering van [eiseres] die strekt tot terugbetaling van het door [eiseres] aan [gedaagde] betaalde honorarium ter grootte van € 7.523,75 worden afgewezen. Niet is immers gesteld, of anderszins gebleken, dat [eiseres] de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] heeft ontbonden. Van een ongedaanmakings¬verbintenis als door [eiseres] gesteld kan dan ook geen sprake zijn.

Vordering tot vergoeding van materiële schade

[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [gedaagde] aan haar te vergoeden schade ‘ex aequo et bono’ moet worden bepaald op € 134.184,25, zijnde het bedrag dat [eiseres] op grond van het vonnis in de schadestaatprocedure aan [bedrijf 1] heeft voldaan. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht heeft medegedeeld dat ‘een vermindering van de vordering in de schadestaat¬procedure tussen [eiseres] tot nihil zeker haalbaar zou zijn’ en dat [gedaagde], in de persoon van [persoon 2], zich vervolgens onvoldoende heeft ingespannen om dit resultaat daadwerkelijk te bereiken.

Anders dan [eiseres] ziet de rechtbank geen grond de door [gedaagde] te vergoeden materiële schade zonder meer op genoemd bedrag vast te stellen.

Voor toewijzing van de vordering van [eiseres] tot schadevergoeding is immers vereist dat komt vast te staan dat voor [eiseres] schade is ontstaan doordat [persoon 2] in zijn optreden als advocaat van [eiseres] (toerekenbaar) is tekortgeschoten.

De beweerdelijk door [gedaagde] gemaakte opmerking over de haalbaarheid van een bepaald resultaat met betrekking tot de schadestaatprocedure, welke opmerking kennelijk ook door [eiseres] niet is opgevat als enige vorm van garantie, maakt dit niet anders.

Onderzocht moet dus worden of, zoals [eiseres] heeft gesteld en [gedaagde] heeft betwist, het resultaat van de schadestaatprocedure – al dan niet in hoger beroep en rekening houdend met de mogelijkheid van een schikking tussen [eiseres] en [bedrijf 1] – (mogelijk) gunstiger voor [eiseres] zou zijn geweest als [persoon 2] zijn taak naar behoren had vervuld.

De rechtbank zal in dit verband eerst ingaan op de door [eiseres] geuite verwijt dat [persoon 2] heeft nagelaten in het kader van een procedure ex artikel 843a Rv oplegging van de boeken van [bedrijf 1] te verzoeken.

Daarna zal worden nagegaan of, en zo ja in hoeverre, het door [persoon 2] in de schadestaatprocedure gevoerde verweer onvolledig is geweest. In dit verband komen aan de orde de door [eiseres] aangevoerde punten van verweer, die volgens [eiseres] tot de vaststelling van een lager schadebedrag zouden hebben geleid als zij in de schadestaatprocedure in eerste aanleg dan wel in hoger beroep (nadrukkelijker) naar voren zouden zijn gebracht.

Ten slotte zullen de gemiste kansen om de zaak te schikken worden besproken.

Niet ingestelde vordering ex artikel 843a Rv

[eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] hem verdedigingsmogelijkheden heeft ontnomen door niet, zoals toegezegd, op grond van artikel 843a BW openlegging van de boeken van [bedrijf 1] te vorderen.

Voor het succesvol instellen van een vordering ex 843a BW is vereist dat de betreffende eiser een rechtmatig belang heeft bij inzage, uittreksel of afschrift van bepaalde akten of andere bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de eiser partij is. De door [persoon 2] aangekondigde vordering tot ‘openlegging van de boeken’ teneinde ‘meer inzicht te krijgen in de handel en wandel van [[bedrijf 1]] (zie productie 15, tweede pagina, onderste alinea) voldoet niet aan deze vereisten.

[eiseres] heeft niet nader onderbouwd welke bescheiden (als hiervoor bedoeld) [persoon 2] had moeten vorderen en welk rechtmatig belang [eiseres] daarbij zou hebben gehad. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat een eventuele vordering ex artikel 843a BW geen noemens¬waardige kans van slagen zou hebben gehad. Daaruit volgt dat door het niet instellen van een dergelijke vordering geen schade voor [eiseres] is ontstaan.

(On)volledigheid van het gevoerde verweer

In de schadestaatprocedure tussen [eiseres] en [bedrijf 1] was aan de orde de vaststelling van de schade die [bedrijf 1] heeft geleden als gevolg van ten onrechte door [eiseres] gelegde beslagen op het fruitteeltbedrijf van [bedrijf 1] (bedrijfs¬gebouwen, gronden, boomgaard met fruitopstand en woonhuis met aanhorigheden). De door [bedrijf 1] in deze procedure gestelde schadeposten hangen alle samen met het gegeven dat [bedrijf 1] op 6 oktober 2006 het fruitteeltbedrijf aan [persoon 3] heeft verkocht, maar de levering vanwege de beslagen – anders dan tussen [bedrijf 1] en [persoon 3] was overeengekomen – pas in april 2008 heeft plaatsgevonden, waardoor [bedrijf 1] de bedrijfsvoering nog tot en met maart 2008 heeft moeten voortzetten.

De rechtbank Arnhem heeft [eiseres] bij vonnis van 16 juni 2010 veroordeeld a[bedrijf 1]jf 1] en [bedrijf 1] in persoon een schadevergoeding te betalen ten bedrage van € 87.824,- respectievelijk € 25.903,-, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

Alvorens over te gaan tot de beoordeling van het door [persoon 2] gevoerde verweer, merkt de rechtbank het volgende op.

Bij verschillende schadeposten heeft [eiseres] in algemene termen gesteld dat [persoon 2] heeft nagelaten te volharden in een verweer dat in de door hem opgestelde conclusie van antwoord was opgenomen, of dit verweer aan te vullen dan wel te verduidelijken. De rechtbank oordeelt dat [eiseres], gelet op het ter zake door [gedaagde] gevoerde verweer, niet met dit algemene verwijt kon volstaan maar het op haar weg lag duidelijk te maken op welke concrete punten het door [persoon 2] in de schadestaat¬procedure gevoerde verweer onjuist of onvolledig is geweest. Voor zover het hiervoor bedoelde verwijt niet nader door [eiseres] is onderbouwd, zal de rechtbank er daarom aan voorbij gaan.

Alle schadeposten – ontbreken causaal verband beslagen en schade

Ten aanzien van alle schadeposten had [persoon 2] volgens [eiseres] in de schadestaat¬procedure moeten aanvoeren dat de gelegde beslagen geen grond voor aansprakelijkheid bieden. De onderbouwing van deze stelling door [eiseres] komt op het volgende neer.

[bedrijf 1] heeft ingestemd met de bouw van een woning op het beslagen perceel door [persoon 3] en de bouw van die woning is ook voltooid. [bedrijf 1] en [persoon 3] waren derhalve ondanks het beslag in staat afspraken te maken over de overdracht van het verkochte, zodat uit het beslag geen schade heeft kunnen/moeten voortvloeien.

Volgens [eiseres] was een vermindering van de vordering van [bedrijf 1] tot nihil op deze grond bepleitbaar geweest.

De rechtbank begrijpt het hiervoor weergegeven argument aldus dat er volgens [eiseres] geen causaal verband bestaat tussen de beslaglegging en de door [bedrijf 1] gestelde schade omdat die schade niet voortvloeit uit de gelegde beslagen maar uit de – onnodig ongunstige – afspraken die [bedrijf 1] met [persoon 3] heeft gemaakt omtrent de (feitelijke) overdracht van het verkochte vóór de opheffing van de beslagen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat [bedrijf 1] bij het maken van nadere afspraken met [persoon 3] na de beslaglegging zodanige voorwaarden had kunnen bedingen dat de schade niet zou zijn ontstaan. Daarbij is van belang dat de onderhandelingspositie van [bedrijf 1] ten opzichte van [persoon 3] op dat moment zwak moet worden geacht, omdat [bedrijf 1] vanwege de gelegde beslagen de overeenkomst met [persoon 3] niet kon nakomen en [persoon 3] op grond van de koopovereenkomst vergoeding van eventuele schade en betaling van een boete kon verlangen. De rechtbank acht de kans dat dit verweer tot een ander, voor [eiseres] gunstiger, resultaat zou hebben geleid dan ook nihil.

Afschrijving machine[bedrijf 1]jf 1])

Het betoog van [eiseres] ten aanzien van de schadepost ‘afschrijving machines’ komt er op neer dat [persoon 2] ten onrechte heeft nagelaten er op te wijzen dat verlies wegens waardevermindering niet aan de orde kan zijn omdat de machines in het kader van de koopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [persoon 3] om niet werden overgedragen en deze machines dus geen waarde voor [bedrijf 1] vertegenwoordigden.

Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt het enkele feit dat de machines in het kader van de verkoop van het bedrijf om niet werden overgedragen, niet de conclusie dat de machines voor [bedrijf 1] geen waarde vertegenwoordigden. Er kan immers niet zonder meer van uitgegaan worden dat deze afspraak over de machines geheel los staat van de overeenkomst betreffende de overdracht van het totale fruitteeltbedrijf.

Desondanks kan worden betwijfeld of [bedrijf 1] op dit punt daadwerkelijk schade heeft geleden. Als de door [persoon 3] aan [bedrijf 1] voor het bedrijf betaalde verkoopprijs gelijk is aan de prijs die genoemde partijen voor het leggen van de beslagen waren overeengekomen, valt niet in te zien dat [bedrijf 1] door het extra tijdverloop tot het moment van levering schade heeft geleden. De machines hebben in dat geval immers niet minder opgeleverd dan bij tijdige levering het geval zou zijn geweest.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet uitgesloten dat dit verweer in de schadestaatprocedure succesvol zou zijn geweest.

Rentelasten Rabobank en rentelasten rekening-courant directi[bedrijf 1]jf 1])

Volgens [eiseres] had op het punt van de rentelasten nog moeten worden aangevoerd dat causaal verband tussen de levering van het verkochte en het ontvangen van de koopsom enerzijds en de gestelde besteding van de koopsom aan aflossing van zakelijke kredieten anderzijds ontbreekt. Het is immers goed mogelijk dat de koopsom voor andere doeleinden (zonder enig rendement) zou zijn aangewend, aldus [eiseres].

Naar het oordeel van de rechtbank is er geen grond ervan uit te gaan dat dit verweer in de schadestaatprocedure effect zou hebben gesorteerd. De rechtbank Arnhem heeft in het vonnis van 16 juni 2010 overwogen dat zij het evident achtte dat [bedrijf 1] de rentelasten niet zou hebben gehad als zij haar bedrijf tijdig aan [persoon 3] had kunnen leveren. Aangezien [bedrijf 1] echter het gehele fruitteeltbedrijf had verkocht en tijdens de comparitie van partijen in de schadestaat¬procedure heeft verklaard dat hij nadien in loondienst werkzaam was, lag de handhaving van de zakelijke kredieten, ook naar het oordeel van deze rechtbank, bepaald niet voor de hand. De aanvulling op het feitelijk door [persoon 2] gevoerde verweer bestaat in wezen slechts uit de opmerking dat denkbaar is dat de zakelijke kredieten na de levering van het bedrijf door [bedrijf 1] zouden zijn gehandhaafd. Dit is, gelet op voorgaande, onvoldoende om aan te nemen dat de rentelasten niet als schade kunnen worden aangemerkt. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat, indien het er al voor gehouden zou moeten worden dat [persoon 2] het verweer op de gestelde wijze had behoren aan te vullen, dit niet tot een ander eindresultaat zou hebben geleid.

De opvatting van [eiseres] dat de door de rechtbank Arnhem vastgestelde schade lager zou zijn geweest als [persoon 2] in de schadestaatprocedure zou hebben aangevoerd dat het als gevolg van het niet eerder kunnen aflossen van de zakelijke kredieten gederfde rendement moet worden berekend op basis van het ook overigens gehanteerde percentage van 4% in plaats van het voor het rekening-courant krediet geldende percentage (variabel tot 5,9%), deelt de rechtbank niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom bij de vaststelling van de schade op dit punt een lager percentage zou moeten worden gehanteerd dan het percentage dat feitelijk voor het rekening-courant krediet gold.

Ook het in punt 39 van de dagvaarding opgenomen aanvullende verweer met betrekking tot de aanvangsdatum van de periode waarbinnen de rentelasten als schade kunnen worden aangemerkt snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout.

De rechtbank ziet geen grond voor de opvatting van [eiseres], inhoudend dat uit het feit dat in de koopovereenkomst is vermeld dat [bedrijf 1] het verkochte nog tot en met uiterlijk 30 november 2007 mocht gebruiken, voortvloeit dat de aflossing van de zakelijke kredieten en het rekening-courant krediet hoe dan ook pas op 30 november 2007 zou hebben plaatsgehad. De gelden die [bedrijf 1] nodig had voor het aflossen zouden bij tijdige levering van het bedrijf immers al in maart 2007 beschikbaar zijn gekomen. [eiseres] heeft niet duidelijk gemaakt waarom het voortgezette gebruik van de bedrijfsgebouwen en de boomgaard door [eiseres] de instandhouding van de kredieten tot eind november 2007 noodzakelijk of wenselijk zou maken.

Directe kosten fruitteelt en gewasbescherming/kleine materiale[bedrijf 1]jf 1])

Ten aanzien van deze schadepost heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat facturen eerst betaald moeten worden voordat het betreffende bedrag als schade kan worden aangemerkt. Dit standpunt is in zijn algemeenheid onjuist. De op een factuur betrekking hebbende schade wordt immers niet geleden doordat de factuur wordt voldaan, maar reeds doordat de debiteur het verschuldigde bedrag verschuldigd raakt. Indien de juistheid van een factuur niet ter discussie staat, zoals hier kennelijk het geval is, is het overleggen van betalingsbewijzen geen noodzakelijke voorwaarde voor het aanmerken van het factuurbedrag als schade.

[eiseres] heeft verder aangevoerd dat de aan [bedrijf 1] gefactureerde werkzaamheden ook door [persoon 3] verzocht en betaald kunnen zijn alsmede dat wellicht veel meer werk is verricht dan de noodzakelijke werkzaamheden om het fruitteeltbedrijf in stand te houden.

Aangezien het hier gaat om niet nader onderbouwde speculaties van [eiseres] ziet de rechtbank geen aanleiding ervan uit te gaan dat deze argumenten, indien in de schadestaat¬procedure aangevoerd, tot de vaststelling van een lager schadebedrag zouden hebben geleid.

Personeelskosten DG[bedrijf 1]jf 1])

Aangezien [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat de veroordeling tot vergoeding van de schade betreffende de post ‘personeelskosten DGA’ niet voorkomen had kunnen worden, behoeft deze post geen verdere bespreking.

Energiekoste[bedrijf 1]jf 1])

[eiseres] heeft ten aanzien van deze schadepost gesteld dat had moeten worden aangevoerd dat een deel van de energiekosten, door [eiseres] begroot op € 400,-, zien op de woning van [bedrijf 1] in persoon en deze kosten ook gemaakt zouden zijn als [bedrijf 1] in persoon elders zou hebben gewoond. Bovendien is volgens [eiseres] de BTW voor [bedrijf 1] aftrekbaar, zodat het daarop betrekking hebbende gedeelte van de energiekosten niet als schade kan worden aangemerkt.

Indien zou komen vast te staan dat de energiekosten deels betrekking hebben op de woning van [bedrijf 1] in persoon, is mogelijk dat zou moeten worden geoordeeld dat de kosten in zoverre niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat [bedrijf 1], als hij elders woonachtig zou zijn geweest, deze kosten ook had moeten maken.

Verder kan worden opgemerkt dat de betaling van BTW die voor [eiseres] aftrekbaar is, voor [eiseres] geen vermogensdaling tot gevolg heeft gehad en daarom niet tot de te vergoeden schade kan worden gerekend.

Het ligt dan ook in de rede te veronderstellen dat als deze verweren in de schadestaat¬procedure waren aangevoerd, de schade op een lager bedrag zou zijn vastgesteld.

Machinekoste[bedrijf 1]jf 1])

Ten aanzien van de opmerking van [eiseres] dat het overleggen van facturen niet bewijst dat schade geleden is, verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor in punt 4.24 is overwogen.

[eiseres] heeft verder gesteld dat de uitgaven waarop deze schadepost betrekking heeft ook door [persoon 3] verzocht en betaald kunnen zijn alsmede dat wellicht veel meer werk is verricht dan noodzakelijk. Aangezien het hier gaat om niet nader onderbouwde speculaties van [eiseres] ziet de rechtbank geen aanleiding ervan uit te gaan dat deze argumenten, indien in de schadestaat¬procedure aangevoerd, tot de vaststelling van een lager schadebedrag zouden hebben geleid.

Kantoorkoste[bedrijf 1]jf 1])

[eiseres] heeft als aanvullend argument aangevoerd dat [bedrijf 1] ook een mobiele telefoon nodig had kunnen hebben als hij het bedrijf niet had hoeven voortzetten. Volgens [eiseres] had ook op die grond moeten worden betoogd dat het vereiste causale verband tussen de als schade aangemerkte zakelijke telefoonkosten en de gelegde beslagen ontbreekt.

Met dit argument gaat [eiseres] er aan voorbij dat het oordeel van de rechtbank Arnhem niet is gebaseerd op de aanname dat [bedrijf 1] na een tijdige overdracht van het fruitteeltbedrijf geen mobiele telefoon zou hebben bezeten. De rechtbank Arnhem heeft, rekening houdend met het door [eiseres] gemaakte – en ook nu niet door [eiseres] weersproken – onderscheid tussen zakelijke en privé telefoonkosten, terecht (alleen) de zakelijke telefoonkosten als schade aangemerkt. Deze kosten zou [bedrijf 1] bij tijdige overdracht van het bedrijf immers niet hebben gehad.

Dat [bedrijf 1], los van het bedrijf, privé ook een mobiele telefoon nodig zou hebben, moge juist zijn maar vormt geen aanleiding de schade op een lager bedrag vast te stellen.

De rechtbank acht het daarom niet aannemelijk dat het aanvoeren van dit argument in de schadestaatprocedure tot een gunstiger resultaat zou hebben geleid.

Verzekeringe[bedrijf 1]jf 1])

[eiseres] heeft ten aanzien van deze schadepost gesteld dat [persoon 2] er in de schadestaatprocedure op had moeten wijzen dat de noodzaak van de verzekering niet door [bedrijf 1] is aangetoond. Die noodzaak ontbreekt volgens [eiseres] omdat de verzekering in de periode waar het hier om gaat nauwelijks enige dekking biedt. Aangezien genoegzaam bekend was dat overdracht van het bedrijf in maart 2008, althans vóór het fruitseizoen van 2008, zou kunnen plaatsvinden (hetzij aan [eiseres] hetzij aan [bedrijf 1]) had de verzekering heel goed door [bedrijf 1] kunnen worden opgezegd, zo heeft [eiseres] gesteld.

Het argument dat het verantwoord was om de verzekering op te zeggen, faalt omdat daaraan het onterechte uitgangspunt ten grondslag ligt dat [eiseres] er op kon rekenen dat hij het bedrijf binnen afzienbare termijn zou kunnen overdragen. Volgens [eiseres] had de verzekering reeds in december 2007 kunnen worden opgezegd. Op dat moment was er in de (bodem)procedure tussen [bedrijf 1] en [eiseres] nog geen vonnis gewezen. Dat gebeurde pas op 5 maart 2008. Bovendien zou van dit vonnis nog hoger beroep kunnen worden ingesteld. [bedrijf 1] kon er dan ook niet van uitgaan dat het bedrijf, zoals [eiseres] heeft gesteld, in ieder geval voor het fruitseizoen zou kunnen worden overgedragen. Onder deze omstandigheden lag het niet in de rede om de lopende verzekering reeds te beëindigen.

Accountantskoste[bedrijf 1]jf 1])

[eiseres] heeft opgemerkt dat als aanvullend verweer naar voren gebracht had moeten worden:

ten eerste: dat facturen van na maart 2008 niet als geleden verlies kunnen worden aangemerkt, indien zij geen betrekking hebben op de schadeberekening;

ten tweede: dat de kosten over de periode tot en met 30 november – [eiseres] noemt hier geen jaartal, bedoeld zal zijn 2007 – hun oorsprong vinden in de verlate levering conform artikel 4 punt 3 van de koopovereenkomst;

ten derde: dat voor het verzamelen van bankafschriften en facturen niet de deskundigheid van een accountant vereist is, zodat niet evident is dat accountantskosten moesten worden gemaakt.

Met betrekking tot het eerstgenoemde punt van verweer merkt de rechtbank op dat de extra accountantskosten die zien op advies, boekhouding, loonadministratie, en dergelijke geen kosten als bedoeld in artikel 96 lid 2 sub b BW betreffen, maar als geleden verlies (vermogensdaling als gevolg van de onterecht gelegde beslagen) voor vergoeding in aanmerking komen.

Het tweede punt kan geen doel treffen omdat de accountantskosten die door de rechtbank Arnhem als schade zijn aangemerkt, niet zien op de periode tot en met 30 november 2007 maar op de periode vanaf maart 2008.

Ten aanzien van het derde punt van verweer merkt de rechtbank op dat het maken van een schadeberekening als in dit geval aan de orde niet kan worden afgedaan als ‘het verzamelen van bankafschriften en facturen’. Gelet op het inzicht in de materie dat nodig is om een juiste beoordeling van de schade te kunnen maken, deelt deze rechtbank het standpunt van de rechtbank Arnhem dat evident is dat accountantskosten moesten worden gemaakt.

Gelet op een en ander kan er naar het oordeel van de rechtbank niet van uit worden gegaan dat het door [eiseres] aangevoerde aanvullende verweer kansrijk was.

Gemist rendement verkoopopbrengs[bedrijf 1]jf 1])

[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij wijze van aanvullend verweer in de schadestaatprocedure had moeten worden opgemerkt dat het ontvangen van een koopsom niet zonder meer impliceert dat over dat bedrag vervolgens een zeker rendement behaald zal worden. In dit geval had de koopsom ook aangewend kunnen worden voor doeleinden die geen rendement genereren. Het vereiste causale verband tussen de gelegde beslagen en het gestelde gemiste rendement ontbreekt dan ook. In ieder geval kan niet met een hogere rente gerekend worden dan de gangbare rente.

Verder heeft [eiseres] op dit punt aangevoerd dat bij de vaststelling van de schade ook rekening moet worden gehouden met het voordeel dat [bedrijf 1] heeft genoten in de vorm van de opbrengst van de oogst van 2007 inclusief ontvangen verzekeringspenningen naar aanleiding van hagelschade.

Naar het oordeel van de rechtbank is zozeer aannemelijk dat [bedrijf 1] de ontvangen koopsom op een rentedragende rekening zou hebben gestort, dat van de juistheid van de stellingen van [bedrijf 1] op dit punt kan worden uitgegaan. Dat zou mogelijk anders zijn als er concrete aanwijzingen van het tegendeel zouden zijn, maar daarvan is in dit geval geen sprake.

Nu de rechtbank Arnhem niet beschikte over specifieke gegevens omtrent het rendement dat [bedrijf 1] bij tijdige levering van het bedrijf zou hebben behaald, kon redelijkerwijs worden uitgegaan van het door de belastingdienst gehanteerde fictieve rendement van 4%. Het ligt niet voor de hand dat de enkele opmerking van [eiseres] dat een eventueel rendement zou moeten worden bepaald aan de hand van de gangbare rente, waarbij niet is vermeld wat die gangbare rente volgens [eiseres] inhoudt, tot een ander oordeel zou hebben geleid.

Voor wat betreft de door [eiseres] gestelde mogelijkheid om een beroep te doen op voordeelstoerekening in verband met de oogst 2007, geldt dat de opbrengst van de oogst reeds op basis van de koopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [persoon 3] aan [bedrijf 1] toekwam. Het gaat hier dus niet om een voordeel dat door de schade toebrengende handeling is ontstaan.

Hypotheekrente eigen woning ([bedrijf 1] in persoon)

[eiseres] heeft gesteld dat de verkoop en levering van de woning niet automatisch meebrengt dat de daaraan verbonden hypothecaire geldlening wordt afgelost. [bedrijf 1] had de huisvestingskosten ook gehad als hij in de betreffende periode elders zou hebben gewoond. Ten slotte is in de koopovereenkomst vermeld dat de verbruikerslasten tot en met 30 november 2008 voor rekening van [bedrijf 1] zijn, zo heeft [eiseres] aangevoerd.

De rechtbank is van oordeel dat dit verweer in de schadestaatprocedure mogelijk tot de vaststelling van een lager schadebedrag zou hebben geleid. Bij tijdige levering van het bedrijf zou [bedrijf 1] in de periode waarover de woonlasten zijn berekend elders woonachtig zijn geweest. Ook dan zou hij woonlasten zou hebben gehad.

De opmerking van [eiseres] over de verbruikerslasten doet niet terzake omdat bij de berekening van deze schadepost geen rekening is gehouden met dergelijke lasten, maar slechts met de betaalde hypotheekrente.

Box 3 heffing

Aangezien [eiseres] heeft gesteld dat hij op dit punt geen vermindering van de vordering van [bedrijf 1] realistisch acht, behoeft deze post geen verdere bespreking.

Onroerende zaakbelasting

[eiseres] heeft ten aanzien van dit punt, naar het oordeel van de rechtbank terecht, opgemerkt dat [bedrijf 1], indien tijdige levering had plaatsgevonden, deze kosten elders zou hebben gemaakt. De rechtbank acht niet onaannemelijk dat dit punt van verweer in de schadestaatprocedure ten dele zou zijn gehonoreerd.

Accountantskosten

De rechtbank verwijst op dit punt naar hetgeen hiervoor in punt 4.35 is overwogen.

Rendement verkoopopbrengst

De rechtbank verwijst op dit punt naar hetgeen hiervoor in punt 4.37 is overwogen.

Conclusie met betrekking tot het gevoerde verweer

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een aantal van de door [eiseres] aangedragen punten van verweer aannemelijk is dat zij in de schadestaat¬procedure met succes hadden kunnen worden aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat van [persoon 2] ook had mogen worden verwacht dat deze weren naar voren gebracht zouden worden. Het verweer van [gedaagde] dat deze punten mogelijk bewust niet zijn aangevoerd, kan niet slagen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit van een dergelijke bewuste keuze blijkt.

Het financiële belang dat met de hiervoor bedoelde punten van verweer is gemoeid, is echter relatief beperkt (maximaal ongeveer € 10.000,- indien de standpunten van [eiseres] volledig zouden worden overgenomen, op een totale vastgestelde schade van € 113.727,-).

Op basis van het voorgaande gaat de rechtbank er bij de verdere beoordeling van uit dat de beslissing in de schadestaatprocedure – al dan niet in hoger beroep – bij een behoorlijk verweer van de zijde van [eiseres] in grote lijnen overeen zou komen met de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 juni 2010.

Gemiste schikkingskansen

[eiseres] heeft naar voren gebracht dat haar kansen zijn ontnomen om de kwestie met [bedrijf 1] te schikken doordat [persoon 2] haar niet juist en volledig heeft geïnformeerd over het verloop van de schadestaatprocedure, haar na het vonnis van 16 juni 2010 onjuist heeft geadviseerd en heeft nagelaten hoger beroep in te stellen. Tijdens de comparitie van partijen, als [eiseres] daarbij aanwezig zou zijn geweest, of na het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 16 juni 2010 hadden [eiseres] en [bedrijf 1] immers tot een minnelijke regeling kunnen komen.

De bereidheid van beide partijen om tot een schikking te komen, blijkt uit het feit dat daadwerkelijk schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd in de periode dat [eiseres] nog dacht dat hoger beroep zou worden ingesteld. Bij het bereiken van een schikking zou [eiseres] ten opzichte van [bedrijf 1] in een gunstiger positie gekomen zijn dan feitelijk het geval is geweest, zo heeft zij gesteld.

[gedaagde] heeft op dit punt opgemerkt dat de bereidheid om te schikken aan de zijde van [bedrijf 1] klein was. [bedrijf 1] beschikte al over een voor tenuitvoerlegging vatbare titel (het vonnis van 16 juni 2010) en had gezien de doorwrochtheid van dat vonnis geen reden om te veronderstellen dat dit vonnis in hoger beroep niet zou worden bekrachtigd.

Ook de schikkingsbereidheid aan de zijde van [eiseres] was niet erg groot. Van de kant van [bedrijf 1] werden bedragen in de orde van grootte van € 70.000,- of € 80.000,- euro genoemd, in die zin dat de advocaat van [bedrijf 1] aangaf bereid te zijn een dergelijk aanbod aan [bedrijf 1] voor te leggen, maar deze bedragen waren voor [eiseres] niet bespreekbaar, aldus [gedaagde].

Anders dan [gedaagde] acht de rechtbank aannemelijk dat [eiseres] en [bedrijf 1] bij een behoorlijke taakvervulling van [persoon 2] ter comparitie van partijen of nadien onder dreiging van hoger beroep dan wel na het daadwerkelijk instellen daarvan tot een schikking van de zaak gekomen zouden zijn. Daarbij is het navolgende van belang.

[eiseres] had financieel belang bij een schikking. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zou aan [eiseres] reeds voorafgaande aan de comparitie van partijen duidelijk hebben gemaakt dat bij voortprocederen het risico groot was dat de vorderingen van [bedrijf 1] grotendeels zouden worden toegewezen. Aangenomen mag worden dat [eiseres] daar ter comparitie van partijen, zo nodig, ook op zou zijn gewezen door de comparitierechter. Indien niet reeds ter comparitie van partijen of in de periode gelegen tussen die comparitie en het gewezen vonnis een schikking tot stand zou zijn gekomen, is aannemelijk dat [eiseres] nadien zijn advocaat zou hebben geïnstrueerd te trachten alsnog een zo gunstig mogelijke regeling in der minne tot stand te brengen. Zij was immers bij vonnis van 16 juni 2010 tot schadevergoeding veroordeeld en had, zoals uit de hiervoor weergegeven bespreking van het gevoerde verweer blijkt, weinig reden om aan te nemen dat in hoger beroep een (veel) gunstiger resultaat kon worden bereikt. Als [persoon 2] de belangen van [eiseres] naar behoren behartigd had, zou hij dit [eiseres] nadrukkelijk hebben voorgehouden. De rechtbank gaat er van uit dat [eiseres], als zij zich zijn positie op dat moment ten volle had gerealiseerd, zich door haar financiële belang zou hebben laten leiden.

[bedrijf 1] beschikte na 16 juni 2010 weliswaar over een voor tenuitvoerlegging vatbare titel en had objectief gezien weinig aanleiding om zich zorgen te maken over de uitkomst van een ingesteld hoger beroep, maar desondanks acht de rechtbank aannemelijk dat [bedrijf 1] ook na dat vonnis nog bereid zou zijn geweest om de zaak in der minne te regelen. De rechtbank ziet, mede gelet op het feit dat [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat er na het vonnis van 16 juni 2010 door de advocaten van [eiseres] en [bedrijf 1] over de mogelijkheid van een schikking is gesproken, grond om aan te nemen dat [bedrijf 1] graag een einde wilde maken aan het lopende geschil. Dat ligt ook in de rede. [bedrijf 1] had immers al vanaf november 2006, het moment van de eerste beslaglegging door [eiseres], moeten ervaren dat [eiseres] er alles aan deed om te krijgen waarop hij meende recht te hebben. [bedrijf 1] moest daarom rekening houden met de mogelijkheid dat [eiseres] ook op het punt van de schadevaststelling alle beschikbare middelen zou benutten om de zaak zoveel mogelijk in zijn voordeel te laten uitvallen. Het zou in dat geval nog geruime tijd kunnen duren totdat [bedrijf 1] zijn vordering op [eiseres] (op basis van een onherroepelijk vonnis, zonder risico) mogelijk zou kunnen incasseren. [bedrijf 1] diende rekening te houden met het risico dat hij zonder schikking wellicht nog jarenlang in een procedure met [eiseres] betrokken zou blijven, met alle lasten, risico’s en spanningen van dien.

Een belangrijk bijkomend voordeel van een schikking zou zijn geweest, dat [bedrijf 1] daarmee het incassorisico had kunnen elimineren.

De rechtbank constateert dat er geen feitelijke aanknopingspunten zijn op basis waarvan met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld voor welk bedrag [eiseres] en [bedrijf 1] de zaak zouden hebben geschikt. De door de gemiste schikkingskansen ontstane schade zal dan ook moeten worden geschat.

Bij deze schatting wordt rekening gehouden met zowel de geschetste positie van beide partijen als het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank over de waarschijnlijke uitkomst van de schadestaatprocedure (al dan niet in hoger beroep) in de hypothetische situatie dat het door [persoon 2] gevoerde verweer volledig zou zijn geweest. Nu de onzekerheid over de hypothetische situatie het gevolg is van de zeer ernstige wanprestatie van [gedaagde] komt daarbij aan [eiseres] wel enig voordeel van de twijfel toe.

De rechtbank acht, gelet daarop, waarschijnlijk dat een schikkingsbedrag tot stand zou zijn gekomen van € 70.000,-.

Hiervan uitgaande stelt de rechtbank de als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] voor [eiseres] ontstane schade vast op het bedrag dat [eiseres] daadwerkelijk ter voldoening aan het vonnis van 16 juni 2010 aan [bedrijf 1] heeft voldaan (te weten: €134.184,82) verminderd met het bedrag dat hij in de hypothetische situatie van een minnelijke regeling zou hebben betaald (te weten: € 70.000,-), derhalve (afgerond) € 64.185,-.

Vordering tot vergoeding van immateriële schade

Met betrekking tot de gevorderde vergoeding van immateriële schade heeft [eiseres] gesteld dat zij interne en externe reputatie- en imagoschade heeft geleden doordat [persoon 2] [eiseres] ten onrechte niet heeft geadviseerd aan de veroordeling in genoemd vonnis te voldoen. Volgens [eiseres] zijn de daaropvolgende executie¬maatregelen niet onopgemerkt gebleven bij haar werknemers en relaties en hebben deze grote nadelige effecten gehad op het werkklimaat, het imago en de reputatie van [eiseres].

De rechtbank acht de vordering betreffende de vergoeding van immateriële schade niet toewijsbaar. [eiseres] heeft slechts in algemene termen gesteld dat zij reputatie- en imagoschade heeft geleden, zonder duidelijk te maken welke schade zij concreet geleden heeft of deze schade nader te onderbouwen. Het gegeven dat werknemers en relaties van [eiseres] hebben gemerkt dat er executiemaatregelen jegens [eiseres] werden getroffen, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van reputatie- of imagoschade die naar Nederlands recht grond kan vormen voor toewijzing van een bedrag ter vergoeding van immateriële schade aan de rechtspersoon [eiseres].

Conclusie

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vordering van [eiseres] tot een bedrag van € 64.185,- zal worden toegewezen. De wettelijke rente daarover zal de rechtbank in overeenstemming met de vordering toewijzen vanaf 3 december 2010. Op grond van artikel 6:83 lid 1 onder b jo artikel 6:74 lid 1 BW is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. Gelet op de als productie 12 overgelegde brief van 15 november 2010, waarin de in opdracht van [bedrijf 1] incasserende deurwaarder de derde-beslagene verzoekt het bedrag van € 134.184,82 over te maken, in combinatie met de onweersproken stelling van [eiseres] dat hij op 1 december 2010 een aansprakelijkstelling aan [gedaagde] heeft verzonden, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de begrote schade uiterlijk op 3 december 2010 is ontstaan doordat [eiseres] een bedrag van € 134.184,82 aan [bedrijf 1] heeft voldaan.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, dient ieder der partijen het door haarzelf betaalde griffierecht te dragen en begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag op:

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.