CBb, 29-04-2016, nr. 14/565

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6048, de aangevallen uitspraak).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016. Namens appellante zijn verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. M.L.M.N. Heltzel, alsmede [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Van de zijde van AFM zijn verschenen haar gemachtigden en drs. S. Rattan en mr. R. Meijer.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Op 22 en 23 mei 2013 heeft AFM geconstateerd dat het door appellante aangeboden financiële product [naam 6] ( [naam 6] ) op de door [naam 7] geëxploiteerde website www. […] .nl (de vergelijkingswebsite) was opgenomen in een vergelijking met andere – enkel door banken aangeboden – spaarproducten. Via een hyperlink en een tweede link met de naam ‘meer info’ wordt een consument vanaf de vergelijkingswebsite doorgeleid naar de website van appellante.

Bij besluit van 24 mei 2013 (de aanwijzingsbeschikking) heeft AFM appellante een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gegeven die ertoe strekt dat appellante al haar reclame-uitingen met betrekking tot het [naam 6] zo aanpast dat deze voldoen aan het bepaalde in artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, hetgeen inhoudt dat duidelijk moet blijken dat het [naam 6] een verzekering is, dan wel deze reclame-uitingen niet langer te tonen aan consumenten.

Bij haar besluit van 8 november 2013 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen de aanwijzingsbeschikking ongegrond verklaard. In het bestreden besluit heeft AFM onder meer overwogen dat blijkt dat de opname en aanduiding van het [naam 6] in de vergelijking op de vergelijkingswebsite in opdracht van appellante heeft plaatsgevonden.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Uit de informatie die op de vergelijkingswebsite is vermeld over de werkwijze van [naam 7] volgt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake moet zijn (geweest) van een samenwerking tussen appellante en [naam 7] nu het [naam 6] op de vergelijkingswebsite is opgenomen en appellante aan [naam 7] in sommige gevallen een vergoeding betaalt. Daarmee ligt het in de macht van appellante de juiste informatie aan [naam 7] te verstrekken en is appellante verantwoordelijk voor de vermelde informatie. Een andere uitleg zou tot de ongewenste situatie kunnen leiden dat aanbieders van financiële producten de op hen rustende verplichting om altijd correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken eenvoudig kunnen ontlopen door aan derden de opdracht te geven de informatie feitelijk te verstrekken. De rechtbank is verder onder meer van oordeel dat de aan appellante toe te rekenen informatie misleidend is.

3. De eerste hogerberoepsgrond van appellante richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat appellante verantwoordelijk kan worden gehouden voor de informatie over het [naam 6] die op de door [naam 7] geëxploiteerde vergelijkingswebsite voor het publiek beschikbaar is. Volgens appellante geldt ten principale dat [naam 7] verantwoordelijk is voor de op de vergelijkingswebsite gepresenteerde informatie. Appellante benadrukt dat zij geen opdracht heeft gegeven tot opname van het [naam 6] op de vergelijkingswebsite. De samenwerking tussen appellante en [naam 7] bestaat uit niet meer dan de door appellante overgelegde opdrachtbevestiging van 5 februari 2013 die [naam 7] aan haar heeft toegezonden. Die opdrachtbevestiging bevat niet de mogelijkheid of de bevoegdheid voor appellante om aan [naam 7] instructies te geven omtrent de wijze waarop informatie over appellante dan wel de door haar aangeboden producten op de vergelijkingswebsite wordt vermeld. Het enkele feit dat appellante betaalt per zogenaamde ‘doorklik’ of voor een via de vergelijkingswebsite afgesloten product, doet aan de onafhankelijkheid en eigen verantwoordelijkheid van [naam 7] niet af en maakt niet dat appellante formeel of feitelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de wijze waarop [naam 7] haar vergelijkingswebsite inricht, producten vergelijkt en informatie verschaft over specifieke producten.

4. AFM betoogt dat ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een rechtspersoon als overtreder kan worden aangemerkt indien de verboden gedraging hem redelijkerwijs kan worden toegerekend, zo leidt AFM af uit onder meer de uitspraken van de Hoge Raad van 21 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7938) en 13 november 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB3141). AFM is van mening dat in dit geval de opname van het [naam 6] op de vergelijkingswebsite en de daarbij getoonde informatie aan appellante kan worden toegerekend, omdat appellante die opname in haar macht had en heeft aanvaard. AFM baseert die conclusie op (i) een verklaring van appellante zoals neergelegd in een e-mail van 9 augustus 2012 waaruit blijkt dat een eerdere opname van het [naam 6] in een vergelijking op de vergelijkingswebsite in augustus 2012 een gezamenlijke pilot was van appellante en de exploitant van de vergelijkingswebsite; (ii) de werkwijze van de vergelijkingswebsite zoals beschreven op die website; en (iii) de e-mailcorrespondentie van augustus 2012 en februari 2013 tussen [naam 7] en appellante. Daaruit blijkt dat de samenwerking van appellante met [naam 7] feitelijk meer inhield dan het betalen van een vergoeding voor iedere ‘doorklik’ en dat appellante zeggenschap heeft gehad over de inhoud van de informatie en de opname van het [naam 6] in de vergelijking. Dit wordt volgens AFM onderstreept door de opdrachtbevestiging van 5 februari 2013.

Ingevolge artikel 1:75 van de Wft beschikt AFM over de bevoegdheid een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen.

Artikel 4:19 van de Wft luidt, voor zover en ten tijde hier van belang, als volgt:

“1. Een financiële onderneming draagt er zorg voor dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge deze wet te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie.

2. De door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst is correct, duidelijk en niet misleidend.

(…)”

Allereerst stelt het College vast, mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting is besproken, dat blijkens de aanwijzingsbeschikking zelf de aanleiding voor de aanwijzing gevormd werd door de constatering van AFM dat op de vergelijkingswebsite het [naam 6] is opgenomen in een vergelijking met overigens uitsluitend (bancaire) spaarproducten, zonder dat daarbij is vermeld dat het [naam 6] een verzekering is. Ter illustratie van het feit dat deze (vermeende) overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft niet een eenmalig incident is, maar past in een beeld van herhaalde, soortgelijke overtredingen, heeft AFM in de aanwijzingsbeschikking aangegeven dat appellante ook al eerder artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, in verband met een reclame-uiting over het [naam 6] via de online-dienst Google AdWords. Naar het oordeel van het College blijkt echter uit de aanwijzingsbeschikking niet dat die eerdere (vermeende) overtreding een zelfstandige of nadere grond vormt waarop de aanwijzingsbeschikking berust, zodat aan die eerdere (vermeende) overtreding bij de nadere beoordeling van dit hoger beroep geen zelfstandige betekenis toekomt.

Het College stelt vervolgens vast dat het tweede lid van artikel 4:19 van de Wft spreekt over informatie die ‘door’ een financiële onderneming aan cliënten is verstrekt of beschikbaar gesteld, terwijl in het eerste lid de wetgever heeft gekozen voor de bewoordingen ‘door of namens’. Het College kan dit verschil niet anders duiden dan dat de wetgever heeft bedoeld het toepassingsbereik van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft te beperken ten opzichte van het eerste lid van dat artikel, in die zin dat het gebruikte ‘door’ in plaats van ‘door of namens’ een beperking vormt van de mogelijkheid om gedragingen van een derde aan een financiële onderneming toe te rekenen. Aldus is de in het tweede lid neergelegde kwaliteitsnorm slechts van toepassing op informatie die een financiële onderneming zelf verstrekt of beschikbaar stelt, dan wel in opdracht laat verstrekken of beschikbaar stellen.

Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat AFM er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de in de aanwijzingsbeschikking gewraakte informatie op de vergelijkingswebsite door appellante of in haar opdracht is verstrekt of beschikbaar gesteld. De (vermeende) overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft kan niet aan appellante worden toegerekend, zodat appellante niet als overtreder kan worden aangemerkt. Aan dat oordeel legt het College het volgende ten grondslag.

AFM heeft niet aannemelijk gemaakt dat appellante zelf (de informatie over) het [naam 6] op de vergelijkingswebsite van [naam 7] heeft opgenomen of daartoe opdracht heeft gegeven. Weliswaar kan uit de door AFM aangevoerde feiten en omstandigheden worden opgemaakt dat appellante en [naam 7] hebben overlegd en samengewerkt met betrekking tot de vermelding van het [naam 6] op de vergelijkingswebsite, waarbij aan appellante de mogelijkheid werd gegeven opmerkingen te maken en aanwijzingen te geven. Echter, daarmee staat voor het College nog niet vast dat de vermelding van het [naam 6] op de vergelijkingswebsite geldt als informatie die door appellante zelf is verstrekt of beschikbaar gesteld, of die appellante in opdracht heeft laten verstrekken of beschikbaar stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat appellante stelt dat [naam 7] volledig onafhankelijk is – waarbij zij er op wijst dat [naam 7] een vergunninghoudende financiële onderneming is die onder toezicht staat van AFM – en zelf bepaalt hoe zij haar vergelijkingswebsite inricht en welke informatie zij daarop plaatst, zodat [naam 7] en niet appellante verantwoordelijk is voor de uitingen op de vergelijkingswebsite, en dat AFM dit niet bestrijdt maar – in het licht van haar stelling dat appellante verantwoordelijk is voor de via de vergelijkingswebsite verstrekte informatie – afdoet als niet van belang.

Ten aanzien van het door de rechtbank onderschreven standpunt van AFM dat appellante verantwoordelijk is voor de via de vergelijkingswebsite verstrekte informatie, omdat uit de samenwerking tussen appellante en [naam 7] blijkt dat het in de macht van appellante ligt om de juiste informatie aan [naam 7] te verstrekken, is het College van oordeel dat wat hiervan ook zij, gelet op het beperkte toepassingsbereik van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft – zoals hiervoor onder 5.4 is overwogen – in deze bepaling geen grondslag kan worden gevonden voor een toerekening van de gedragingen van [naam 7] aan appellante op een dergelijke wijze.

Op grond van het voorgaande kan niet worden staande gehouden dat appellante niet aan het bepaalde bij of krachtens de Wft – zoals in de aanwijzingsbeschikking specifiek omschreven – heeft voldaan. Nu daarmee vaststaat dat een wettelijke grondslag voor het geven van een aanwijzing aan appellante ontbreekt, luidt de slotsom dat AFM in dit geval niet over de bevoegdheid beschikte de aanwijzingsbeschikking op te leggen.

De eerste hogerberoepsgrond slaagt. Gelet hierop behoeven de overige hogerberoepsgronden geen bespreking.

6. Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en de aanwijzingsbeschikking herroepen.

7. Het College veroordeelt AFM in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2480,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

8. Voorts draagt het College aan AFM op het door appellante betaalde griffierecht in beroep (€ 318,-) en in hoger beroep (€ 493,-) te vergoeden.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2016.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong