CBb, 26-04-2017, nr. 16/160

Appellante is producent van onder meer papier en karton. Zij heeft op 30 september 2010 bij verweerder subsidie op grond van de Regeling aangevraagd voor het project ‘Realisatie van een vergassingsinstallatie voor papier rejects’. In het bij de aanvraag behorende projectplan is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“D. Betrokken partijen en kennisverspreiding

De belangrijkste betrokken partijen in het project zijn:

- Eska Graphic board

- HoSt, leverancier van de installatie

- ECN, uitvoering van procesanalyses en metingen

De kennisverspreiding van de resultaten van het project zal op verschillende manieren plaatsvinden: (..)

- Als leverancier van installaties heeft HoSt een groot belang in de realisatie van

vervolgprojecten. Indien het project resulteert in goede resultaten zal HoSt vanuit deze rol op zoek gaan naar nieuwe klanten waar een vergelijkbaar concept ook kan worden

gerealiseerd.

- Tevens zal HoSt de resultaten presenteren op een nationale en internationale conferentie voor energieconversie uit biomassa/reststromen. (..)

Criterium 2: Innovatie

De innovatie van het voorgestelde project kan als volgt worden samengevat:

- De installatie betreft de eerste installatie wereldwijd waarbij een niet uniforme reststroom zoals papier rejects op industriële schaal via wervelbed vergassing wordt omgezet in een syngas ter vervanging van aardgas bij een warmtevragende industrie.

- De wervelbed technologie welke is ontwikkeld door HoSt is nog nooit gerealiseerd op een schaal van 3 ton/hr. De grootste gerealiseerde installatie betreft een installatie van circa 1 ton/hr.

- De wervelbed vergassingstechnologie welke is ontwikkeld door HoSt is tot op heden alleen in een commerciële toepassing gedemonstreerd voor relatief uniforme reststromen zoals zonnebloemvliesjes, hout of kippenmest. Met andere brandstoffen zijn tot op heden alleen korte duur proeven uitgevoerd. Op dit moment heeft alleen Foster Wheeler (op grote schaal voorgeschakeld aan een kolencentrale) een vergelijkbare ervaring met vergassing van niet uniforme reststromen.

(..)

- Indien de verwachte resultaten worden gerealiseerd, dan wordt de demonstratie installatie het voorbeeld in de wereld van de extreem lage emissies welke met vergassingstechnologie gerealiseerd kunnen worden. Hierbij zullen ook de voordelen van de technologie ten opzichte van conventionele verbrandingstechnologie worden bewezen.

(..)

5. Uitvoering van het project

Technische aanpak

De werktuigbouwkundige installatie exclusief de voorbewerking zal worden ontworpen en gebouwd door HoSt middels een turn-key levering. De voorbewerkings-installatie wordt ontworpen en gebouwd door ESKA. Ook de civiele werken en de proceszijdige integratie met de papierfabriek zal worden verzorgt door ESKA. De installatie zal vervolgens in bedrijf worden genomen en geoptimaliseerd door een team van specialisten en operators van HoSt en ESKA. Ook ECN zal in de eerste jaren worden betrokken bij de optimalisatie van de installatie middels het uitvoeren van specialistische metingen en de analyse van mogelijke problemen. Voor het ontwerp van de vergassingsinstallatie zal gebruik worden gemaakt van alle in voorgaande vergassingsprojecten en uitgevoerde experimenten opgebouwde kennis en meetgegevens. Hierbij speelt bijvoorbeeld een rol de data gegenereerd bij de vergassingsexperimenten met papier reject van Kappa in de ECN proefinstallatie. Er zal een review van het ontwerp worden gehouden met specialisten van het ECN. (..)”

Bij beschikking van 15 december 2010 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend voor het project zoals beschreven in het projectplan. In dat besluit is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld.

“U heeft op 29 september 2010 een subsidieaanvraag ingediend omdat u gebruik wilt maken van de Subsidieregeling energie en innovatie: demonstratieprojecten vergassing. Het gaat hierbij om het project Realisatie v/e vergassingsinstallatie voor papier rejects. De Adviescommissie Voorbereidingsstudies en demonstratieprojecten Vergassing (hierna de commissie) heeft in totaal 9 aanvragen gerangschikt. Uw aanvraag is hierbij op nummer 1 geëindigd. De commissie heeft zorgvuldig en overeenkomstig de regelgeving gehandeld. Daarom neem ik het advies over.

Op grond van de rangschikking van uw aanvraag heb ik besloten u subsidie te

verlenen voor het project als omschreven in de door u ingediende subsidieaanvraag.

De kosten die voor subsidie in aanmerking komen heb ik op grond van de door u

ingediende begroting berekend op € 11.317.672,00. De subsidie bedraagt 40

procent van de daadwerkelijk gemaakte kosten die voor subsidie in aanmerking

komen. De subsidie bedraagt derhalve maximaal € 4.000.000,00, (viermiljoen euro). (..)

Verplichtingen

Op deze subsidieverlening zijn de bepalingen van de Subsidieregeling energie en

innovatie, voorbereidingsstudies en demonstratieprojecten Vergassing en het

Kaderbesluit EZ-subsidies van toepassing.

1. (..) het project start op 1 november 2010 en moet zijn afgerond op 1 juli 2014. Dit is de periode waarin projectkosten kunnen worden gemaakt die bij de vaststelling van de subsidie in aanmerking worden genomen.

2. (..)

3. Op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies dient u

in het geval van een projectwijziging ontheffing aan te vragen. Deze aanvraag

dient voorafgaand aan de wijziging schriftelijk en voldoende gemotiveerd bij

Agentschap NL te worden ingediend.

4. (..)

Het niet naleven van verplichtingen kan gevolgen hebben voor de

subsidieverlening of voor de hoogte van het vast te stellen subsidiebedrag.”

Appellante is het project gaan uitvoeren en heeft daarover regelmatig contact gehad met verweerder, onder andere door middel van voortgangrapportages. Met een brief van 18 januari 2012 heeft verweerder appellante het volgende bericht.

“Betreft Procedure bij projectwijziging (..) Wij hebben begrepen dat ESKA zich oriënteert op het mogelijk toepassen van een andere technologie voor het uitvoeren van project ‘Realisatie v/e vergassingsinstallatie voor paper rejects’. Wij wijzen u erop dat u voor een projectwijziging vooraf ontheffing moet aanvragen, zoals in uw verleningsbeschikking van 15 december 2010 is vermeld. Wijzigingen van de technologie of leverancier vallen in ieder geval onder projectwijzigingen die gemeld moeten worden. Na schriftelijke melding zal AgentschapNL beoordelen of het project nog voldoet aan de eisen van de regeling. Het niet naleven van deze meldingsverplichting kan tot gevolg hebben dat uw recht op subsidie vervalt. Projectwijzigingen dienen uitsluitend via penvoerder ESKA aan AgentschapNL te worden gemeld.”

Met een brief van 6 november 2013 heeft verweerder appellante bericht in beginsel welwillend te staan tegenover een verlenging van de einddatum tot uiterlijk 30 juni 2016, mits de voortgang van het project voldoende is en het project wordt uitgevoerd op basis van het projectplan.

Appellante heeft op 10 maart 2015 een voortgangsrapportage en een wijzigingsverzoek ingediend. Het wijzigingsverzoek heeft betrekking op de einddatum en de begroting van het project. Verder heeft appellante verweerder meegedeeld dat zij niet heeft gekozen voor HoSt maar voor Leroux & Lotz Technologies (LLT), een Franse onderneming, als leverancier van de installatie. Zij heeft daartoe naar eigen zeggen op 29 januari 2015 met LLT een overeenkomst gesloten. Met een brief van 24 april 2015 heeft appellante verweerder desgevraagd nadere informatie verstrekt. Daarbij heeft zij aangegeven dat zij van mening is dat de wijziging van de leverancier geen essentiële wijziging is en dat zij daarvoor aan verweerder geen toestemming hoeft te vragen. Met een brief van 20 mei 2015 heeft verweerder appellante om nadere informatie verzocht om te kunnen beoordelen of sprake is van een essentiële wijziging. Appellante heeft daarop met een brief van 3 juni 2015 gereageerd.

Met het primaire besluit heeft verweerder het wijzigingsverzoek van 10 maart 2015 afgewezen, kort gezegd, op de grond dat het project met de nieuwe leverancier niet langer past binnen de subsidieregeling en niet in aanmerking zou zijn gekomen voor subsidie. De subsidieregeling ‘innovatieve vergassingstechnieken’ is een technologie specifieke regeling. Het gaat niet alleen om het project van appellante of het terugdringen van het aardgasgebruik, maar ook om de verwachte economische ontwikkelingen na afloop van het project. Een afvalverwerker als LLT past daarom volgens verweerder niet als leverancier in dit project. HoSt, een leverancier die aantoonbare ervaring heeft met vergassing van biomassa en reststromen, past volgens verweerder wel. Daarom is een wisseling van de leverancier in dit specifieke geval een essentiële wijziging van het project waarvoor vooraf goedkeuring dient te worden gevraagd. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Met het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover thans van belang, het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat de subsidieverlening mede berust op deelname van HoSt en Energie Centrum Nederland (ECN) aan het projectplan. Het beëindigen van deze deelname is een essentiële wijziging van het projectplan waarvoor ontheffing moet worden verleend. Appellante heeft verweerder over de wijziging van de leverancier geïnformeerd pas toen dit een voldongen feit was. Ingevolge artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, kan slechts op voorafgaand verzoek ontheffing worden verleend. Verweerder is niet bevoegd om achteraf ontheffing te verlenen. Hij is ook niet gehouden om ambtshalve ontheffing te verlenen. Het komt voor risico van appellante dat een dergelijk verzoek tijdig wordt ingediend. Verweerder heeft bij appellante niet een in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat het indienen van een dergelijk verzoek niet nodig was. De voor appellante nadelige gevolgen van de weigering van de ontheffing zijn volgens verweerder niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld op de hierna onder 3.2.1 en 3.2.2 vermelde gronden. Verweerder heeft verweer gevoerd.

3. Het College overweegt als volgt.

In dit geding is de volgende wet- en regelgeving van belang.

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 4:23

1 Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

(..)

Artikel 4:37

1 Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot:

a. aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend;

(..)

Artikel 4:38

1 Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger ook andere verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie.

2 Indien de subsidie op een wettelijk voorschrift berust, worden de verplichtingen opgelegd bij wettelijk voorschrift of krachtens wettelijk voorschrift bij de subsidieverlening.

(..)

Kaderbesluit EZ-subsidies

Artikel 37

1. Indien de beschikking tot subsidieverlening betrekking heeft op een plan, voert de subsidie-ontvanger de activiteiten uit overeenkomstig dit plan.

(..)

3. Onze Minister kan voor het vertragen, essentieel wijzigen of het stopzetten van activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidie-ontvanger ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.

Artikelsgewijze toelichting bij het Kaderbesluit EZ-subsidies (Staatsblad 2008, 499):

Artikel 37

Bij de aanvraag om subsidie kan worden gevraagd naar een plan. Dit zal vaak het geval zijn bij bijvoorbeeld een haalbaarheidsstudie, een ontwikkelingsproject of een demonstratieproject. Echter, niet altijd zal een plan vereist zijn. (..) Dit artikel is alleen van toepassing als er sprake is van een plan. Dit zal blijken uit het aanvraagformulier, waar om dit plan zal worden gevraagd.

Als er een plan is, is de subsidie-ontvanger verplicht het project overeenkomstig het projectplan uit te voeren. Dit is de kern van de verplichtingen: de projecten moeten ook daadwerkelijk worden uitgevoerd binnen de in de beschikking tot subsidieverlening vermelde periode.

(..)

Ingevolge het derde lid kan Onze Minister ontheffing verlenen voor afwijkingen van het projectplan. Het is de bedoeling de beschikbare subsidiemiddelen te gebruiken voor die projecten, die binnen een redelijke periode bijdragen aan de doelstellingen van het Kaderbesluit en de hierop gebaseerde regelingen. In gevallen waarin verzocht wordt om ontheffing voor het vertragen of stopzetten van het project zal deze doelstelling dan ook afgewogen worden tegen hetgeen de verzoeker als zijn belangen naar voren brengt. Daarbij zal mede een rol spelen in hoeverre de feiten die de vertraging hebben veroorzaakt zijn ontstaan door toedoen van de betrokkene zelf. (..)

Besluit van 17 juli 2014 tot wijziging van het Kaderbesluit EZ-subsidies in verband met de samenvoeging van de voormalige Ministeries van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en van Economische Zaken

Artikel I

Het Kaderbesluit EZ-subsidies wordt als volgt gewijzigd: (..)

Q

In artikel 37, derde lid, wordt na de zinsnede «bedoeld in het eerste lid» een zinsnede ingevoegd, luidende: , tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan doelstellingen als omschreven in het plan.

(..)

Artikelsgewijze toelichting:

Op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit kan de Minister van Economische Zaken ontheffing verlenen van de verplichting een subsidie conform het daarvoor ingediende plan uit te voeren. Er kunnen zich ook gewijzigde omstandigheden voordoen waardoor het wenselijk is een subsidieontvanger te ontheffen van de verplichting een subsidie conform het daarvoor ingediende plan uit te voeren. De ontheffingsmogelijkheid zoals die nu is geformuleerd, is echter ongeclausuleerd waardoor ten onrechte de indruk zou kunnen ontstaan dat lichtvaardig tot ontheffing zou worden besloten. Er is dan ook voor gekozen de bepaling aan te scherpen met de voorwaarde dat in ieder geval geen ontheffing zal worden verleend wanneer dit afbreuk doet aan de doelen zoals die in het plan zijn omschreven. Benadrukt wordt dat de Minister van Economische Zaken de bevoegdheid toe blijft komen een ontheffing te weigeren indien geen afbreuk zou worden gedaan aan doelen als omschreven in het plan. De aanvulling beoogt dus uitsluitend de mogelijkheden om een ontheffing te verlenen, te beperken. De mogelijkheden om een ontheffing te weigeren blijven onveranderd. (..)

Subsidieregeling energie en innovatie (Regeling) [Vervallen per 20-08-2014]

Artikel 3.6.1

In deze paragraaf wordt verstaan onder:

– demonstratieproject vergassing: een project waarin vergassingstechniek wordt gedemonstreerd en doorontwikkeld tot een continue bedrijfsvoering, waarvan de schaalgrootte minimaal 10 MW en maximaal 50 MW (input thermisch) bedraagt, waarvoor zuivere biomassa, biomassa mengstromen of afvalfracties als brandstof dienen en waarvan het synthesegas wordt gebruikt voor warmtekracht/koppeling, toepassing in de industrie, opwerking tot vervangend aardgas of andere hoogwaardige energiedragers alsmede de verspreiding van de verkregen kennis en de vermarkting van de ontwikkelde technologie; (..)

Artikel 3.6.2

(..)

2 De minister verstrekt op aanvraag een subsidie voor een demonstratieproject vergassing.

(..)

Artikel 3.6.8

1 De Adviescommissie demonstratieprojecten vergassing adviseert de minister over de afwijzingsgronden bedoeld in artikel 23, onderdelen e, f en h, van het Kaderbesluit EZ-subsidies en de rangschikking, bedoeld in het derde lid.

2 De minister beslist afwijzend op een aanvraag om subsidie als bedoeld in artikel 3.6.2, tweede lid, indien hij van oordeel is dat het project onvoldoende bijdraagt aan de doelstellingen van de regeling.

3 De minister rangschikt de aanvragen voor een subsidie als bedoeld in artikel 3.6.2, tweede lid, waarop niet afwijzend is beslist, hoger naarmate:

a. het project technologisch en niet-technologisch innovatiever is ten opzichte van de huidige praktijk in Nederland;

b. het project meer bijdraagt aan de verduurzaming van de energiehuishouding in CO2 reductie of PJ per jaar op projectniveau;

c. het project meer herhalingspotentieel bezit, gebaseerd op kostprijsontwikkeling en marktverwachting;

d. het samenwerkingsverband van een betere kwaliteit is, de slaagkans van het project groter is en de kennisoverdracht een meer structureel onderdeel is van de demonstratie;

e. een beter plan voorligt voor de opstartfase van de vergasser teneinde de vergassingstechnologie door te ontwikkelen tot een continue bedrijfsvoering van ten minste 5000 uur/jaar;

f. een beter marketingplan voorligt om de vergassingstechnologie uit te rollen in Nederland.

4 Voor de rangschikking wegen de criteria genoemd in het derde lid even zwaar.

Artikel 3.6.9

(..)

2 De subsidieontvanger start het demonstratieproject vergassing binnen zes maanden na de datum van de beschikking tot subsidieverlening en voltooit het uiterlijk binnen 4 jaar na de start van het project.

(..)

Appellante stelt zich in beroep primair op het standpunt dat haar keuze voor LLT als leverancier voor het bouwen van de installatie geen essentiële wijziging is van het projectplan waarvoor haar in 2010 subsidie is verleend, waarvoor zij ontheffing als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies had moeten aanvragen. Ten tijde van de subsidieverlening was er immers nog geen overeenkomst met HoSt als leverancier. De installatie was ten tijde van de subsidieaanvraag nog uitsluitend conceptueel beschreven en zou ook door HoSt nog uitgewerkt moeten worden. HoSt was, anders dan verweerder stelt, ook geen samenwerkingspartner, maar een aannemer. Appellante heeft, na gerezen problemen in de onderhandelingen met HoSt, eind 2013 aan Ingenia Consultants & Engineers BV (Ingenia) de opdracht gegeven om een leveranciersonderzoek uit te voeren. Daarbij was het uitgangspunt dat het project ongewijzigd zou moeten worden uitgevoerd. Uit dat zorgvuldig verrichte onderzoek is LLT als mogelijke leverancier naar voren gekomen. Appellante heeft verweerder destijds over deze zoektocht naar een leverancier geïnformeerd. Verweerder heeft haar toen niet laten weten dat zij voor de keuze voor een andere leverancier dan HoSt ontheffing moest aanvragen. Op 29 januari 2015 heeft appellante met LLT een overeenkomst gesloten voor de bouw van de installatie. Appellante heeft verweerder daarover geïnformeerd voordat met de bouw van de installatie is begonnen. Voor zover de bouw van de installatie door LLT al een wijziging is van het project, wat appellante betwist, heeft zij verweerder daarover in ieder geval voorafgaand aan die wijziging bericht. Het standpunt van verweerder dat zij ontheffing had moeten aanvragen voordat de overeenkomst met LLT was gesloten is volgens haar onjuist.

Appellante stelt zich subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat een ontheffing nodig was, op het standpunt dat verweerder haar verzoek om ontheffing inhoudelijk had moeten beoordelen. Verweerder had haar mededeling dat LLT de installatie zou bouwen als een tijdig ingediend verzoek om ontheffing kunnen aanmerken en meteen kunnen beoordelen. Verweerder was, anders dan hij stelt, daarnaast bevoegd een niet tijdig ingediend verzoek om ontheffing inhoudelijk te beoordelen. Verweerder heeft zich in het primaire besluit en in het verleden in andere gevallen daartoe ook bevoegd geacht. Een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om ontheffing zou volgens appellante moeten leiden tot verlening van de ontheffing. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de slaagkans van het project is vergroot door de deelname van LLT. Niet alleen vanwege de door LLT geboden garanties en de daarmee samenhangende bereidheid van financiers om externe financiering te verstrekken, maar ook vanwege het feit dat LLT over meer (relevante) ervaring beschikt dan HoSt en de installatie voor een groter deel in eigen beheer bouwt. Het project is door de keuze voor LLT niet minder innovatief geworden, er is geen belangrijk synergievoordeel verloren gegaan en de kennisoverdracht en marktintroductie is bij LLT niet in minder goede handen dan bij HoSt. Volgens appellante is juist door haar keuze voor LLT als leverancier het project succesvol uitgevoerd. De kern van het project, bestaande uit de toe te passen techniek en de daarmee te behalen resultaten, is door de keuze voor LLT als leverancier niet gewijzigd.

In dit geding moet eerst de vraag worden beantwoord of de keuze van appellante voor LLT als leverancier een essentiële wijziging is van het projectplan waarvoor haar subsidie is verleend, en of zij voor die keuze ontheffing had moeten aanvragen van de verplichting om de activiteiten overeenkomstig dit plan uit te voeren, als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies.

Het College merkt op dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie. Van het beschikbare subsidiebudget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dit systeem brengt mee dat aanvragers niet na afloop van de periode waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend met aanvullende informatie over het door hen voorgestelde project kunnen komen. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat.

Het College stelt vast dat de beschikking van 15 december 2010 tot subsidieverlening betrekking heeft op een demonstratieproject vergassing als bedoeld in artikel 3.6.2, tweede lid, van de Regeling, waarvoor, als vermeld in het daartoe bestemde en door appellante ingevulde aanvraagformulier, een projectplan is vereist. Appellante heeft bij haar aanvraag een projectplan ingediend als hiervoor onder 1.1 vermeld. Het College wijst er op dat appellante als subsidieontvanger op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb en artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, verplicht is de activiteiten overeenkomstig dat plan uit te voeren, tenzij en voor zover haar op haar verzoek van die verplichting ontheffing is verleend, als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies. Op zich is de stelling van appellante dat blijkens het in geding zijnde projectplan de installatie nog moest worden ontwikkeld en dat daarvoor nog een overeenkomst met een leverancier moest worden gesloten, juist. Het College volgt appellante echter niet in haar standpunt dat het haar om die reden vrij stond om, zonder dat sprake is van een afwijking van het projectplan, te kiezen voor LLT als leverancier voor het ontwikkelen en het bouwen van de installatie. Uit de tekst van het projectplan blijkt immers onmiskenbaar dat HoSt ten tijde van de aanvraag om subsidie de door appellante beoogde leverancier was voor de ontwikkeling en de bouw van de installatie. Gelet hierop is het College met verweerder van oordeel dat appellante verplicht was om in overeenstemming met het projectplan met HoSt een overeenkomst te sluiten tot het ontwikkelen en bouwen van de installatie, dan wel bij verweerder om ontheffing van deze verplichting had moeten vragen. Het College is van oordeel dat uit de beschikbare gegevens moet worden afgeleid dat het appellante destijds redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat de door haar beoogde deelname van HoSt aan het project, voor de adviescommissie aanleiding is geweest om de slagingskans en de uitrol van het project in Nederland zodanig groot te achten dat de in geding zijnde aanvraag om subsidie bovenaan in de rangorde van de tender is geëindigd en is gehonoreerd.

Het College voegt aan het vorenstaande nog toe dat het naar zijn oordeel voor risico komt van appellante dat zij de in geding zijnde subsidie heeft aangevraagd voordat het haar duidelijk was of het project in overeenstemming met het plan kon worden gerealiseerd. Voor zover appellante in beroep heeft beoogd aan te voeren dat haar niet kan worden verweten dat zij als gevolg van gewijzigde omstandigheden, waaronder de gestelde omstandigheid dat zij het project zonder deelname van LLT niet kreeg gefinancierd, heeft moeten kiezen voor een andere dan de in het projectplan beoogde leverancier, slaagt dit standpunt al daarom niet. Bovendien had appellante voor de keuze van LLT als leverancier bij verweerder tijdig om ontheffing van de verplichting om de activiteiten in overeenstemming met het projectplan uit te voeren kunnen aanvragen. Appellante heeft, naar zij stelt, er bewust voor gekozen om dat niet te doen. Het College is van oordeel, in de lijn van zijn uitspraak van 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, dat ook de consequenties van het feit dat appellante niet tijdig om ontheffing heeft gevraagd dan wel, in geval van onduidelijkheid, niet tijdig bij verweerder heeft geïnformeerd naar de consequenties van een mogelijke keuze voor LLT als leverancier, voor rekening van appellante dienen te blijven.

Voor zover appellante heeft beoogd aan te voeren dat haar aanvraag om subsidie ook zou zijn gehonoreerd als LLT van meet af aan de beoogde leverancier zou zijn geweest, wat daar van zij, baat haar dit niet, al omdat deze situatie zich niet heeft voorgedaan. Vast staat dat de deelname van LLT geen deel uitmaakt van de door appellante binnen de aanvraagtermijn om subsidie verstrekte informatie, zodat de adviescommissie met die informatie geen rekening heeft gehouden bij de rangschikking van de aanvraag van appellante in het tendersysteem. De verder nog door appellante aangevoerde beroepsgrond dat HoSt geen samenwerkingspartner is, als gesteld door verweerder, maar slechts een leverancier of een aannemer, zodat het haar ook om die reden vrij stond om zonder ontheffing voor een andere leverancier te kiezen, slaagt evenmin. De term samenwerkingspartner is in de van toepassing zijnde regelgeving niet gedefinieerd, zodat aan het door appellante gestelde onjuiste gebruik van deze term, wat daar van zij, in het licht van wat hiervoor onder 3.3.2 is overwogen niet de betekenis toekomst die appellante daaraan toegekend wil zien.

Gelet op het hiervoor overwogene, volgt het College verweerder in zijn standpunt dat de keuze van appellante voor een andere leverancier (LLT) dan de in het projectplan vermelde beoogde leverancier (HoSt) een essentiële wijziging is van de activiteiten. Appellante had ingevolge artikel 37, eerste en derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, aan verweerder voor die wijziging om ontheffing moeten vragen. Verweerder heeft appellante daar tijdig op gewezen. Het College verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 1.3 vermelde brief van 8 januari 2012, waarmee verweerder aan appellante heeft bericht dat zij voor een projectwijziging vooraf ontheffing moet aanvragen, zoals in de beschikking van 15 december 2010 tot verlening van subsidie is vermeld. In die brief is verder vermeld dat wijzigingen van de technologie of leverancier in ieder geval vallen onder projectwijzigingen die gemeld moeten worden. De beroepsgrond van appellante dat verweerder haar er niet tijdig op zou hebben gewezen dat zij voor de keuze van LLT als leverancier ontheffing had moeten aanvragen slaagt daarom niet.

Uit het vorenstaande volgt dat de hiervoor onder 3.3 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De hiervoor onder 3.2.1 vermelde primaire beroepsgrond slaagt daarom niet.

Resteert de partijen verdeeld houdende vraag of appellante moet worden gevolgd in haar subsidiaire beroepsgrond, als hiervoor onder 3.2.2 vermeld, dat verweerder ontheffing had moeten verlenen voor haar keuze voor LLT als leverancier.

Het College volgt verweerder in zijn standpunt, dat uit de van toepassing zijnde regelgeving, waaronder artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, volgt dat een verzoek om ontheffing voorafgaand aan de beoogde essentiële wijziging van de activiteiten moet worden ingediend en dat verweerder niet is gehouden om ambtshalve ontheffing te verlenen. Het College wijst verder op wat in de nota van toelichting bij het Besluit van 17 juli 2014 tot wijziging van het Kaderbesluit EZ-subsidies is vermeld over artikel 37 van het Kaderbesluit EZ-subsidies, als hiervoor onder 3.1 vermeld. Uit die toelichting volgt dat niet lichtvaardig tot ontheffing wordt besloten en dat verweerder de bevoegdheid heeft een ontheffing te weigeren, ook indien geen afbreuk zou worden gedaan aan doelen als omschreven in het plan.

Het College stelt vast dat appellante verweerder in een voortgangsrapportage van

10 maart 2015 voor het eerst over haar keuze voor LLT als leverancier heeft bericht. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat appellante deze informatie pas heeft verstrekt nadat de wijziging van de activiteiten met betrekking tot de leverancier had plaatsgevonden, te weten na de datum van het sluiten van de overeenkomst met LLT, naar appellante stelt op 19 januari 2015. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat zij de wijziging aan verweerder heeft meegedeeld voordat deze had plaatsgevonden omdat ten tijde van de mededeling nog niet met de bouw van de installatie was begonnen. Het College overweegt daartoe dat in ieder geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met LLT HoSt niet langer de door appellante voor het project beoogde leverancier was. Dit leidt het College tot het oordeel dat zelfs als appellante zou worden gevolgd in haar standpunt dat voormelde mededeling als een verzoek om ontheffing zou moeten worden aangemerkt, wat het College als hierna vermeld niet doet, vervolgens zou moeten worden geoordeeld dat dit verzoek niet tijdig, te weten voorafgaand aan de beoogde wijziging van het plan, is gedaan.

Het College is van oordeel dat appellante met betrekking tot haar keuze voor LLT als leverancier bij verweerder in het geheel geen verzoek om ontheffing heeft ingediend. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat de door haar gestelde omstandigheid dat zij verweerder steeds op de hoogte heeft gehouden van haar zoektocht naar een nieuwe leverancier, wat daar van zij, op één lijn moet worden gesteld met het indienen van een verzoek om ontheffing voor de keuze van een nieuwe leverancier. Appellante heeft weliswaar op 10 maart 2015 bij verweerder een als een verzoek om ontheffing aan te merken wijzigingsverzoek ingediend, als hiervoor onder 1.5 vermeld, maar dit verzoek ziet uitsluitend op de wijziging van het project voor zover dat de einddatum en de begroting betreft. Dit wijzigingsverzoek ziet niet op de keuze voor een andere dan de in het projectplan beoogde leverancier. De door appellante tegelijk met het wijzigingsverzoek in een voortgangsrapport verstrekte informatie over haar keuze voor LLT als leverancier betreft naar het oordeel van het College uitsluitend een mededeling. Het College ziet in de beschikbare gegevens geen aanknopingspunt om deze mededeling op één lijn te stellen met een tot verweerder gericht verzoek om ontheffing waarop verweerder had moeten beslissen. De door appellante aangevoerde beroepsgrond dat verweerder zich in het primaire besluit bevoegd heeft geacht om een niet tijdig ingediend verzoek om ontheffing inhoudelijk te beoordelen, berust naar het oordeel van het College op een onjuiste lezing van dat besluit. In het primaire besluit is met betrekking tot de wijziging van de leverancier gemotiveerd overwogen dat dit een essentiële wijziging is van het project waarvoor voorafgaand om goedkeuring moet worden gevraagd. Het besluit bevat geen beslissing op een dergelijk verzoek om goedkeuring. Dit besluit biedt om die reden en ook overigens geen steun voor de juistheid van het standpunt van appellante, dat verweerder, anders dan hij stelt, bevoegd is om een niet tijdig ingediend verzoek om ontheffing inhoudelijk te beoordelen.

Nu appellante, als hiervoor vermeld, geen verzoek om ontheffing heeft ingediend en verweerder, als hiervoor onder 3.4.1 vermeld, niet is gehouden om ambtshalve ontheffing te verlenen, is het College van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit terecht heeft besloten geen aanleiding te zien om ambtshalve en achteraf aan appellante ontheffing te verlenen voor haar keuze voor LLT als leverancier. De vraag of verweerder moet worden gevolgd in zijn standpunt, als vermeld in het bestreden besluit, dat hij niet bevoegd is om achteraf ontheffing te verlenen, welk standpunt door appellante wordt betwist, is niet van invloed op voormeld oordeel van het College en behoeft daarom in dit geding niet te worden beantwoord. Wat partijen daarover hebben aangevoerd behoeft daarom in dit geding geen verdere bespreking evenmin als wat appellante heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat de ontheffing haar op inhoudelijke gronden had moeten worden verleend.

Uit het vorenstaande volgt dat de hiervoor onder 3.4 vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De hiervoor onder 3.2.2 vermelde subsidiaire beroepsgrond slaagt niet.

De conclusie is dat het beroep niet slaagt en ongegrond moet worden verklaard.

4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.