Rb. Assen, 03-02-2010, nr. 257500 CV EXPL 09-2449

vonnis

RECHTBANK ASSEN

Sector kanton

Locatie Emmen

zaaknummer 257500 CV EXPL 09-2449

uitspraak van 3 februari 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EGS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

eisende partij in conventie

gedaagde partij in reconventie

gemachtigde: mr. S. Smink

tegen

[Werknemer],

wonende te [adres],

gedaagde partij in conventie

eisende partij in reconventie

gemachtigde: mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers

Partijen worden hierna EGS en [werknemer] genoemd.

1. De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.2 de dagvaarding van 26 mei 2009;

1.3 de akte houdende overlegging producties van 3 juni 2009;

1.4 de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 1 juli 2009 met producties;

1.5 de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie van 2 september 2009;

1.6 de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van 30 september 2009 met producties;

1.7 de conclusie van dupliek in reconventie van 11 november 2009 tevens uitlating producties in conventie met producties;

1.8 de akte houdende uitlating producties van 9 december 2009.

2. De vaststaande feiten

2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

2.2 [werknemer], geboren op 24 maart 1967, is op 1 januari 1994 bij (de rechtsvoorgangster van) EGS in dienst getreden in de functie van signing medewerker. Sindsdien heeft [werknemer] in dienst van (EGS Emmen BV, EGS Instore-outdoor BV en heel kort, vanaf 29 februari 2008) EGS verscheidene functiewijzigingen meegemaakt. Op 17 oktober 1998 is hij assistent teamleider signing geworden, per 1 januari 1999 assistent ordermanager, per 13 oktober 1999 ordermanager en uiteindelijk in december 2007 hoofd commerciële binnendienst. Het in dit geding ter discussie staande concurrentiebeding is enkel door [werknemer] ondertekend op of omstreeks 7 juli 1994, bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van signing medewerker.

2.3 [werknemer] is destijds in dienst getreden bij EGS Emmen BV, waarvan de heer [S] directeur was. EGS Emmen BV heeft per 1 juni 2006 de activa en passiva van de onderneming verkocht aan EGS Instore-Outdoor BV. Per 29 februari 2008 zag de bank van EGS Instore-Outdoor BV zich genoodzaakt om de aan haar verpande activa van EGS Instore-Outdoor BV, bestaande uit de inventaris, de voorraad, de debiteuren en de intellectuele eigendomsrechten, waaronder handelsnaam, licenties, know how en domeinnamen aan EGS te verkopen. EGS heeft hiervoor een bedrag van € 1.157.551,- betaald. Blijkens het in de koopovereenkomst gespecificeerde bedrag van € 1.157.551,- heeft EGS € 1,- betaald voor goodwill. Op 29 februari 2008 kregen de werknemers van EGS Instore-Outdoor BV plotsklaps te horen dat zij vanaf die dag te maken hadden met een andere werkgever, te weten EGS, in de persoon van de heer [A], eigenaar c.q. directeur van EGS. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de onderneming op 29 februari 2008, dus op de dag van kennisgeving aan het personeel, overgedragen. EGS Instore-Outdoor BV is op 25 maart 2008 failliet verklaard.

2.4 [werknemer] heeft zijn arbeidsovereenkomst met EGS per 30 april 2008 opgezegd en is met ingang van 1 mei 2008 in de functie van projectleider in dienst getreden bij [X] groep BV. Vanuit die functie had [werknemer] te maken met EGS als klant van [X]. Per 1 februari 2009 is [werknemer] in dienst getreden bij [S.I.] BV in de functie van projectleider, in welke hoedanigheid hij contact heeft met de bestaande klanten van [S.I.] BV ter begeleiding en uitvoering van een project.

2.5 Op 27 april 2009 heeft EGS ten laste van [werknemer] conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij dagvaarding van 26 augustus 2009 heeft [werknemer], tezamen met de heer [L] en mevrouw [H], primair gevorderd het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking te stellen c.q. te niet te doen, althans hem te ontheffen van zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding in die zin dat het hem is toegestaan om met ingang van 1 augustus 2009 in dienst te treden bij [S.I.] BV en subsidiair de in het concurrentiebeding opgenomen periode van vijf jaar te verkorten tot een periode van 1 jaar na beëindiging van het dienstverband met EGS, althans te verkorten tot een in goede justitie te bepalen termijn en meer subsidiair de boete te matigen tot nihil. Bij vonnis van 5 oktober 2009 heeft de kantonrechter rechtdoende als voorzieningenrechter het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld en EGS veroordeeld tot betaling van de proceskosten. In dat verband heeft de kantonrechter zich onthouden van een oordeel over de vraag inzake de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding en of [werknemer] een schadevergoeding aan EGS verschuldigd is, vragen die in een bodemprocedure aan de orde dienen te komen.

3. De vordering en het verweer in conventie

3.1 EGS vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [werknemer] wegens overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding te veroordelen tot betaling aan EGS van de uit hoofde van het concurrentiebeding geldende boete, voorlopig beraamd op een bedrag ter grootte van € 44.4016,66; II. te bepalen dat [werknemer] zich per onmiddellijk dient te onthouden van (verdere) overtreding van het tussen partijen geldende concurrentiebeding alsmede te bepalen dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven; III. [werknemer] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2 [werknemer] betwist de vorderingen, primair zakelijk samengevat stellende dat hij niet bij EGS is weggegaan om direct bij een concurrent in dienst te treden, maar dat hij bijna een jaar bij een andere werkgever werkzaam is geweest, dat EGS haar verplichting voortvloeiende uit artikel 7:665a BW heeft geschonden, dat het concurrentiebeding is komen te vervallen tengevolge van de ingrijpende functiewijziging, dat EGS collega’s van [werknemer] bij hun vertrek niet heeft gehouden aan een concurrentiebeding, dat EGS geen schade heeft geleden of zal lijden tengevolge van [werknemer]s dienstverband met [S] en dat EGS geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Subsidiair concludeert [werknemer] dat de vordering van EGS tot betaling van mogelijk verbeurde boetes dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een aanzienlijk lager bedrag dan gevorderd.

4. De vordering en het verweer in reconventie

4.1 [werknemer] vordert op de in de conclusie van eis vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen EGS en [werknemer] geen concurrentiebeding geldt; subsidiair: het concurrentiebeding van [werknemer] geheel te vernietigen met terugwerkende kracht tot 1 mei 2008; meer subsidiair: het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat de duur van het beding zal gelden voor hoogstens 1 jaar, te rekenen vanaf 1 mei 2008; nog meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van [werknemer] voor de duur van de werking van het concurrentiebeding, met veroordeling van EGS in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

4.2 EGS betwist de vorderingen, zakelijk samengevat stellende dat het tussen partijen geldende concurrentiebeding niet is komen te vervallen, dat [werknemer] willens en wetens het concurrentiebeding overtreedt en dat de omstandigheden die [werknemer] aanvoert ter vernietiging dan wel beperking van het concurrentiebeding niet nopen tot het vernietigen of in duur beperken van het concurrentiebeding.

5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie

5.1 De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat in het petitum van de dagvaarding wordt gevorderd om [werknemer] te veroordelen tot betaling aan EGS van de uit hoofde van het concurrentiebeding geldende boete, voorlopig beraamd op een bedrag ter grootte van € 44.4016,66, een bedrag dat ook is te vinden in punt 14 van de dagvaarding, terwijl de berekening van de verschuldigde boete in punt 15 van de dagvaarding uitkomt op een bedrag van € 44.016,66. Aangenomen moet worden dat voor het door EGS gevorderde bedrag moet worden gelezen € 44.016,66.

5.2 Aan de hand van alle inmiddels voorhanden zijnde gegevens stelt de kantonrechter in de tweede plaats vast dat EGS nog twee andere dagvaardingen heeft uitgebracht met vorderingen die inhoudelijk geheel vergelijkbaar zijn met de vorderingen in dit geding. Het betreft de zaak EGS tegen mevrouw [H], geregistreerd onder nummer 257502 CV EXPL 09-2450, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen en de zaak EGS tegen de heer [L], geregistreerd onder nummer 257754 CV EXPL 09-3098, aanhangig bij de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen. In alle drie de zaken treden namens partijen dezelfde gemachtigden op. Opgemerkt wordt dat alle in de drie zaken geproduceerde stukken, inclusief het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen van 5 oktober 2009 in kort geding tussen EGS en [werknemer], [L] en [H], bij de beoordeling van elke zaak afzonderlijk geacht moeten worden te zijn betrokken.

5.3 In het vonnis van 5 oktober 2009 is overwogen dat EGS ter zitting heeft erkend dat een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend kan worden geacht dan de met partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen looptijd van 5 jaar. Waar dat ook in overeenstemming is met bestendige jurisprudentie op dit punt, heeft de kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter het bestaande concurrentiebeding tijdelijk buiten werking gesteld. In dat verband is vastgesteld dat sedert de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten ten minste een jaar is verstreken. Nog afgezien van de vraag of EGS zich terecht en op goede gronden beroept op overtreding van het concurrentieverbod door [werknemer], stelt de kantonrechter vast dat, nu een concurrentiebeding met een looptijd van 1 jaar als meer passend wordt geacht dan een looptijd van 5 jaar, het concurrentiebeding in elk geval niet meer gold op 1 mei 2009. Daaruit volgt dat de vordering van EGS om te bepalen dat [werknemer] zich dient te onthouden van verdere overtreding van het concurrentiebeding en dat [werknemer] gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding het concurrentiebeding dient na te leven, zonder meer zal moeten worden afgewezen. Het betekent ook dat aan wat [werknemer] in reconventie meer subsidiair en nog meer subsidiair vordert geen belang meer toekomt.

5.4 De beschikbare gedingstukken maken voldoende aannemelijk dat [werknemer] in elk geval niet willens en wetens het (volgens EGS rechtsgeldige) concurrentiebeding heeft overtreden. Niet is gebleken dat [werknemer] tot aan het moment dat EGS beslag liet leggen en hem dagvaardde in dit geding enige notie had van eventuele problemen met betrekking tot zijn indiensttreding bij [S.I.] BV op 1 februari 2009. Als vaststaand moet worden aangenomen dat EGS in de persoon van [de heer A] [werknemer] tijdens zijn opzeggesprek in maart 2008 niet heeft gewezen op eventuele verplichtingen voortvloeiende uit een concurrentiebeding. Waar [werknemer] na zijn vertrek bij EGS inmiddels al weer bijna een jaar werkzaam was geweest bij [X], is het dan ook goed denkbaar dat hij enkel het laatstelijk geldende concurrentiebeding in relatie tot [X] voor ogen heeft gehad, uit welke hoofde het hem was toegestaan om vanaf 1 februari 2009 voor [S.I.] BV werkzaam te zijn. Daar komt nog bij dat de heer [H], hoofd commercieel verkoopadviseurs bij EGS, [werknemer] op 31 januari 2009 telefonisch heeft benaderd en [werknemer] heeft gevraagde naar zijn nieuwe werkgever. [werknemer] heeft hem toen medegedeeld dat hij per 1 februari 2009 bij [S.I.] BV in dienst zou treden, een mededeling die niet heeft geleid tot enig protest van de zijde van EGS. Pas drie maanden na dat telefoongesprek werd het [werknemer] als gevolg van de beslaglegging duidelijk dat EGS zich op het standpunt stelde dat hij het concurrentiebeding zou hebben overtreden.

5.5 Het voorgaande klemt te meer waar de voorhanden zijnde gegevens zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat bij de overgang van de onderneming naar EGS niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:665a BW. En waar vaststaat dat de overeenkomst van koop en verkoop van activa tussen EGS Instore-Outdoor BV en EGS geen garantie bevatte ten aanzien van de personeelsleden, had zonder meer van EGS mogen worden verwacht dat zij, met name gelet op de in artikel 7:665a sub d BW bedoelde juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang van de onderneming, de werknemers, onder wie [werknemer], niet alleen tijdig in kennis had gesteld van het (voort)bestaan van een concurrentiebeding, maar dit ook nog eens met het oog op de ingrijpend gewijzigde functie van [werknemer] schriftelijk had bevestigd. Dat was ook daarom aangewezen geweest waar de wettelijke bepalingen ter zake de overgang van een onderneming nu juist het oogmerk hebben de belangen van werknemers te beschermen. En indien EGS de belangen van haar werknemers serieus had genomen, had zij ten minste moeten concluderen dat het destijds in de arbeidsovereenkomsten opgenomen concurrentiebeding inmiddels door de ontwikkelingen in literatuur en rechtspraak was achterhaald, in elk geval waar het gaat om de duur daarvan en, speciaal in de situatie van [werknemer], om de vraag of er sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging die een nieuwe schriftelijke vastlegging daarvan noodzakelijk maakte.

5.6 Naar het oordeel van de kantonrechter had EGS (waar haar rechtsvoorgangster dat overigens ook ten onrechte al had nagelaten) in de gegeven omstandigheden opnieuw met [werknemer] een concurrentiebeding moeten overeenkomen en dat ook opnieuw schriftelijk moeten vastleggen. Naast het feit dat dit op grond van een juiste toepassing van het bepaalde in artikel 7:665a BW juncto artikel 7:611 BW al aangewezen zou zijn geweest, hebben de functiewijzigingen van [werknemer] sinds 1994 nog al eens wijziging van de arbeidsverhouding met zich mee gebracht. En waar die wijziging het gevolg was van het gaan vervullen van een commerciële leidinggevende binnendienstfunctie in plaats van de uitvoerende buitendienstfunctie, op welke functie het destijds in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding betrekking had, moet worden geconcludeerd dat het hier om een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding gaat.

5.7 Of de wijziging van de arbeidsverhouding ook met zich heeft meegebracht dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [werknemer] is gaan drukken, is mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 (NJ 2008,502) afhankelijk van het antwoord op de vraag of de functiewijziging voorzienbaar was bij de aanvang van het dienstverband, alsook op de vraag of (handhaving van) het beding na de beëindiging van het dienstverband voor [werknemer] een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandig ondernemer te vinden. Op grond van de beschikbare gedingstukken acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat door de ingrijpende functiewijziging het destijds in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding wel degelijk zwaarder op [werknemer] is gaan drukken. De functiewijziging was bij het aangaan van het concurrentiebeding voor de functie van signing-medewerker zeker niet voorzienbaar, noch lag het in de lijn der verwachtingen dat deze wijziging op termijn zou plaatsvinden. In vergelijking met de functie van signing-medewerker heeft [werknemer] in zijn functie van hoofd binnendienst niet alleen een heel ander klantencontact gekregen, maar ook de beschikking over concurrentiegevoelige informatie. Door het in het geding zijnde concurrentiebeding, dat dus betrekking had op een geheel andere functie, wordt [werknemer] in feite juist vanwege de functiewijziging meer belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Nog afgezien van het feit dat de arbeidsmarkt als gevolg van de economische recessie in het algemeen slechter is dan voorheen, staat vast dat [werknemer] de laatste 15 jaar enkel in de branche van (de rechtsvoorgangsters van) EGS heeft gewerkt en niet over kennis of ervaring op andere gebieden beschikt.

5.8 Waar in het voorgaande de conclusie besloten ligt dat EGS bij de overname van de onderneming van op 29 februari 2008 opnieuw met [werknemer] een schriftelijk concurrentiebeding had moeten aangaan, kan EGS het oude concurrentiebeding niet meer jegens [werknemer] inroepen. Hoewel die conclusie op zichzelf voldoende is om de vorderingen van EGS jegens [werknemer] af te wijzen, wil de kantonrechter niet nalaten op te merken dat niet valt te verklaren en te rechtvaardigen dat meerdere werknemers van EGS kennelijk niet aan een concurrentiebeding zijn gehouden terwijl zij, al dan niet met medeweten van EGS, bij [S.I.] in dienst zijn getreden en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat EGS een gerechtvaardigd belang had bij de handhaving van het concurrentiebeding (niet is komen vast te staan dat EGS voor de overname van de onderneming een aanmerkelijk bedrag aan goodwill en know how heeft betaald en, juist waar [werknemer] al negen maanden bij EGS weg was voordat hij in dienst trad bij [S.I.] BV, is niet gebleken van enige met de indiensttreding van [werknemer] bij [S.I.] BV samenhangende schade van EGS. In dit verband heeft EGS overigens ook niet de indruk kunnen wegnemen dat zij in feite oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van het concurrentiebeding om daarmee [S] en [S.I.] BV te raken, nu kennelijk is verzuimd om bij de overname van EGS Instore-Outdoor BV door EGS afdoende afspraken te maken over concurrerende activiteiten van (de onderneming van) [S].

5.9 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat de vorderingen van EGS in conventie zullen moeten worden afgewezen. EGS zal in conventie als de in het ongelijk te stellen partij moeten worden veroordeeld in de proceskosten. Nu uit wat in conventie is overwogen volgt dat het destijds in de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorgangster van EGS opgenomen concurrentiebeding niet meer geldig is, zal in reconventie kunnen worden volstaan met de verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen EGS en [werknemer] geen concurrentiebeding geldt. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen, met veroordeling van EGS in de proceskosten.

6. De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 1500,- (2,5 punt) aan salaris voor de gemachtigde;

in reconventie

verklaart voor recht dat in de rechtsverhouding tussen EGS en [werknemer] geen concurrentiebeding geldt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt EGS in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 750,00 (1,25 punt) aan salaris voor de gemachtigde.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.

typ/conc.[init]54hp

coll: