Rb. Zutphen, 28-11-2002, nr. 48726 FARK 02-1459

Op 12 januari 2000 is overleden [man], geboren te [plaats] op [geboortedatum], laatstelijk wonende te [plaats], hierna te noemen erflater. Bij testament van 20 november 1997 heeft erflater ten overstaan van notaris mr. Gerhard Jan Pieter RENSKERS, kantoorhoudende te Zutphen, voorzover thans van belang, zijn levenspartner [verweerster] en zijn kinderen benoemd tot erfgenamen. Voorts is [verweerster] benoemd tot executeur-testamentair en is bepaald dat zij de nalatenschap in haar geheel gelegateerd krijgt, alsmede dat de andere erfgenamen slechts recht hebben op een nog niet opeisbare vordering op [verweerster] ter grootte van de waarde van hun erfdeel.

Het verzoek:

[verzoeker] verzoekt de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] af te zetten als executeur-testamentair in de nalatenschap van [man] met benoeming van een onafhankelijke derde als executeur-testamentair en [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Hij voert daartoe aan dat [verweerster] twee belangen heeft te behartigen, één als erfgenaam en legataris van de nalatenschap en één als executeur-testamentair en dat zij in laatstgenoemde hoedanigheid niet goed heeft gefunctioneerd door zelf geen handelingen te verrichten maar dat aan haar zwager [naam] over te laten. Zij is ook niet in staat tot een behoorlijke uitoefening van haar executeurschap. De functie van executeur-testamentair is hoogst persoonlijk en [verweerster] kan [naam] daarom niet machtigen of als executeur benoemen. Bovendien heeft zij hierover geen overleg met de overige erfgenamen gevoerd. Voorts is [verweerster] met de overige erfgenamen verwikkeld in een procedure over de nalatenschap, welke een aanzienlijk vermogen vertegenwoordigt. Van zijn oom vernam [verzoeker] dat er een beeld uit de woning van [verweerster] verdwenen was. Daarop heeft hij conservatoir beslag laten leggen op de inboedel en een vordering ingesteld. Gelet op de jurisprudentie is één en ander voldoende reden om haar als executeur af te zetten.

[verzoeker] stelt voorts dat het eerste bericht dat hij bij de afwikkeling van de nalatenschap van de boedelnotaris ontving een schriftelijk verzoek betrof om een verklaring van berusting en beperkte boedelvolmacht te tekenen, terwijl het op de weg van [verweerster] had gelegen dat zij eerst in overleg was getreden. Hierop heeft hij schriftelijk aan de notaris bericht dat hij niet in de testamentaire bepalingen berustte. Uiteindelijk heeft hij de volmacht toch ondertekend, onder de voorwaarde dat hij betrokken blijft bij de benoeming van deskundigen en overigens bij alle feitelijke beschikkingshandelingen. Daarna bleef het echter lange tijd stil. Omdat informatie niet of incidenteel en fragmentarisch binnenkwam, heeft hij eerder een verzoek tot afzetting van [verweerster] als executeur ingediend. Toen bleek dat [verweerster] hem daarna uitgebreider ging informeren heeft hij dit verzoek ingetrokken.

Ingevolge het legaat diende [verweerster] er zorg voor te dragen dat een schuld van de nalatenschap ad ƒ 32.311,26 aan de Sociale Verzekeringsbank zou worden voldaan. Het is dan ook onterecht dat hij op aanwijzing van [naam] door voormelde bank werd benaderd met de vraag om een bedrag ad ƒ 10.770,42 te betalen. Na zijn weigering stelde [verweerster] voor om een hypotheek op de woning te nemen en daar het desbetreffende bedrag uit te voldoen. Toen hij hierop negatief reageerde met de vraag waar het positieve saldo van de rekening van erflater was gebleven, heeft [verweerster] een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat zij niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van het executeurschap. In strijd met het testament voldoet [verweerster] namelijk haar advocaatkosten uit de nalatenschap en neemt zij de lasten van het legaat niet voor haar rekening.

Voorts heeft [verweerster] buiten zijn medeweten een procedure tegen voormelde bank gevoerd.

Door de onbehoorlijke uitoefening van haar taak door [verweerster] heeft hij onnodig advocaatkosten moeten maken. Daarom heeft hij er belang bij te voorkomen dat de onbehoorlijke uitoefening wordt voortgezet.

Het verweer:

[verweerster] voert verweer tegen het verzoek van [verzoeker] en verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek af te wijzen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure. Zij voert daartoe het volgende aan.

Er loopt een gerechtelijke procedure over de vraag of [verzoeker] al dan niet met recht een beroep doet op zijn legitieme portie in relatie tot het door erflater bepaalde legaat dat rust op de gehele nalatenschap. Er is door haar hoger beroep van een door deze rechtbank gegeven tussenvonnis ingesteld. Binnen twee maanden wordt de uitspraak verwacht.

In die procedure heeft deze rechtbank begin 2001 door deskundigen de waarde van de onderdelen van de nalatenschap laten bepalen en derhalve staat die waarde vast.

Daarnaast is er slechts één kwestie die tussen partijen speelt en dat betreft de vordering van de Sociale Verzekeringsbank in verband met teveel ontvangen weduwnaarspensioen door wijlen [man]. Er zijn onvoldoende liquide middelen binnen de nalatenschap om de vordering volledig te voldoen. Aanvankelijk stelde [verweerster] zich na overleg met [naam] op het standpunt dat zijzelf, [verzoeker] en de broer van [verzoeker], als erfgenamen, allen 1/3 van de schuld dienden te voldoen. Toen bleek dat [verzoeker] dit anders zag, heeft zij zich bereid verklaard om de vordering te betalen uit een verhoging van de hypothecaire lening, waarvan de rente en kosten voor haar rekening komen. Hieraan wilden [verzoeker] en zijn broer wederom geen medewerking verlenen. Inmiddels is er beslag gelegd op de woning. Indien [verzoeker] en zijn broer niet alsnog medewerking verlenen, wordt zij door hen genoodzaakt zich te wenden tot de bevoegde rechter om gemachtigd te worden tot hypotheekverhoging. Het is juist dat er discussie is gevoerd over het betalingsoverzicht. Deze kwestie is echter opgelost. Niets staat een verhoging van de hypothecaire lening nu nog in de weg, waarna de vordering kan worden voldaan.

[verweerster] stelt dat zij als executeur wel degelijk goed functioneert, hetgeen blijkt uit het feit dat de boedelbeschrijving inmiddels tot stand is gekomen. De afwikkeling van het testament wacht op de onherroepelijke uitspraak van de rechter terzake van de gestelde aanspraak op de legitieme portie door [verzoeker] en zijn broer. In dit stadium heeft de executeur nog geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording.

Haar middelen bestaan uitsluitend uit de nalatenschap van wijlen [man] en de pensioenuitkering die ruim € 998,32 netto per maand bedraagt. Hiervan moet zij met haar zoon van 17 jaar rondkomen en de hypotheeklasten en alle overige lasten verbonden aan de woning voldoen. Daarom is zij genoodzaakt haar advocaatrekeningen, een gevolg van het feit dat zij door [verzoeker] in rechte wordt betrokken, uit de aan haar gelegateerde nalatenschap te voldoen.

De ondersteuning van haar zwager [naam] levert een grote besparing op notariskosten op en laat haar positie als executeur-testamentair onverlet. Een discussie over het persoonlijk invullen daarvan is in dit stadium van afwikkeling van de nalatenschap niet relevant.

Tot slot stelt zij dat de rechtbank niet bevoegd is een andere executeur-testamentair te benoemen, indien zij gronden aanwezig zou achten om tot afzetting over te gaan.

De beoordeling:

[verzoeker] heeft gesteld dat [verweerster] haar belangen als executeur-testamentair heeft verwaarloosd en niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening. Een executeur-testamentair kan ingevolge artikel 4:1069 Burgerlijk Wetboek worden afgezet om dezelfde redenen als voogden kunnen worden afgezet (artikel 1:327 Burgerlijk Wetboek). Blijkens de wetsgeschiedenis en jurisprudentie heeft de zinsnede: "niet in staat tot een behoorlijke uitoefening" van de executele ex artikel 4:1969 jo. 1:327 lid 1 Burgerlijke Wetboek de betekenis van 'onbekwaamheid tot de uitoefening', welke onbekwaamheid in verband met de geldende testeervrijheid slechts in zeer bijzondere omstandigheden mag worden aangenomen. Nu de erflater [verweerster] tot executeur-testamentair heeft benoemd, moet ervan worden uitgegaan dat hij haar tot de uitoefening van die functie bekwaam heeft geacht. De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] zijn stelling dat [verweerster] haar taken als executeur verwaarloosd heeft en niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. [verweerster] heeft aangetoond dat zij zich in haar hoedanigheid van executeur met de nalatenschap heeft bezig gehouden. Niet weersproken is dat de boedelbeschrijving is uitgevoerd. [verzoeker] heeft voorts gesteld dat [verweerster] hem niet tijdig en/of onvoldoende heeft geïnformeerd, maar niet aangegeven welke informatie hij nu nog van [verweerster] wenst te verkrijgen. [verweerster] heeft aannemelijk gemaakt dat zij kort na het overlijden van erflater al handelend moest optreden in de kwestie van de Sociale Verzekeringsbank en dat er geen andere mogelijkheid bestaat dan een verhoging van de hypothecaire lening om de schuld te kunnen voldoen. [verzoeker] wenste hieraan niet mee te werken, maar heeft geen alternatieve oplossing aangedragen. De advocaatkosten die [verweerster] in haar hoedanigheid als executeur-testamentair heeft gemaakt, mogen naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog ten laste van de nalatenschap worden gebracht en niet is gebleken dat [verweerster] zaken daaruit wegmaakt. Derhalve is niet gebleken dat [verweerster] onverantwoord te werk is gegaan. Haar invulling verschilt wellicht van de wijze waarop [verzoeker] hieraan invulling zou hebben willen geven, maar dat neemt niet weg dat [verweerster] tot op zekere hoogte vrij is om dit naar haar eigen inzicht te doen. Ook is zij vrij om zich te laten adviseren door en/of te overleggen met [naam]. Op deze grond kan het verzoek naar het oordeel van de rechtbank niet worden toegewezen.

Tevens voert [verzoeker] aan dat [verweerster] moet worden afgezet op grond van het feit dat er een proces wordt gevoerd over de nalatenschap welke een aanzienlijk vermogen vertegenwoordigt. De rechtbank ziet in deze grond evenmin aanleiding om het verzoek

toe te wijzen. Nu de werkzaamheden van [verweerster] als executeur testamentair momenteel stil liggen omdat gewacht moet worden op de uitkomst van eerder genoemde procedure, is niet in te zien dat het op dit moment in het belang van [verzoeker] noodzakelijk moet worden geacht dat [verweerster] als executeur testamentair wordt afgezet. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat thans niet is voldaan aan de grond die in artikel 4:1069 jo 1:327 lid 1 Burgerlijk Wetboek voor afzetting wordt vereist. Dat zou anders kunnen zijn indien [verweerster] niet meewerkt aan de uitvoering van het door het gerechtshof in hoger beroep te wijzen arrest, maar daaromtrent is vooralsnog niets komen vast te staan.

Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen en zal worden beslist als na te melden.

Partijen hebben beiden verzocht een beslissing omtrent de kosten van de procedure te geven. In de uit de verhoudingen met erflater, van [verzoeker] als zoon en van [verweerster] als levenspartner, voortvloeiende onderlinge relatie tussen [verzoeker] en [verweerster] ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten als volgt te compenseren.

De rechtbank, rechtdoende:

Wijst het verzoek af.

Compenseert de kosten van dit geding aldus dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Luiten, mr. H.C.M. Boon en

mr. G.W. Brands-Bottema en uitgesproken ter openbare terechtzitting van