HR, 12-07-2011, nr. 09/00586

HR, 12-07-2011, nr. 09/00586

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑07‑2011

Mr. Aben

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 oktober 2008

—

het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd,

—

de verdachte vrijgesproken van het onder 6 tenlastegelegde,

—

het onder 1, 2, 3 primair en onder 5 tenlastegelegde bewezen verklaard,

—

de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde ontslagen van alle rechtsvervolging, en

—

hem ter zake van het onder 3 en onder 5 bewezenverklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,=, subsidiair tachtig dagen hechtenis, en omtrent het beslag beslissingen genomen als in het arrest vermeld.

2.

De verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.J. Koops, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.1.

3.

De twee middelen komen met rechtsklachten op tegen 's hofs oordelen inzake het onder 3 primair, respectievelijk onder 5 tenlastegelegde. Voor een goed begrip van de zaak citeer ik uit 's hofs bewijsoverwegingen de vaststellingen van feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

‘Ten aanzien van het onder 1,2 en 3 ten laste gelegde

[Verdachte] en apotheker [betrokkene 1] hebben het plan opgevat om via het internet geneesmiddelen te verkopen (ook wel aangeduid als: internetfarmacie). Zij richtten daartoe twee bedrijven op, de v.o.f. [B] (later [A] bv) en de v.o.f. [D] (later [C] bv). [A] was primair gericht op het uitoefenen van de groothandel in farmaceutische producten, terwijl [C] onder supervisie van [betrokkene 1] het apothekersbedrijf uitoefende. De vennootschappen waren op hetzelfde adres in hetzelfde gebouwencomplex gevestigd. Van een duidelijke fysieke scheiding was geen sprake.

De te verhandelen geneesmiddelen werden ingekocht door [A]. Voor de verkoop van die middelen werd contact gelegd met de beheerders van enkele — niet aan [betrokkene 1], [verdachte] of de door hen opgerichte vennootschappen toebehorende — websites. Met hen werd een door [verdachte] ontworpen en door [betrokkene 1] aanvaarde werkwijze afgesproken, welke op het volgende neerkwam.

De te verhandelen geneesmiddelen werden op een website te koop aangeboden aan particulieren. Dikwijls betrof dit geneesmiddelen, die niet waren geregistreerd in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), namelijk uitsluitend in het buitenland geregistreerde geneesmiddelen.

Wie via de website een bestelling plaatste, ontving digitaal het verzoek om zijn creditcardgegevens door te geven. Na ontvangst daarvan werd hem vanuit het bij de website behorende ‘back-office’ digitaal een vragenlijst (‘questionnaire’) toegezonden over onder meer zijn medische toestand en zijn eerder medicijngebruik. Ingevuld teruggezonden vragenlijsten werden ‘weggezet’ in het back-office.

Met een aantal BIG-geregistreerde artsen was afgesproken dat zij de ingevulde vragenlijsten zouden beoordelen, tegen betaling per goedgekeurde vragenlijst. De beoordeling had ten doel na te gaan of vanuit medisch oogpunt bezwaar bestond tegen de verstrekking van de bestelde geneesmiddelen; zonder goedkeuring van de vragenlijst werden geen geneesmiddelen geleverd. Iedere arts kreeg door middel van een code toegang tot de voor hem in het back-office weggezette vragenlijsten. Na goedkeuring van een lijst door de arts werd de bestelling vanuit het back-office langs digitale weg naar [C] gezonden.

Het hof heeft vastgesteld dat weliswaar denkbaar is dat bestellingen ook bij andere leveranciers terechtkwamen, maar acht hoogst onaannemelijk dat dit in de praktijk werkelijk gebeurde, aangezien de opgezette structuur geheel gericht was op aanlevering aan [C], ook de betaling van de artsen door of vanwege [betrokkene 1] en [verdachte] geschiedde en op geen enkel moment de vraag blijkt te zijn gerezen of de bestellingen, waarvoor de bijbehorende vragenlijst door een met [betrokkene 1] en [verdachte] verbonden arts was goedgekeurd, uiteindelijk wel bij [C] terechtkwamen.

De bestelde geneesmiddelen werden uit de door [A] aangehouden voorraad genomen en in de door [C] en [A] gezamenlijk gebruikte bedrijfsruimte verpakt en verder ter verzending gereed gemaakt. De daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van beroepsvervoerders.

Bestellingen werden voornamelijk vanuit de Verenigde Staten van Amerika geplaatst. Bij het beoordelen van het onder (…) 3 ten laste gelegde zal het hof uitsluitend aandacht besteden aan bestellingen vanuit de Verenigde Staten.

Het hof is van oordeel dat de op de hierboven beschreven wijze (…) niet geregistreerde farmaceutische spécialités en preparaten zijn ingevoerd, ter aflevering in voorraad zijn gehouden, verkocht, verhandeld en afgeleverd.

(…).

Voor feit 3 primair moet het opzet gericht zijn geweest op het ongeregistreerd zijn van de geneesmiddelen. (…)

Naar het oordeel van het hof geschiedde een en ander in een zo nauwe, bewuste en volledige samenwerking tussen de twee vorengenoemde rechtspersonen (die juist daartoe waren opgericht), dat hun gedrag moet worden gekwalificeerd als het medeplegen van het onder (…) 3 primair ten laste gelegde. Dat gestreefd werd naar een ‘functiescheiding’ tussen de apotheek en de groothandel doet daaraan niet af (nog daargelaten of dit streven praktisch effect heeft gehad). Ofschoon de artsen zich hebben beperkt tot de beoordeling van de questionnaires was hun aandeel in de — hun bekende — werkwijze van zo wezenlijke aard en hun samenwerking met de twee genoemde vennootschappen zo nauw, dat ook zij als medeplegers moeten worden aangemerkt.’

4.1.

Het eerste middel komt op tegen 's hofs verwerping van het verweer dat de toepasselijkheid van artikel 21, lid 2 Besluit registratie geneesmiddelen moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 3 bewezenverklaarde.

4.2.

Onder 3 is bewezenverklaard dat:

‘[A] B.V. en/of [B] V.O.F en [C] B.V. en/of [D] V.O.F, en andere personen, in de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te Veghel, telkens opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische spécialités hebben verkocht en afgeleverd en ingevoerd en verhandeld, en ongeregistreerde farmaceutische spécialités ter aflevering in voorraad hebben gehad, welke vorenbedoelde spécialités bestonden uit hoeveelheden Carisoma en Valium (in verpakking van ‘[E] AG’) en Xanax (in verpakking van ‘[F] GmbH’) en Rivotril (in verpakking van ‘[E] AG’) en Androderm en Depo-Progevera, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander opdracht gegeven tot en feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen, voor zover begaan door voornoemde rechtspersonen;’

Het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als:

‘Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van de feiten opdracht heeft gegeven en terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.’

4.3.

Het toepasselijke artikel 3 (oud) van de inmiddels vervallen Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WoG)2. luidt voor zover relevant:

‘1.

Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, houdt van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten, welke mogen worden bereid en afgeleverd, registers bij. Een aanvraag tot inschrijving in het register van farmaceutische specialités of van farmaceutische preparaten wordt bij het College schriftelijk ingediend door de in Nederland gevestigde fabrikant of importeur, dan wel in geval een ander in Nederland gevestigd persoon, rechtspersoon daaronder begrepen, dan de fabrikant of importeur voor het in Nederland in de handel brengen van een farmaceutische specialité of een farmaceutisch preparaat verantwoordelijk zal zijn, door deze laatste. Het College schrijft in het desbetreffende register slechts farmaceutische specialités, onderscheidenlijk farmaceutische preparaten in, indien:

a.

na onderzoek van de door de aanvrager overgelegde gegevens blijkt dat zij:

1o.

bij gebruik overeenkomstig het door de aanvrager opgegeven voorschrift naar redelijkerwijs mag worden aangenomen de gestelde werking, waaronder begrepen de werkzaamheid ten aanzien van de opgegeven indicaties, bezitten en niet schadelijk zijn voor de gezondheid;

2o.

de opgegeven kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling bezitten;

b.

is voldaan aan de voorschriften, gegeven krachtens artikel 26, onder f.

2.

(…).

3.

(…).

4.

Het is verboden:

a.

ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten (…) te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen;

b.

ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten ter aflevering in voorraad te hebben.

5.

(…).’

Onder een farmaceutische specialité verstaat artikel 1 WoG (oud) een geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking.3.

Artikel 1, lid 3 van de WoG (oud) bepaalt:

‘Bij algemene maatregel van bestuur kunnen de artikelen (…), 3 (…), geheel of gedeeltelijk niet van toepassing worden verklaard in bij die maatregel te bepalen gevallen of ten aanzien van bij die maatregel aangewezen geneesmiddelen, indien deze toepassing in het belang van de volksgezondheid niet nodig wordt geacht.’

Artikel 21, lid 2 (oud) van het hiervoor bedoelde (inmiddels vervallen) Besluit registratie geneesmiddelen (Brg) luidt:

‘Artikel 3, vierde lid, van de wet (WoG, D.A.) is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten4. welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht.’

Deze bepaling is als volgt toegelicht:5.

‘Ingevolge het tweede en derde lid (na hernummering: het eerste en tweede lid, D.A.) zullen de in die leden bedoelde farmaceutische produkten niet behoeven te worden geregistreerd, zulks omdat de registratie van die produkten uit een oogpunt van volksgezondheid niet nodig wordt geacht.’

4.4.

In hoger beroep heeft de raadsman ter terechtzitting onder meer bepleit dat artikel 21, lid 2 Brg van toepassing is, aangezien de geneesmiddelen uitsluitend bestemd waren voor aflevering aan patiënten in het buitenland. Deze bepaling laat zich alleen begrijpen als de verbodsbepaling van artikel 3, lid 4 WoG zich beperkt tot verkopen, afleveren en verhandelen in Nederland, aldus de raadsman.

4.5.

Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

‘De verdediging heeft zich beroepen op de in artikel 21, tweede lid, van het Besluit registratie geneesmiddelen gemaakte uitzondering op artikel 3, vierde lid, van de WOG:

‘Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht. ’

Dit verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het Besluit registratie geneesmiddelen moet worden gelezen en verstaan in samenhang met de WOG, waarop het geënt is. Dit brengt mee dat in artikel 3, vierde lid, van de WOG met ‘verhandelen’ iets anders moet zijn bedoeld dan met ‘in de handel brengen’ in artikel 21 van het Besluit registratie geneesmiddelen. Onder ‘verhandelen’ valt iedere transactie die leidt tot eigendomsovergang (zowel groothandel als detailhandel in de zin van afleveren aan de consument), onder ‘in de handel brengen’ alleen de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel). De wetgever heeft de handel in Nederland met buitenlanders (in het bijzonder door verkoop voor buitenlands gebruik) niet onder de uitzondering willen brengen, omdat anders het wettelijk systeem niet handhaafbaar is: hoe weet de Nederlandse leverancier immers wat zijn buitenlandse klant met de door hem gekochte geneesmiddelen zal doen, en waar? Hij heeft daarbij geen onderscheid aangebracht tussen verkoop met aflevering van hand tot hand en verkoop met aflevering door de post, zoals in casu.

Uit het voorgaande blijkt ook, waarom artikel 21 Besluit registratie geneesmiddelen slechts een uitzondering maakt voor het bereiden en invoeren: in de hier gegeven uitleg blijven het verkopen, afleveren (in Nederland, voor welke markt dan ook), verhandelen en het ter aflevering in voorraad hebben strafbaar; niet strafbaar is, naast invoeren en bereiden, slechts het (in artikel 3, vierde lid, WOG niet genoemde en daarom in het Besluit niet vermelde) ten uitvoer in voorraad hebben en uitvoeren.

De handel in geneesmiddelen werd vanuit Veghel gedreven en dus werden de producten vanuit Nederland en niet uitsluitend in het buitenland, in de handel gebracht.’

4.6.

In de toelichting op het middel wordt tegen 's hofs oordeel ingebracht dat de door het hof gegeven uitleg aan het Brg geen recht doet aan de bedoeling van de besluitgever. De ratio van artikel 21, lid 2 Brg (oud) behelst de bescherming van de binnenlandse markt tegen hier te lande ongeregistreerde farmaceutische producten, zonder de doorvoer ervan te willen beletten. Het invoeren en afleveren aan een buitenlandse (Amerikaanse) consument betreffen vormen van ‘in de handel brengen’ die buiten de werking van de WoG (zouden moeten) vallen, aldus de steller van het middel. Het middel staat van die bepaling een uitleg voor waarin het afleveren en verhandelen aan een buitenlandse consument in het buitenland als een niet-strafbare vorm van uitvoeren moet worden aangemerkt.

4.7.1.

Het middel keert zich dus tegen de onjuiste, namelijk te beperkte uitleg door het hof van het begrip ‘in de handel brengen’, zulks in het licht van de strekking van artikel 21 Brg (oud). Hierover het volgende.

4.7.2.

Evenals met een wijziging van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening werd met de totstandkoming van het Besluit registratie geneesmiddelen een (verdere) aanpassing beoogd van de regelgeving inzake de registratie van geneesmiddelen aan de Europese richtlijnen van 26 januari 1965 (65/65/EEG) en van 20 mei 1975 (75/318/EEG en 75/319/EEG).6. Uit de toelichting op het Brg, waarvan in het bijzonder op de artikelen 19 tot en met 21, kan m.i. worden afgeleid dat het Brg met het begrip ‘in de handel brengen’ beoogt aan te sluiten bij de Europeesrechtelijke terminologie die veelvuldig pleegt te worden gehanteerd in Europese richtlijnen en jurisprudentie van het Hof van Justitie te dier zake.7. Een richtlijnconforme interpretatie van artikel 21, lid 2 Brg ligt om die reden voor de hand, ofschoon de interne markt van de Europese Unie niet in het geding is indien producten uitsluitend en alleen in de Verenigde Staten in de handel zouden worden gebracht.

In de richtlijnen waarnaar de aanhef van het Brg verwijst, alsmede in de Richtlijn 2001/83/EG waarin deze en andere richtlijnen zijn gehercodificeerd, wordt op veel plaatsen gesproken van het ‘in de handel brengen’ van geneesmiddelen. Men zoekt daarin echter tevergeefs naar een definitie hiervan, evenals in vele andere richtlijnen waarin dit begrip toepassing heeft gevonden.

Het ligt niet bepaald in de lijn der verwachting dat in Europese regelgeving de term ‘in de handel brengen’ in de loop der jaren een andere betekenis heeft gekregen, noch dat de betekenis van deze term binnen het Europese begrippenapparaat afhangt van de aard van het product. Ik durf het dan ook wel aan om voor de juiste interpretatie van ‘in de handel brengen’ te verwijzen naar bronnen van meer recente datum dan die van de totstandkoming van het Brg, hoewel de Nederlandse regelgever bij het opstellen ervan uiteraard geen kennis had kunnen nemen van deze meer actuele bronnen.

Ik acht de volgende teksten van belang.

4.7.3.

In de door de Europese Commissie uitgegeven ‘Gids voor de tenuitvoerlegging van de op basis van de nieuwe aanpak en de globale aanpak tot stand gekomen richtlijnen’, versie van september 1999,8. wordt het in de handel brengen in meer algemene zin als volgt omschreven:

‘In de handel brengen is de actie van het voor het eerst beschikbaar stellen van een product op de markt van de Gemeenschap, met het oog op de distributie en/of het gebruik ervan in de Gemeenschap. Dit beschikbaar stellen kan zowel tegen betaling als gratis zijn.’

Bovendien wordt in deze gids de volgende toelichting gegeven:

‘Een product wordt in de Gemeenschap in de handel gebracht wanneer het voor het eerst beschikbaar wordt gesteld. Dit wordt geacht plaats te vinden wanneer een product na de productiefase wordt overgedragen met de bedoeling van distributie of gebruik op de markt van de Gemeenschap. Het begrip in de handel brengen slaat voorts op elk product afzonderlijk, niet op een type product, of het nu als een losse eenheid of in serie is gefabriceerd.

De overdracht van het product vindt plaats van de fabrikant, of diens gemachtigde vertegenwoordiger in de Gemeenschap, naar ofwel de in de Gemeenschap gevestigde importeur ofwel de persoon die verantwoordelijk is voor de distributie van het product op de markt van de Gemeenschap. De overdracht kan ook rechtstreeks plaatsvinden van de fabrikant, of diens gemachtigde vertegenwoordiger in de Gemeenschap, naar de eindconsument of eindgebruiker.

Het product wordt geacht te zijn overgedragen wanneer de fysieke overhandiging of de overdracht van de eigendom heeft plaatsgehad. Deze overdracht kan tegen betaling of gratis zijn, en kan gebaseerd zijn op elk willekeurig type rechtsinstrument. Een product wordt derhalve geacht te zijn overgedragen in het geval van bijvoorbeeld verkoop, lening, verhuur, lease of schenking.

Een product wordt geacht niet in de handel te worden gebracht wanneer het:

—

van de fabrikant in een derde land wordt overgedragen aan diens gemachtigde vertegenwoordiger in de Gemeenschap met wie de fabrikant is overeengekomen dat deze ervoor zorgt dat het product aan de richtlijn voldoet;

—

aan een fabrikant wordt overgedragen voor verdere stappen (bijvoorbeeld assemblage, verpakking, verwerking of etikettering);

—

door de douane (nog) niet in het vrije verkeer is gebracht, onder een andere douaneregeling (bijvoorbeeld douanevervoer, entrepot of tijdelijke invoer) is geplaatst of in een vrije zone is gebracht;

—

in een lidstaat wordt gemaakt met de bedoeling het naar een derde land uit te voeren;

—

wordt getoond op handelsbeurzen, tentoonstellingen of demonstraties; of

—

zich in voorraad bevindt bij de fabrikant, of diens in de Gemeenschap gevestigde gemachtigde vertegenwoordiger, waarbij het product nog niet beschikbaar is gesteld, tenzij in de toepasselijke richtlijnen anders is bepaald.

Een product dat in een catalogus of door middel van elektronische handel wordt aangeboden, wordt geacht niet in de Gemeenschap in de handel te zijn gebracht totdat het daadwerkelijk voor het eerst beschikbaar is gesteld. (…)’

4.7.4.

In de bijlage genaamd ‘referentiebepalingen voor communautaire harmonisatiewetgeving voor producten’ bij het Besluit nr. 768/2008/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 juli 2008 betreffende (onder meer) een gemeenschappelijk kader voor het verhandelen van producten9., zijn in artikel R1 de volgende definitiebepalingen opgenomen:

‘1.

‘op de markt aanbieden’: het in het kader van een handelsactiviteit, al dan niet tegen betaling, verstrekken van een product met het oog op distributie, consumptie of gebruik op de communautaire markt;

2.

‘in de handel brengen’: het voor het eerst in de Gemeenschap op de markt aanbieden van een product;’

4.7.5.

Duidelijk mag zijn dat in de Europeesrechtelijke vocabulaire een ruim toepassingsbereik is gegeven aan het begrip ‘in de handel brengen’. Aangezien het begrip niet zozeer betrekking heeft op een type product, doch op ieder product afzonderlijk, valt onder ‘in de handel brengen’ ook het (voor de eerste keer) verhandelen ter consumptie van een exemplaar van een product, zoals één stuks verpakking met inhoud van een bepaald geneesmiddel. Alleen al om die reden klaagt het middel m.i. terecht over de beperkte uitleg die het hof in zijn bestreden arrest heeft gegeven aan het ‘in de handel brengen’ van (farmaceutische) producten. Het hof definieerde dat namelijk als ‘alleen de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen de groothandel).’ Die uitleg laat zich niet rijmen met de toelichting in de door de Europese Commissie uitgegeven gids, alsmede met de definitiebepaling in het hiervoor genoemde Besluit nr. 768/2008/EG, waarin het verstrekken van een product met het oog op consumptie binnen het bereik van ‘in de handel brengen’ kan vallen.

4.7.6.

De vraag is of 's hofs onjuiste (want te beperkte) uitleg tot cassatie zou moeten leiden. Ik roep in dat verband de redactie van artikel 21, lid 2 Brg in herinnering. Dit artikellid schrijft met zoveel woorden voor dat de verbodsbepaling van artikel 3, vierde lid WoG niet van toepassing is ten aanzien van (ongeregistreerde) farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, zulks — enkel — voor wat betreft het bereiden en het invoeren. De verbodsbepaling van artikel 3, vierde lid WoG is dus niet buiten toepassing verklaard wat betreft het verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben van een ongeregistreerd farmaceutisch product dat uitsluitend in het buitenland in de handel zal worden gebracht.

De steller van het middel heeft zich zulks uiteraard ook wel gerealiseerd en doet dan ook uitdrukkelijk een beroep op de — door hem veronderstelde — ratio van artikel 21, lid 2 Brg, en dus niet de bewoordingen ervan. Nu met de steller van het middel moet worden geoordeeld dat het verkopen, afleveren en verhandelen van een product verschijningsvormen kunnen zijn van het ‘in de handel brengen’ ervan, rijst de vervolgvraag of de gestelde ratio van artikel 21, lid 2 Brg noopt tot uitbreiding van het meer beperkte toepassingsbereik dat kan worden ontleend aan een uitsluitend grammaticale uitleg van die bepaling.

4.7.7.

De ratio van artikel 21, lid 2 Brg laat zich niet goed kennen uit de summiere toelichting in de begeleidende nota. Debatteren over de ratio van deze bepaling ontstijgt dan ook nauwelijks het doen van gissingen naar hetgeen specifiek met deze bepaling zou zijn beoogd, zulks toch weer aan de hand van de daarin gebruikte bewoordingen. Ik wil aan dit teleologische debat niettemin de volgende bijdrage leveren.

In het geval de betreffende farmaceutische producten op grote schaal worden vervoerd naar het buitenland, aldaar opgeslagen en vervolgens aldaar per stuk verkocht aan de eindgebruiker, is evident dat deze handel is onderworpen aan de regelgeving van het betreffende andere land en het daar ontwikkelde handhavingsmechanisme. Het verkopen, verhandelen en afleveren vindt in dat geval uitsluitend in het betreffende land plaats. Met het bereiden en invoeren van farmaceutische producten die zijn bestemd voor een dergelijke handel is de (Nederlandse) volksgezondheid inderdaad niet gemoeid. Registratie van dergelijke farmaceutische producten in Nederland is dan onnodig, en voor toezicht op de naleving van een verbodsbepaling is geen reden. Dit geval stond de besluitgever naar alle waarschijnlijkheid voor ogen bij het redigeren van artikel 21, lid 2 Brg.

4.7.8.

Een en ander ligt m.i. anders in het onderhavige geval, waarin ongeregistreerde farmaceutische producten die in Nederland voorradig zijn via een in Nederland beheerde website kunnen worden aangeschaft, waarna die over de post rechtstreeks worden toegezonden aan de — naar moet worden aangenomen in het buitenland woonachtige — koper/consument. Deze situatie is volkomen vergelijkbaar met de verkoop van geneesmiddelen via postorders, waarbij de geneesmiddelen niet worden aangeboden op een internetsite maar met behulp van papieren catalogi (denk aan de Wehkamp-gids) en na bestelling rechtstreeks verzonden. Wat indien de buitenlandse koper/consument het product op het Nederlandse depot komt afhalen en meeneemt naar zijn land van herkomst? Of ten dele hier consumeert? Valt het belang van zijn gezondheid in al die gevallen dan niet onder de noemer volksgezondheid? Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de Nederlandse regelgever toezicht op de kwaliteit van deze producten bij dit type van handel overbodig heeft gevonden. De verkoop, aflevering en verhandeling hebben bij rechtstreekse toezending vanuit Nederland, na bestelling van het betreffende product over een in Nederland beheerde website, mede plaatsgehad in Nederland. Deze verschijningsvormen van in de handel brengen van farmaceutische producten zijn dan ook, lijkt mij, op goede gronden onderhevig aan Nederlandse regelgeving en het toezicht van Nederlandse autoriteiten. Ik concludeer op basis hiervan dat er dus geen goede reden is om af te wijken van de uitkomst van een grammaticale uitleg van artikel 21, lid 2 Brg.

4.8.

's Hofs oordeel dat het verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben van ongeregistreerde farmaceutische producten niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 21, lid 2 Brg vallen getuigt m.i. dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.10. Het middel faalt.

5.1.

Het tweede middel komt op tegen 's hofs oordeel omtrent de strafbaarheid van het onder 5 bewezenverklaarde.

5.2.1.

Onder 5 heeft het hof bewezenverklaard dat:

‘[A] B.V. (handelend onder de naam [G]) in de periode van 1 april 2004 tot en met 23 september 2004, en [H] B.V. (handelend onder de naam [G]) in de periode van 24 september 2004 tot en met 27 oktober 2004 te Veghel, opzettelijk als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg, — te weten een met een instelling voor gezondheidszorg gelijkgestelde voorziening of instelling, als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangewezen ingevolge artikel 1 aanhef en onder A nummer 33 en/of artikel 2 en/of 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992, — voor prestaties, te weten de onder voornoemde wet vallende farmaceutische hulp verleend door apothekers, namelijk het afleveren van geneesmiddelen ten behoeve van ziekenfonds en niet-ziekenfondsverzekerden, voor welke prestaties overeenkomstig voornoemde wet door het College tarieven gezondheidszorg een maximumtarief was goedgekeurd en vastgesteld, telkens een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening hebben gebracht dan ingevolge de tariefbeschikking nummer 5200-1900-04-2 door het College tarieven gezondheidszorg daarvoor is vastgesteld, te weten door voor geleverde geneesmiddelen

—

in factuur met ordernummer 204 (opgenomen in het dossier onder B-0126), besteldatum 21 juni 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. in totaal 34,78 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,32 euro en

—

in factuur met ordernummer 439 (opgenomen in het dossier onder B-0127), besteldatum 9 augustus 2004 voor 200 doses Flixonase 50 mcg en 12 tabletten Viagra 100 mg. in totaal 218,79 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 146,48 euro en

—

in factuur met ordernummer 446 (opgenomen in het dossier onder B-0095), besteldatum 5 augustus 2004 voor 20 tabletten Dormicum 7,5 mg. in totaal 32,64 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 18,79 euro en

—

in factuur met ordernummer 358 (opgenomen in het dossier onder B-0428), besteldatum 23 juli 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. (2x) in totaal 40,17 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 24,19 euro en

—

in factuur met ordernummer 325 (opgenomen in het dossier onder B-0429), besteldatum 15 juli 2004 voor 4 tabletten Levitra 20 mg. (15x), 4 tabletten Cialis 20 mg. (10x),12 tabletten Viagra 100 mg. en 30 tabletten Zantac 300 mg. (2x) in totaal 1416,55 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 1081,52 euro en

—

in factuur met ordernummer 803 (opgenomen in het dossier onder B-0424), besteldatum 15 oktober 2004 voor 30 tabletten Temazepam 20 mg. in totaal 35,57 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,89 euro en

—

in factuur met ordernummer 690 (opgenomen in het dossier onder B-0425), besteldatum 22 september 2004 voor 12 tabletten Levitra 10 mg. en 30 capsules Depronal 150 mg. (3x) in totaal 196,11 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 145,01 euro en

—

in factuur met ordernummer 114 (opgenomen in het dossier onder B-0426), besteldatum 7 juni 2004 voor 4 tabletten Viagra 50 mg. (4x) in totaal 167,33 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 134,55 euro,

hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot bovenomschreven verboden gedragingen.’

5.2.2.

Het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 17b van de Wet tarieven gezondheidszorg, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven.

5.3.

Het hof heeft in reactie op een (tot vrijspraak strekkend) verweer het volgende overwogen:

‘Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde

Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van de verdachte betoogd, dat [A] geen ‘orgaan voor gezondheidszorg’ is als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992 en niet valt onder het Besluit werkingssfeer maximumtarieven. Weliswaar kan — volgens de verdediging — [A] worden aangemerkt als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in artikel 4 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, doch de in de tenlastelegging bedoelde tariefbeschikking ziet blijkens haar tekst uitsluitend op organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a, te weten apothekers, en instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, tevens vallend onder artikel 1 van het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. De verdediging komt derhalve tot de conclusie dat vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde dient te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

In de tariefbeschikking d.d. 31 maart 2004 met nummer 5200-1900-04-2 is bepaald dat zij van toepassing is op een deel van de organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a (het hof begrijpt: van de Wet tarieven gezondheidzorg (lees: artikel 2 onder a van het Besluit werkingssfeer WTG 1992, D.A.)), te weten apothekers, en op instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992. In de toelichting bij de tariefbeschikking staat onder het kopje ‘werkingssfeer’ dat deze tariefbeschikking tevens van toepassing is op personen of instellingen, zoals bedoeld in artikel 4 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992.

Artikel 4 van genoemd Besluit luidde ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

‘Als organen voor gezondheidszorg worden mede aangemerkt personen of instellingen, niet behorende tot de in de artikelen 1 tot met 3 bedoelde categorieën, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 3.’

In de nota van toelichting bij de wijziging van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 (Stb. 1997, 548, p. 10 – 11), bij welke gelegenheid artikel 4 in dit Besluit is opgenomen, wordt over deze personen of instellingen het volgende vermeld:

‘Brengt niet de individuele beroepsbeoefenaar de tarieven in rekening maar geschiedt dit door de instelling, dan is op die tarieven de WTG niet van toepassing. Dat is niet in overeenstemming met de beleidslijn de WTG algemeen van toepassing te doen zijn ongeacht het organisatorische verband waarin de aangewezen organen voor gezondheidszorg de prestatie of het geheel van prestaties leveren. Derhalve is een nieuwe categorie van organen aan de opsomming van instellingen toegevoegd. Het gaat daarbij om instellingen die niet behoren tot de reeds aangewezen categorieën waarbinnen dan wel waardoor prestaties worden geleverd door voormelde onderscheiden categorieën van beroepsbeoefenaren. Omdat die instellingen niet uitsluitend noch in hoofdzaak voor die categorieën gebruikelijke prestaties leveren, is in de gebruikte formulering aangegeven, dat de toepassing van de WTG, inclusief de verbodsbepalingen, zich bij deze nieuwe categorie van instellingen slechts uitstrekt voor zover er prestaties worden geleverd door de daarin werkzame beroepsbeoefenaren, die op zich ook als orgaan voor gezondheidszorg zijn aangewezen. Omdat op die beroepsbeoefenaren het maximumtarievenregime van de WTG van toepassing is, is het evident dat dit ook voor deze nieuwe categorie van organen voor gezondheidszorg zal gelden.’

en:

‘Soms worden de verboden van de artikelen 2 en 17b van de WTG omzeild, doordat derden kosten in rekening brengen of laten brengen, die door het orgaan voor gezondheidszorg zelf niet rechtsgeldig in rekening zouden mogen worden gebracht.

(…)

Een dergelijke wijze van in rekening brengen van tarieven is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever met de WTG de kostenontwikkeling van de gezondheidszorg te beheersen. Het is derhalve wenselijk personen of instellingen die tarieven in rekening brengen ten behoeve van, namens of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg zelf ook als orgaan voor gezondheidszorg aan te merken, zodat de verboden van de artikelen 2 en 17b die gelden voor die organen voor gezondheidszorg zich ook tot hen uitstrekken.’

en:

‘Het is niet de bedoeling dat de kosten van de gezondheidszorg sluipenderwijs worden verhoogd doordat de facturerende organen voor gezondheidszorg extra kosten voor hun diensten of diensten van anderen in rekening brengen aan de verzekerde of de onverzekerde. De kosten van facturering, administratie of bemiddeling zijn normaliter reeds begrepen in de tarieven die rechtsgeldig in rekening mogen worden gebracht. Een eventuele verrekening van kosten zal enkel plaats kunnen vinden tussen het facturerende orgaan en het orgaan voor gezondheidszorg ten behoeve waarvan, namens wie of in verband met de door deze laatste geleverde prestatie of geheel van prestaties tarieven in rekening worden gebracht.’

Vaststaat, hetgeen overigens door de verdediging ook niet wordt betwist, dat [C] valt aan te merken als een orgaan voor gezondheidszorg.

Het komt er dus op neer dat [A] bv en [H] bv, beide handelend onder de naam CSO, de kosten van de — in de zin van de WTG — door [C] geleverde geneesmiddelen in rekening brachten aan de consument, terwijl [C] een in de tariefbeschikking aangewezen orgaan voor gezondheidszorg was, dat was gebonden aan de maximumtarieven.

De tariefbeschikking richt zich in de eerste plaats tot de in deze beschikking aangewezen organen voor gezondheidszorg. Krachtens artikel 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 — dit is van rechtswege en niet omdat in de toelichting bij de tariefbeschikking wordt verwezen naar genoemd artikel 4 — geldt de tariefbeschikking tevens voor andere personen en instellingen, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie door organen voor gezondheidszorg. [A] bv en [H] bv handelden dus, voor zover zij voor [C] de kosten van de geneesmiddelen factureerden aan de consument, als orgaan voor gezondheidszorg en waren daarbij gebonden aan de maximumtarieven van de tariefbeschikking.

Het hof verwerpt het verweer.’

5.4.1.

In hoger beroep is door de verdediging gesteld dat [A] B.V. en [H] B.V., anders dan het niet in de bewezenverklaring genoemde [C], niet zelf farmaceutische hulp verleenden, doch wel factureerden voor de farmaceutische producten die de consumenten werden toegezonden. Het hof zou in zijn bestreden uitspraak de juistheid van deze feitelijke stelling in het midden hebben gelaten. Zulks ten onrechte, aldus de steller van het middel, vanwege het rechtsgevolg dat de juistheid van deze stelling zou moeten meebrengen, namelijk ontslag van alle rechtsvervolging.

5.4.2.

Voor het goede begrip van de opgeworpen klacht is het nuttig allereerst de wettelijke systematiek te schetsen. Ik baseer mij hierbij vanzelfsprekend op de wet- en regelgeving zoals die gold ten tijde van het bewezenverklaarde. Het betreft in alle gevallen wet- en regelgeving die met ingang van 1 oktober 2006, met de invoering van het nieuwe zorgstelsel is komen te vervallen.

5.4.3.

De Wet tarieven gezondheidszorg (Wtg) bepaalt in artikel 1, lid 2:

‘Deze wet is van toepassing op een orgaan voor gezondheidszorg11. en een daarmee gelijkgestelde voorziening of instelling, die bij algemene maatregel van bestuur wordt aangewezen of behoort tot een bij een zodanige maatregel aan te wijzen categorie.’

De hier bedoelde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit werkingssfeer WTG 1992. Artikel 2, aanhef en onder a daarvan bepaalt:

‘Voorts worden als organen voor gezondheidszorg aangemerkt personen en instellingen die:

a.

farmaceutische hulp leveren als bedoeld in artikel 9 van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering12.;’

In cassatie mag tot uitgangspunt worden genomen dat [C] op grond van dit voorschrift als orgaan voor gezondheidszorg moet worden aangemerkt.

Het Besluit werkingssfeer WTG 1992 bepaalt in artikel 4:

‘Als organen voor gezondheidszorg worden mede aangemerkt personen of instellingen13., niet behorende tot de in de artikelen 1 tot met tot en met 3 bedoelde categorieën, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 3.’

In hoger beroep is de stelling betrokken dat [A] B.V. en [H] B.V. — uitsluitend — op grond van dit voorschrift moeten worden aangemerkt als organen voor gezondheidszorg.

De kern van de strafbaarstelling in de Wtg wordt gevormd door artikel 2, dat luidt:

‘Het is verboden een tarief14. in rekening te brengen, dat niet overeenkomstig deze wet is goedgekeurd of vastgesteld.’

De steller van het middel wijst er terecht op dat deze verbodsbepaling moet worden onderscheiden van een ander in de Wtg opgenomen verbod, te weten dat op het overschrijden van een maximumtarief15.. Artikel 17a Wtg roept dit onderscheid in het leven, en luidt als volgt:

‘Voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen prestaties en voor prestaties van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën van organen voor gezondheidszorg zijn de artikelen 2, (…) niet van toepassing.’

Die algemene maatregel van bestuur betreft het hieronder te bespreken Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. Daarbij zijn, naar zal blijken, alleen prestaties van categorieën van organen voor gezondheidszorg aangewezen, en niet ook bepaalde prestaties in generieke zin.

Artikel 17b Wtg behelst de relevante verbodsbepalingen en luidt:

‘1.

Het is verboden voor een prestatie ten aanzien waarvan artikel 17a is toegepast, een tarief in rekening te brengen indien voor die prestatie niet overeenkomstig deze wet een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld.

2.

Het is verboden voor een prestatie waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld, een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening te brengen.’

De bewezenverklaring is in casu toegesneden op het hiervoor aangehaalde tweede lid van artikel 17b Wtg. Van het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG luidt artikel 1 voor zover relevant als volgt:

‘Als categorieën van organen van gezondheidszorg als bedoeld in artikel 17a van de Wet tarieven gezondheidszorg, worden aangewezen de volgende categorieën van organen voor gezondheidszorg:

(…)

c.

de navolgende personen of instellingen die:

1.

farmaceutische hulp verlenen als bedoeld in artikel 9 van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering,

(…)’

Gelijk ten aanzien van artikel 2 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 mag in cassatie worden aangenomen dat [C] een instelling betreft die farmaceutische hulp verleent als bedoeld in artikel 9 van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. [C] behoort dus tot één van de categorieën van organen van/voor gezondheidszorg die door artikel 17a Wtg zijn aangewezen, zodat voor prestaties van dit orgaan voor gezondheidszorg (de verbodsbepaling van) artikel 2 Wtg niet van toepassing is. Kort gezegd betekent dit dat [C] valt onder het regime van (bij tariefbeschikkingen vastgestelde) maximumtarieven van het College tarieven gezondheidszorg16., en niet onder het regime van vaste tarieven.

Een bepaling die overeenkomsten vertoont met artikel 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 ontbreekt in het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG.

5.4.4.

Na deze inleiding laat het middel zich m.i. beter verstaan. Ik begrijp het in hoger beroep ingenomen en in cassatie volgehouden standpunt — in mijn woorden samengevat — als volgt. [A] B.V. en [H] B.V. factureerden ten behoeve van [C] B.V., zulks mogelijk voor een hoger tarief dan het aan [C] voorgeschreven maximumtarief. De verbodsbepaling van artikel 17b Wtg is echter niet van toepassing op [A] B.V. en [H] B.V., doordat zij niet behoren tot de categorieën van organen voor gezondheidszorg die krachtens artikel 17a Wtg zijn aangewezen (in het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG). Hierdoor zou op het handelen van [A] B.V. en [H] B.V. hooguit het algemene verbod van artikel 2 Wtg van toepassing kunnen zijn. Daarop is de tenlastelegging echter niet geënt.

5.5.

Het middel berust m.i. evenwel op een onjuiste visie op de systematiek van de relevante wet- en regelgeving. De normadressaten van artikel 17b, lid 2 Wtg zijn namelijk niet de organen voor gezondheidszorg die behoren tot de categorieën die zijn aangewezen in artikel 1 van het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG, maar de personen en instellingen die een tarief in rekening brengen voor een prestatie ten aanzien waarvan artikel 17a Wtg is toegepast en waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld. Vooralsnog aangenomen dat [A] B.V. en [H] B.V. uitsluitend op grond van artikel 4 Besluit werkingssfeer WTG 1992 zouden kunnen worden aangemerkt als orgaan voor gezondheidszorg, doet dus niet ter zake dat zij niet tevens behoren tot een bij het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG aangewezen categorie van organen voor gezondheidszorg. Zolang zij factureren voor prestaties van een orgaan voor gezondheidszorg die behoort tot een categorie die bij Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG is aangewezen, zoals geldt voor [C], richt de verbodsbepaling van artikel 17b, lid 2 Wtg zich (mede) tot hen.

5.6.

Een en ander ligt in 's hofs oordeel besloten, en dit oordeel getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt om die reden.

6.

Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens de verdachte is op 20 oktober 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 12 juni 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken sedert het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden en dat een en ander dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

1. Begrip “in de handel brengen” als bedoeld in art. 21.2 Besluit registratie geneesmiddelen (Brg). 2. Begrip “orgaan voor gezondheidszorg” als bedoeld in art. 17 Wet tarieven gezondheidszorg (WTG). Ad 1. Ingevolge art. 21.2 Brg is het invoeren en bereiden van ongeregistreerde farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, niet strafbaar. Onder “in de handel brengen van farmaceutische producten in het buitenland” als bedoeld in art. 21.2 Brg moet worden verstaan het voor het eerst beschikbaar stellen van farmaceutische producten op de buitenlandse markt met het oog op distributie of gebruik ervan op die markt. Het oordeel van het Hof dat onder ‘in de handel brengen’ alleen valt de activiteit die gericht is op “(verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel)” geeft blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip “in de handel brengen”. Daarover klaagt het middel terecht. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden gelet op onder meer het navolgende. Een met de keuze van de wetgever strokende wetsuitleg houdt in dat het verbod van art. 3.4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening in verbinding met art. 21.2 Brg betrekking heeft op het verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben van ongeregistreerde farmaceutische specialités, ook indien het betreft particuliere gebruikers in het buitenland. Indien dit anders zou zijn, zou bedoeld verbod gemakkelijk kunnen worden omzeild doordat via een omweg dergelijke geneesmiddelen weer in Nederland op de markt voor particuliere gebruikers terecht zouden kunnen komen. Het hof heeft het bovenstaande in zijn overwegingen niet miskend. In zijn oordeel ligt besloten dat het invoeren en bereiden van farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, niet strafbaar is. Dat oordeel is juist evenals het oordeel dat het bewezenverklaarde in Nederland verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben strafbaar is. Ad 2. Het middel berust op een onjuiste opvatting. De wetssystematiek van art. 17a WTG en 17b WTG houdt in dat het verbod dat is vervat in art. 17b WTG van toepassing is op de prestaties ten aanzien waarvan art. 17a WTG is toegepast en waarvoor een maximum tarief is goedgekeurd of vastgesteld. Aangezien het Hof heeft vastgesteld dat de twee BV’s dergelijke prestaties hebben verricht, volgt hieruit dat het verbod van art. 17b WTG van toepassing is op deze BV’s. Het middel faalt.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/00586

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 oktober 2008, nummer 20/004683-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J. Koops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde, meer in het bijzonder over het niet van toepassing zijn van de uitzonderingsbepaling van art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen in verbinding met art. 3, vierde lid, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. en/of [B] V.O.F en [C] B.V. en/of [D] V.O.F. en andere personen, in de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te Veghel, telkens opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités hebben verkocht en afgeleverd en ingevoerd en verhandeld, en ongeregistreerde farmaceutische specialités ter aflevering in voorraad hebben gehad, welke vorenbedoelde specialités bestonden uit hoeveelheden Carisoma en Valium (in verpakking van "[E] AG") en Xanax (in verpakking van "[F] GmbH") en Rivotril (in verpakking van "[E] AG") en Androderm en Depo-Progevera, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander opdracht gegeven tot en feitelijke leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen, voor zover begaan door voornoemde rechtspersonen."

2.2.2. Het hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van de feiten opdracht heeft gegeven en terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:

"Ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde

[Verdachte] en apotheker [betrokkene 1] hebben het plan opgevat om via het internet geneesmiddelen te verkopen (ook wel aangeduid als: internetfarmacie). Zij richtten daartoe twee bedrijven op, de v.o.f. [B] (later [A] bv) en de v.o.f. [D] (later [C] bv). [A] was primair gericht op het uitoefenen van de groothandel in farmaceutische producten, terwijl [C] onder supervisie van [betrokkene 1] het apothekersbedrijf uitoefende. De vennootschappen waren op hetzelfde adres in hetzelfde gebouwencomplex gevestigd. Van een duidelijke fysieke scheiding was geen sprake.

De te verhandelen geneesmiddelen werden ingekocht door [A]. Voor de verkoop van die middelen werd contact gelegd met de beheerders van enkele - niet aan [betrokkene 1], [verdachte] of de door hen opgerichte vennootschappen toebehorende - websites. Met hen werd een door [verdachte] ontworpen en door [betrokkene 1] aanvaarde werkwijze afgesproken, welke op het volgende neerkwam.

De te verhandelen geneesmiddelen werden op een website te koop aangeboden aan particulieren. Dikwijls betrof dit geneesmiddelen, die niet waren geregistreerd in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), namelijk uitsluitend in het buitenland geregistreerde geneesmiddelen.

Wie via de website een bestelling plaatste, ontving digitaal het verzoek om zijn creditcardgegevens door te geven. Na ontvangst daarvan werd hem vanuit het bij de website behorende "back-office" digitaal een vragenlijst ("questionnaire") toegezonden over onder meer zijn medische toestand en zijn eerder medicijngebruik. Ingevuld teruggezonden vragenlijsten werden "weggezet" in het back-office.

Met een aantal BIG-geregistreerde artsen was afgesproken dat zij de ingevulde vragenlijsten zouden beoordelen, tegen betaling per goedgekeurde vragenlijst. De beoordeling had ten doel na te gaan of vanuit medisch oogpunt bezwaar bestond tegen de verstrekking van de bestelde geneesmiddelen; zonder goedkeuring van de vragenlijst werden geen geneesmiddelen geleverd. Iedere arts kreeg door middel van een code toegang tot de voor hem in het back-office weggezette vragenlijsten. Na goedkeuring van een lijst door de arts werd de bestelling vanuit het back-office langs digitale weg naar [C] gezonden.

Het hof heeft vastgesteld dat weliswaar denkbaar is dat bestellingen ook bij andere leveranciers terechtkwamen, maar acht hoogst onaannemelijk dat dit in de praktijk werkelijk gebeurde, aangezien de opgezette structuur geheel gericht was op aanlevering aan [C], ook de betaling van de artsen door of vanwege [betrokkene 1] en [verdachte] geschiedde en op geen enkel moment de vraag blijkt te zijn gerezen of de bestellingen, waarvoor de bijbehorende vragenlijst door een met [betrokkene 1] en [verdachte] verbonden arts was goedgekeurd, uiteindelijk wel bij [C] terechtkwamen.

De bestelde geneesmiddelen werden uit de door [A] aangehouden voorraad genomen en in de door [C] en [A] gezamenlijk gebruikte bedrijfsruimte verpakt en verder ter verzending gereed gemaakt. De daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van beroepsvervoerders.

Bestellingen werden voornamelijk vanuit de Verenigde Staten van Amerika geplaatst. Bij het beoordelen van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal het hof uitsluitend aandacht besteden aan bestellingen vanuit de Verenigde Staten.

Het hof is van oordeel (...) dat hoeveelheden niet geregistreerde farmaceutische specialités en preparaten zijn ingevoerd, ter aflevering in voorraad zijn gehouden, verkocht, verhandeld en afgeleverd."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft zich beroepen op de in artikel 21, tweede lid, van het Besluit registratie geneesmiddelen gemaakte uitzondering op artikel 3, vierde lid, van de WOG:

"Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht".

Dit verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het Besluit registratie geneesmiddelen moet worden gelezen en verstaan in samenhang met de WOG, waarop het geënt is. Dit brengt mee dat in artikel 3, vierde lid, van de WOG met "verhandelen" iets anders moet zijn bedoeld dan met "in de handel brengen" in artikel 21 van het Besluit registratie geneesmiddelen. Onder "verhandelen" valt iedere transactie die leidt tot eigendomsovergang (zowel groothandel als detailhandel in de zin van afleveren aan de consument), onder "in de handel brengen" alleen de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel). De wetgever heeft de handel in Nederland met buitenlanders (in het bijzonder door verkoop voor buitenlands gebruik) niet onder de uitzondering willen brengen, omdat anders het wettelijk systeem niet handhaafbaar is: hoe weet de Nederlandse leverancier immers wat zijn buitenlandse klant met de door hem gekochte geneesmiddelen zal doen, en waar? Hij heeft daarbij geen onderscheid aangebracht tussen verkoop met aflevering van hand tot hand en verkoop met aflevering door de post, zoals in casu.

Uit het voorgaande blijkt ook, waarom artikel 21 Besluit registratie geneesmiddelen slechts een uitzondering maakt voor het bereiden en invoeren: in de hier gegeven uitleg blijven het verkopen, afleveren (in Nederland, voor welke markt dan ook), verhandelen en het ter aflevering in voorraad hebben strafbaar; niet strafbaar is, naast invoeren en bereiden, slechts het (in artikel 3, vierde lid, WOG niet genoemde en daarom in het Besluit niet vermelde) ten uitvoer in voorraad hebben en uitvoeren. De handel in geneesmiddelen werd vanuit Veghel gedreven en dus werden de producten vanuit Nederland en niet uitsluitend in het buitenland, in de handel gebracht."

2.4.1. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 1 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

h. farmaceutische specialité: geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking;

i. farmaceutisch preparaat: geneesmiddel in een farmaceutische vorm dat in de handel wordt gebracht, niet onder een speciale benaming of niet in een standaardverpakking;

(...)

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen de artikelen 2, eerste lid, onder d, 3 en 8, geheel of gedeeltelijk niet van toepassing worden verklaard in bij die maatregel te bepalen gevallen of ten aanzien van bij die maatregel aangewezen geneesmiddelen, indien deze toepassing in het belang van de volksgezondheid niet nodig wordt geacht.

(...)"

- art. 3 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening:

"1. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, houdt van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten, welke mogen worden bereid en afgeleverd, registers bij.

(...)

4. Het is verboden:

a. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen;

b. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten ter aflevering in voorraad te hebben.

(...)

7. Ter uitvoering van een krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, of krachtens het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie tot stand gekomen bindende regeling inzake het in de handel brengen van geneesmiddelen kunnen bij algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, waarbij kan worden afgeweken van de voorgaande bepalingen van dit artikel.

(...)"

- art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen (Stb. 1977, 537):

"Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht."

2.4.2. De nota van toelichting bij het Besluit registratie geneesmiddelen houdt met betrekking tot laatstgenoemde

bepaling onder meer het volgende in:

"Ingevolge het tweede en derde lid (eerste en tweede lid, vgl. Stb. 1995, 522) zullen de in die leden bedoelde farmaceutische produkten niet behoeven te worden geregistreerd, zulks omdat de registratie van die produkten uit een oogpunt van volksgezondheid niet nodig wordt geacht."

2.5. Ingevolge art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen is het invoeren en bereiden van ongeregistreerde farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, niet strafbaar. Onder "in de handel brengen van farmaceutische producten in het buitenland", als bedoeld in dat artikel, moet worden verstaan het voor het eerst beschikbaar stellen van farmaceutische producten op de buitenlandse markt met het oog op distributie of gebruik ervan op die markt. Het oordeel van het Hof dat "onder 'in de handel brengen' alleen (valt) de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel)", geeft blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "in de handel brengen". Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. Het voorgaande behoeft echter gelet op het navolgende niet tot cassatie te leiden.

2.6. Onder meer met de hierboven onder 2.4.1 weergegeven bepalingen is beoogd de volksgezondheid te dienen door de geneesmiddelenvoorziening niet aan de vrije markt over te laten, maar deze betrekkelijk strak te reguleren. Deze keuze van de wetgever houdt onder meer in dat - kort gezegd - aflevering aan particuliere gebruikers van ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten verboden is. Dat stelsel zou gemakkelijk kunnen worden ondergraven, indien de aflevering van dergelijke geneesmiddelen aan particuliere gebruikers in het buitenland, ook buiten de Europese Unie, zou zijn toegestaan. In het licht van dit uitgangspunt moeten de bovenstaande bepalingen worden gelezen. Een met de bedoelde keuze van de wetgever strokende wetsuitleg houdt in dat het verbod van art. 3, vierde lid, Wet op de geneesmiddelenvoorziening in verbinding met art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen betrekking heeft op het verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben van ongeregistreerde farmaceutische specialités, ook indien het betreft particuliere gebruikers in het buitenland. Indien dit anders zou zijn, zou bedoeld verbod gemakkelijk kunnen worden omzeild doordat via een omweg dergelijke geneesmiddelen weer in Nederland op de markt voor particuliere gebruikers terecht zouden kunnen komen.

2.7. Het Hof heeft door te overwegen als hiervoor onder 2.3 weergegeven het bovenstaande niet miskend. In zijn oordeel ligt besloten dat het invoeren en bereiden van farmaceutische producten die uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht, niet strafbaar is. Dat oordeel is juist. Het Hof heeft het bewezenverklaarde in Nederland verkopen, afleveren, verhandelen en ter aflevering in voorraad hebben strafbaar geoordeeld. Ook dat oordeel is juist.

2.8. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over 's Hofs oordeel omtrent de strafbaarheid van het onder 5 bewezenverklaarde.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. (handelend onder de naam [G]) in de periode van 1 april 2004 tot en met 23 september 2004, en [H] B.V. (handelend onder de naam [G]) in de periode van 24 september 2004 tot en met 27 oktober 2004 te Veghel, opzettelijk als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg, - te weten een met een instelling voor gezondheidszorg gelijkgestelde voorziening of instelling, als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangewezen ingevolge artikel 1 aanhef en onder A nummer 33 en/of artikel 2 en/of 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992,- voor prestaties,

te weten de onder voornoemde wet vallende farmaceutische hulp verleend door apothekers, namelijk het afleveren van geneesmiddelen ten behoeve van ziekenfonds en niet-ziekenfondsverzekerden, voor welke prestaties overeenkomstig voornoemde wet door het College tarieven gezondheidszorg een maximumtarief was goedgekeurd en vastgesteld, telkens een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening hebben gebracht dan ingevolge de tariefbeschikking nummer 5200-1900-04-2 door het College tarieven gezondheidszorg daarvoor is vastgesteld,

te weten door voor geleverde geneesmiddelen

- in factuur met ordernummer 204 (opgenomen in het dossier onder B-0126), besteldatum 21 juni 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. in totaal 34,78 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,32 euro en

- in factuur met ordernummer 439 (opgenomen in het dossier onder B-0127), besteldatum 9 augustus 2004 voor 200 doses Flixonase 50 mcg en 12 tabletten Viagra 100 mg. in totaal 218,79 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 146,48 euro en

- in factuur met ordernummer 446 (opgenomen in het dossier onder B-0095), besteldatum 5 augustus 2004 voor 20 tabletten Dormicum 7,5 mg. in totaal 32,64 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 18,79 euro en

- in factuur met ordernummer 358 (opgenomen in het dossier onder B-0428), besteldatum 23 juli 2004 voor 20 tabletten Dormicum 15 mg. (2x) in totaal 40,17 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 24,19 euro en

- in factuur met ordernummer 325 (opgenomen in het dossier onder B-0429), besteldatum 15 juli 2004 voor 4 tabletten Levitra 20 mg. (15x), 4 tabletten Cialis 20 mg. (10x), 12 tabletten Viagra 100 mg. en 30 tabletten Zantac 300 mg. (2x) in totaal 1416,55 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 1081,52 euro en

- in factuur met ordernummer 803 (opgenomen in het dossier onder B-0424), besteldatum 15 oktober 2004 voor 30 tabletten Temazepam 20 mg. in totaal 35,57 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 20,89 euro en

- in factuur met ordernummer 690 (opgenomen in het dossier onder B-0425), besteldatum 22 september 2004 voor 12 tabletten Levitra 10 mg. en 30 capsules Depronal 150 mg. (3x) in totaal 196,11 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 145,01 euro en

- in factuur met ordernummer 114 (opgenomen in het dossier onder B-0426), besteldatum 7 juni 2004 voor 4 tabletten Viagra 50 mg. (4x) in totaal 167,33 euro in rekening te brengen in plaats van het daarvoor toegestane maximumtarief van 134,55 euro,

hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot bovenomschreven verboden gedragingen."

3.2.2. Het hof heeft het onder 5 bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 17b van de Wet tarieven gezondheidszorg, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven."

3.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 5 voorts nog het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van de verdachte betoogd, dat [A] geen "orgaan voor gezondheidszorg" is als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992 en niet valt onder het Besluit werkingssfeer maximumtarieven. Weliswaar kan - volgens de verdediging - [A] worden aangemerkt als orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in artikel 4 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, doch de in de tenlastelegging bedoelde tariefbeschikking ziet blijkens haar tekst uitsluitend op organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a, te weten apothekers, en instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992, tevens vallend onder artikel 1 van het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. De verdediging komt derhalve tot de conclusie dat vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde dient te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

In de tariefbeschikking d.d. 31 maart 2004 met nummer 5200-1900-04-2 is bepaald dat zij van toepassing is op een deel van de organen voor gezondheidszorg vallend onder artikel 2a (het hof begrijpt: van de Wet tarieven gezondheidzorg), te weten apothekers, en op instellingen als vermeld in artikel 1, onder a, nummer 22, 32 en 33 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992. In de toelichting bij de tariefbeschikking staat onder het kopje "werkingssfeer" dat deze tariefbeschikking tevens van toepassing is op personen of instellingen, zoals bedoeld in artikel 4 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992.

Artikel 4 van genoemd Besluit luidde ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

"Als organen voor gezondheidszorg worden mede aangemerkt personen of instellingen, niet behorende tot de in de artikelen 1 tot met 3 bedoelde categorieën, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 3."

In de nota van toelichting bij de wijziging van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 (Stb. 1997, 548, p. 10-11 ), bij welke gelegenheid artikel 4 in dit Besluit is opgenomen, wordt over deze personen of instellingen het volgende vermeld:

"Brengt niet de individuele beroepsbeoefenaar de tarieven in rekening maar geschiedt dit door de instelling, dan is op die tarieven de WTG niet van toepassing. Dat is niet in overeenstemming met de beleidslijn de WTG algemeen van toepassing te doen zijn ongeacht het organisatorische verband waarin de aangewezen organen voor gezondheidszorg de prestatie of het geheel van prestaties leveren. Derhalve is een nieuwe categorie van organen aan de opsomming van instellingen toegevoegd. Het gaat daarbij om instellingen die niet behoren tot de reeds aangewezen categorieën waarbinnen dan wel waardoor prestaties worden geleverd door voormelde onderscheiden categorieën van beroepsbeoefenaren. Omdat die instellingen niet uitsluitend noch in hoofdzaak voor die categorieën gebruikelijke prestaties leveren, is in de gebruikte formulering aangegeven, dat de toepassing van de WTG, inclusief de verbodsbepalingen, zich bij deze nieuwe categorie van instellingen slechts uitstrekt voor zover er prestaties worden geleverd door de daarin werkzame beroepsbeoefenaren, die op zich ook als orgaan voor gezondheidszorg zijn aangewezen. Omdat op die beroepsbeoefenaren het maximumtarievenregime van de WTG van toepassing is, is het evident dat dit ook voor deze nieuwe categorie van organen voor gezondheidszorg zal gelden."

en:

"Soms worden de verboden van de artikelen 2 en 17b van de WTG omzeild, doordat derden kosten in rekening brengen of laten brengen, die door het orgaan voor gezondheidszorg zelf niet rechtsgeldig in rekening zouden mogen worden gebracht.

(...)

Een dergelijke wijze van in rekening brengen van tarieven is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever met de WTG de kostenontwikkeling van de gezondheidszorg te beheersen. Het is derhalve wenselijk personen of instellingen die tarieven in rekening brengen ten behoeve van, namens of in verband met het leveren van een prestatie of geheel van prestaties door organen voor gezondheidszorg zelf ook als orgaan voor gezondheidszorg aan te merken, zodat de verboden van de artikelen 2 en 17b die gelden voor die organen voor gezondheidszorg zich ook tot hen uitstrekken."

en:

"Het is niet de bedoeling dat de kosten van de gezondheidszorg sluipenderwijs worden verhoogd doordat de facturerende organen voor gezondheidszorg extra kosten voor hun diensten of diensten van anderen in rekening brengen aan de verzekerde of de onverzekerde. De kosten van facturering, administratie of bemiddeling zijn normaliter reeds begrepen in de tarieven die rechtsgeldig in rekening mogen worden gebracht. Een eventuele verrekening van kosten zal enkel plaats kunnen vinden tussen het facturerende orgaan en het orgaan voor gezondheidszorg ten behoeve waarvan, namens wie of in verband met de door deze laatste geleverde prestatie of geheel van prestaties tarieven in rekening worden gebracht."

Vaststaat, hetgeen overigens door de verdediging ook niet wordt betwist, dat [C] valt aan te merken als een orgaan voor gezondheidszorg.

Het komt er dus op neer dat [A] bv en [H] bv, beide handelend onder de naam CSO, de kosten van de - in de zin van de WTG - door [C] geleverde geneesmiddelen in rekening brachten aan de consument, terwijl [C] een in de tariefbeschikking aangewezen orgaan voor gezondheidszorg was, dat was gebonden aan de maximumtarieven.

De tariefbeschikking richt zich in de eerste plaats tot de in deze beschikking aangewezen organen voor gezondheidszorg. Krachtens artikel 4 van het Besluit werkingssfeer WTG 1992 - dit is van rechtswege en niet omdat in de toelichting bij de tariefbeschikking wordt verwezen naar genoemd artikel 4 - geldt de tariefbeschikking tevens voor andere personen en instellingen, voor zover zij tarieven in rekening brengen namens, ten behoeve van of in verband met het leveren van een prestatie door organen voor gezondheidszorg. [A] bv en [H] bv handelden dus, voor zover zij voor [C] de kosten van de geneesmiddelen factureerden aan de consument, als orgaan voor gezondheidszorg en waren daarbij gebonden aan de maximumtarieven van de tariefbeschikking.

Het hof verwerpt het verweer."

3.3. Het middel klaagt in de kern dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de in de bewezenverklaring vermelde rechtspersonen [A] B.V. en [H] B.V. heeft aangemerkt als 'orgaan voor gezondheidszorg' als bedoeld in art. 17a Wet tarieven gezondheidszorg (hierna WTG) en ten onrechte heeft overwogen dat het in de tenlastelegging gemelde tarief van rechtswege van toepassing is op organen voor gezondheidszorg zoals meergenoemde rechtspersonen die niet in die beschikking staan genoemd.

3.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang, zoals die luidden ten tijde van het tenlastegelegde feit:

- art. 1 WTG:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

f. orgaan voor gezondheidszorg:

1. een instelling voor gezondheidszorg;

2. een persoon die een medisch, paramedisch, psycho-sociaal dan wel psycho-therapeutisch, farmaceutisch of verplegend beroep of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen daarmede verwant beroep uitoefent;

g. (...);

h. tarief: prijs voor een prestatie of geheel van prestaties, door een orgaan voor gezondheidszorg geleverd.

i. maximumtarief: een maximumtarief, goedgekeurd of vastgesteld overeenkomstig artikel 17 c.

2. Deze wet is van toepassing op een orgaan voor gezondheidszorg en een daarmee gelijkgestelde voorziening of instelling, die bij algemene maatregel van bestuur wordt aangewezen of behoort tot een bij een zodanige maatregel aan te wijzen categorie.

(...)

4. Bij algemene maatregel van bestuur kan een instelling, behorende tot een bij die maatregel aangewezen categorie, met een orgaan voor gezondheidszorg worden gelijkgesteld, indien haar werkzaamheden geheel of gedeeltelijk liggen op het gebied van de gezondheidszorg of geheel of gedeeltelijk ten behoeve van de gezondheidszorg worden verricht en indien dat voor een goede uitvoering van deze wet nodig is.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen met betrekking tot daarbij aangewezen prestaties nadere regelen worden gesteld ter zake van het bepaalde in het eerste lid, onder h en i. Tot deze regelen kan behoren dat de prijs voor daarbij aangewezen prestaties niet als tarief in de zin van deze wet wordt aangemerkt."

- art. 2 WTG:

"Het is verboden een tarief in rekening te brengen, dat niet overeenkomstig deze wet is goedgekeurd of vastgesteld."

- art. 17a WTG:

"Voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen prestaties en voor prestaties van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën van organen voor gezondheidszorg zijn de artikelen 2, 4, 5, 7, 8, eerste en tweede lid, en 9 niet van toepassing."

- art. 17b WTG:

"1. Het is verboden voor een prestatie ten aanzien waarvan artikel 17a is toegepast, een tarief in rekening te brengen indien voor die prestatie niet overeenkomstig deze wet een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld.

2. Het is verboden voor een prestatie waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld, een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening te brengen."

3.5. Het middel berust op de opvatting dat het verbod van art. 17b WTG niet van toepassing is op [A] B.V. en [H] B.V., aangezien deze vennootschappen niet behoren tot de categorieën van organen voor de gezondheidszorg die zijn aangewezen in het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG. Die opvatting is evenwel onjuist. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4.4 en 5.5 is uiteengezet houdt de wetssystematiek van art. 17a WTG en art. 17b WTG in dat het verbod dat is vervat in de laatstgenoemde bepaling van toepassing is op de prestaties ten aanzien waarvan art. 17a WTG is toegepast en waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld. Aangezien het Hof heeft vastgesteld dat [A] B.V. en [H] B.V. dergelijke prestaties hebben verricht, volgt hieruit dat het verbod van art. 17b WTG van toepassing is op [A] B.V. en [H] B.V. Het middel faalt dan ook.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 10.000,-, subsidiair 80 dagen hechtenis.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert de geldboete in die zin dat deze € 9.000,- bedraagt;

vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 76 dagen beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.