HvJ EU, 09-06-2016, nr. C-481/14

Het lijkt me in het licht van mijn onderzoek nuttig te wijzen op het onderscheid tussen enerzijds de vaststelling van de factoren van de te vergoeden schade en anderzijds de kwantificering van die schade en de vaststelling van het bedrag van de schadevergoeding.

Bij de vaststelling van de vergoedbare schadeposten gaat het erom te bepalen wat de omvang van het materiële recht op vergoeding is dat artikel 94 van verordening nr. 2100/94 aan de benadeelde houder toekent, of met andere woorden wat de verschillende schadeposten zijn waarvan de benadeelde houder compensatie kan vorderen op grond van respectievelijk lid 1 en lid 2 van die bepaling. Deze activiteit betreft bijgevolg het resultaat dat die bepaling nastreeft.

In die context passen de tweede en de derde vraag, die betrekking hebben op de identificatie van de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de passende vergoeding in de zin van het eerste lid van artikel 94. Hetzelfde geldt voor de vijfde vraag, onder a) en onder c), en voor de zevende en de achtste vraag, die betrekking hebben op de vaststelling van de schade die krachtens het tweede lid van dat artikel moet worden vergoed.

De kwantificering van de schade en de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding brengen voor de nationale rechters met zich dat zij in een concreet geval een methode moeten kiezen waarmee zij de te vergoeden schade kunnen berekenen en dus de hoogte van de schadevergoeding kunnen vaststellen dat de overtreder moet betalen. In de praktijk kan dat een moeilijke opdracht blijken, met name gezien het feit dat het moeilijk is om de verschillende schadeposten aan te tonen.

Vanuit dat oogpunt zal ik de eerste, de vierde vraag en de vijfde vraag, onder b), onderzoeken, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de schadevergoeding waarop de houder recht heeft op grond van artikel 94, lid 1, en/of lid 2, van verordening nr. 2100/94 moet worden berekend op basis van de licentievergoeding die in het kader van bestaande licentieovereenkomsten voor het beschermde ras op de betrokken markt wordt overeengekomen, eventueel verhoogd met een forfaitaire toeslag. De zesde vraag, over de teruggave van door de overtreder gemaakte winst, betreft in wezen eveneens de methode van berekening van de schadevergoeding op grond van deze bepaling.

Voornoemd artikel 94 gaat echter niet diep in op de methoden voor de berekening van de schade en de vaststelling van de schadevergoeding. Dat valt mijns inziens te verklaren uit het feit dat verordening nr. 2100/94 niet bedoeld is om de civielrechtelijke maatregelen tegen inbreuken te harmoniseren. Daarentegen kent richtlijn 2004/48 wel een dergelijke doelstelling en kan daarom mogelijk aanvullende duidelijkheid met betrekking tot die methoden geven. Vanuit die invalshoek lijkt het me noodzakelijk om eerst te onderzoeken of die richtlijn van toepassing is op schendingen van communautaire kwekersrechten en, indien dat het geval is, de verhouding tussen die richtlijn en de bedoelde verordening te bezien.

Zoals volgt uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48, is die richtlijn van toepassing op elke inbreuk op welk intellectueel-eigendomsrecht dan ook, zoals bepaald in het recht van de Unie en/of van de lidstaten. Ik ben met Hansson en de Commissie10. van mening dat de kwekersrechten tot die rechten behoren.

Het betoog van verweerster in het hoofdgeding ontleend aan artikel 97, lid 3, van verordening nr. 2100/94 doet niets af aan die constatering.

Verweerster beweert in wezen enerzijds dat het bepaalde in richtlijn 2004/48 niet van toepassing is op de communautaire kwekersrechten aangezien artikel 97, lid 3, van verordening nr. 2100/94 bepaalt dat buiten de grenzen van de leden 1 en 2 van dat artikel ‘de werking van [dit] […] kwekersrecht uitsluitend door deze vordering [wordt] bepaald’.

In dit verband lijkt me dat in het bijzonder uit het opschrift van artikel 97 van deze verordening (‘Aanvullende toepassing van nationaal recht […]’ voortvloeit dat lid 3 van deze bepaling enkel de toepassing van nationaal recht uitsluit, en niet de toepassing van andere rechtsinstrumenten van de Unie zoals richtlijn 2004/48, die overigens nog niet bestond op het tijdstip van vaststelling van de verordening11..

Anderzijds betoogt Jungpflanzen Grünewald dat artikel 97, lid 3, van diezelfde verordening zich met betrekking tot communautaire kwekersrechten ook verzet tegen de toepassing van de nationale bepalingen waarmee richtlijn 2004/48 is omgezet.

Een dergelijke opvatting is mijns inziens niet gerechtvaardigd gelet op het doel van die bepaling zoals omschreven in de drieëntwintigste overweging van verordening nr. 2100/94, namelijk de rol van verordening verduidelijken met betrekking tot de ‘niet-geharmoniseerde wettelijke voorschriften van de lidstaten’. In dat licht omvat de term ‘nationaal recht’ in de zin van artikel 97 van genoemde verordening niet het nationale recht waarmee richtlijn 2004/48 is omgezet.

Volgens de bewoordingen van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48 voorziet deze richtlijn slechts in een minimumharmonisatie van de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten, zonder afbreuk te doen aan bepalingen van nationaal recht of Unierecht die gunstiger zijn voor de rechthebbende.12.

In dit geval biedt verordening nr. 2100/94 een ruimere bescherming dan die richtlijn, aangezien artikel 94, lid 1, van die verordening ook de betaling van een passende vergoeding door de inbreukmaker voorschrijft indien die inbreuk niet opzettelijk of uit onachtzaamheid werd gepleegd. Artikel 13, lid 2, van de richtlijn laat het daarentegen aan de lidstaten over of zij de bevoegde rechter wel of niet toestaan de betaling van schadevergoeding aan de rechthebbende te gelasten, wanneer de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij een inbreuk pleegde.13.

Geen enkele bepaling in genoemde verordening verduidelijkt echter op vergelijkbare wijze als artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 de methode om de schadevergoeding vast te stellen die de gevolgen van de inbreuk moet ongedaan maken. Verordening 2100/94 zegt ook niets over de vergoeding van de gerechtskosten, waaraan artikel 14 van die richtlijn juist is gewijd.

In die omstandigheden deel ik niet de opvatting van de Commissie dat de artikelen 94 en volgende van die verordening een ‘lex specialis’ vormen ten opzichte van voornoemde richtlijn, en met name van de artikelen 13 en 14 daarvan. Naar mijn mening is er eerder sprake van complementariteit. Bijgevolg moeten zij gelijktijdig worden toegepast in het geval van een inbreuk op een communautair kwekersrecht. Ik zal in dit verband aantonen dat er tussen de bepalingen van beide in deze zaak toepasselijke instrumenten geen enkele tegenstrijdigheid bestaat die hun evenwichtig naast elkaar bestaan zou belemmeren.

Richtlijn 2004/48 kan in voorkomende gevallen ook een relevant contextueel aspect zijn dat in aanmerking moet worden genomen bij de uitlegging van verordening 2100/94.14. Vermeden moet evenwel worden dat onder het mom van een contextuele uitlegging van de verordening rechtstreeks toepasselijke rechten worden gecreëerd die niet door de verordening zijn vastgesteld maar daarin uit bedoelde richtlijn worden geïmporteerd.

Jungpflanzen Grünewald verzet zich echter tegen de toepasselijkheid van richtlijn 2004/48 in het kader van het hoofdgeding, aangezien de richtlijn volgens haar niet naar behoren is omgezet in Duits recht. Volgens haar is de wetgeving tot omzetting van die richtlijn enkel van toepassing op nationale kwekersrechten en niet op communautaire. Derhalve kunnen — de vaste rechtspraak van het Hof in aanmerking genomen dat richtlijnen geen ‘horizontale’ rechtstreekse werking hebben15. — de bepalingen van bedoelde richtlijn niet rechtstreeks van toepassing zijn op de betrekkingen tussen particulieren.

Het Hof is niet bevoegd om zich in het kader van deze zaak uit te spreken of richtlijn 2004/48 naar behoren en in voldoende mate is omgezet in Duits recht.

In ieder geval dient de verwijzende rechter zijn nationale recht in overeenstemming met die richtlijn uit te leggen16. voor zover de tekst van de relevante nationale bepalingen zich daar niet tegen verzet17.. De verwijzende rechter heeft in het onderhavige geval geen bepaling van nationaal recht genoemd die strijdig lijkt met de artikelen 13 en 14 van bedoelde richtlijn zoals ik die zal uitleggen in deze conclusie.

Het Hof heeft in het arrest Geistbeck al verduidelijkt dat artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 beoogt het voordeel te compenseren dat de inbreukmaker geniet doordat hij niet de vergoeding voor het produceren onder licentie heeft betaald.18. Vanuit de optiek van de rechthebbende heeft deze bepaling dus tot doel hem schadeloos te stellen voor het feit dat hij geen licentievergoeding heeft ontvangen met betrekking tot de activiteiten van de inbreukmaker, en voor ziet hij ‘niet in de vergoeding van de andere schade dan die welke verband houdt met het achterwege blijven van de betaling van [de passende] vergoeding’19..

Volgens mij volgt uit datzelfde arrest dat de schade die dit artikel 94, lid 1, beoogt te compenseren, niet bestaan in het feit dat de gebruikelijke licentievergoeding als zodanig niet is betaald, maar in het feit dat de hypothetische licentievergoeding niet is betaald die de inbreukmaker in de specifieke context van het concrete geval had moeten betalen indien hij toestemming had gevraagd om het beschermde ras te exploiteren.20.

Het Hof heeft immers enerzijds verduidelijkt dat het bedrag dat overeenkomt van de gebruikelijke vergoeding voor het in licentie produceren een berekeningsgrondslag voor de passende vergoeding vormt.21. Derhalve is dat bedrag naar mijn mening slechts een uitgangspunt dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval dient te worden aangepast.22.

Anderzijds heeft het Hof erop gewezen dat moet worden voorkomen dat de vaststelling van de hoogte van de passende vergoeding ertoe leidt dat de inbreukmaker gunstiger wordt behandeld dan de licentienemer die al zijn verplichtingen is nagekomen.23. Die situatie zou zich kunnen voordoen in het geval dat beiden een gelijke licentievergoeding zouden moeten betalen, terwijl bepaalde bijzondere omstandigheden in de situatie van de inbreukmaker de vaststelling van een hogere licentievergoeding zouden hebben gerechtvaardigd indien hij met de rechthebbende zou hebben onderhandeld over het sluiten van een licentieovereenkomst.

Ik ben dus van mening dat het bedrag van de passende schadevergoeding de omstandigheden moet weergeven die de situatie van de inbreukmaker onderscheiden van die van licentienemers tijdens de sluiting van overeenkomsten die als referentiekader kunnen dienen, voor zover het bevoegde gerecht van oordeel is dat omzichtig handelende contractpartijen die omstandigheden in aanmerking zouden hebben genomen. Omstandigheden die al in het bedrag van de gewoonlijk in dergelijke overeenkomsten overeengekomen licentievergoeding zijn begrepen, behoren daarentegen niet nogmaals in aanmerking te worden genomen door dat bedrag bij de berekening van de passende vergoeding te verhogen.

Aangezien de nationale rechters het best in staat zijn om alle relevante omstandigheden te beoordelen in de feitelijke context van het geval, dienen zij over een ruime beoordelingsvrijheid te beschikken om die omstandigheden te identificeren en het bedrag van die vergoeding in overeenstemming daarmee vast te stellen. In het onderhavige geval heeft de verwijzende rechter al zijn standpunt uiteengezet over het in aanmerking nemen van de in het kader van zijn tweede vraag naar voren gebrachte omstandigheden. Ik zal me ervoor hoeden mijn eigen beoordeling daarvoor in de plaats te stellen en beperk me tot enkele algemene opmerkingen:

In het voorgaande heb ik de omvang van de schade uiteengezet, die op grond van artikel 94, lid 1, van verordening nr. 2100/94 voor vergoeding in aanmerking komt. Ik ga nu in op een vraag met betrekking tot de methode van berekening van het bedrag van de passende vergoeding om die schade te herstellen: moet (of kan) dat bedrag worden berekend door de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie te verhogen met een forfaitaire toeslag?

Hoewel het Oberlandesgericht Düsseldorf het begrip ‘forfaitaire inbreuktoeslag’ niet omschrijft in het kader van zijn eerste vraag, spreekt het elders in de verwijzingsbeslissing van een theoretisch bedrag dat wordt vastgesteld op grond van aanwijzingen. Bijgevolg ziet de verwijzende rechter hierin naar mijn mening een bedrag dat bovenop het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding komt en dat wordt toegekend op basis van billijkheidsoverwegingen wanneer niet elk onderdeel van de schade die de rechthebbende daadwerkelijk heeft geleden door het achterwege blijven van betaling van een passende vergoeding, is bewezen.

Ik merk meteen al op dat er geen verplichting bestaat de inbreukmaker op grond van artikel 94, lid 1, te veroordelen tot het betalen van een dergelijke toeslag. De passende vergoeding is immers mijns inziens gelijk aan de hypothetische licentievergoeding die omzichtig handelende contractpartijen zouden hebben vastgesteld op basis van alle relevante omstandigheden. Die omstandigheden rechtvaardigen echter niet noodzakelijkerwijs — en evenmin steeds in dezelfde mate — een verhoging van het bedrag van de gebruikelijke licentievergoeding die als berekeningsgrondslag wordt gebruikt.

Artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder b), van richtlijn 2004/48 — dat bepaalt dat de nationale rechterlijke instanties de door de rechthebbende geleden schade forfaitair kunnen ramen op basis van ‘ten minste’ het bedrag van de hypothetische licentievergoeding — legt evenmin een dergelijke verplichting op. Immers, niet alleen is die bepaling alleen van toepassing op de inbreukmaker die ‘wist of redelijkerwijs had moeten weten’ dat hij een inbreuk pleegde, ook verplicht zij de lidstaten slechts er zorg voor te dragen dat de gerechten een dergelijke methode kunnen toepassen als alternatief voor de methode van vaststelling van de schadevergoeding op basis van ‘alle passende aspecten’ zoals omschreven in artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder a), van die richtlijn. Het staat aan de rechter welke methode hij in een concreet geval kiest.

Hoewel in de tekst van de eerste vraag slechts sprake is van het al dan niet bestaan van een verplichting de gebruikelijke licentievergoeding te verhogen met een forfaitaire toeslag, lijkt het mij opportuun ook te onderzoeken of de rechter op zijn minst de bevoegdheid daartoe heeft.

In dit verband heeft Hansson betoogd dat het heel moeilijk is de waarde te berekenen van elke omstandigheid die omzichtig handelende contractpartijen normaliter bij de vaststelling van een vergoeding voor het produceren onder licentie in aanmerking zouden nemen. De verwijzende rechter heeft ook opgemerkt dat het bedrag van een hypothetische licentievergoeding per definitie nooit exact kan worden aangetoond en berekend. Die overwegingen rechtvaardigen mijns inziens dat de nationale rechters wordt toegestaan dat bedrag naar billijkheid vast te stellen door in voorkomende gevallen de gebruikelijke licentievergoeding met een forfaitaire toeslag te verhogen.

Ik ben evenwel van mening dat de passende vergoeding alleen op basis van een hoger forfaitair bedrag dan de gebruikelijke licentievergoeding kan worden berekend wanneer dat forfaitaire bedrag uitsluitend is bedoeld om de schade te vergoeden die het gevolg is van het niet betalen van een dergelijke vergoeding. Met andere woorden: een forfaitaire verhoging mag slechts de omstandigheden weerspiegelen die omzichtig handelende contractpartijen normaliter in aanmerking zouden hebben genomen, zoals de omstandigheden vermeld in punt 63 van deze conclusie. In de zaak in het hoofdgeding staat het derhalve aan de verwijzende rechter om op basis van billijkheidsoverwegingen en van aanwijzingen die hij relevant acht, te toetsen of de toeslag die Hansson heeft gevorderd, geschikt is om een dergelijk doel te verwezenlijken, of in voorkomend geval de hoogte van een passende toeslag vast te stellen.

Bij een dergelijke verhoging mogen daarentegen geen andere schadeposten van de rechthebbende in aanmerking worden genomen waarvan de compensatie niet valt onder lid 1, maar onder lid 2 van artikel 94 van verordening nr. 2100/94. Die verhoging mag al helemaal geen punitieve doelstelling nastreven.25. Lid 1 van deze bepaling is immers ook van toepassing op de inbreukmaker die niet verwijtbaar handelde, zodat het begrip afschrikking — en nog minder het begrip bestraffing — in die context niet ter zake doet.26.

Met de vijfde vraag, onder a), en onder c), alsmede de zevende en de achtste vraag (die ik apart zal behandelen in de punten 105–123 van deze conclusie) verzoekt de verwijzende rechter in wezen om opheldering over de schadeposten waarvan de rechthebbende in geval van opzet of onachtzaamheid van de inbreukmaker compensatie kan krijgen op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94. Behoren daartoe de omstandigheden die in het kader van de tweede vraag naar voren werden gebracht (voor zover zij nog niet in aanmerking zijn genomen bij de toepassing van lid 1 van die bepaling) alsmede de tijd die besteed is aan het onderzoek naar de inbreuk en aan de voorbereiding van gerechtelijke stappen, en sommige andere kosten met betrekking tot de rechterlijke bescherming van de rechten van de houder?27.

Zoals ik al heb opgemerkt in punt 32 van deze conclusie, is de schadevergoeding van artikel 94, lid 2, aanvullend van aard, aangezien zij alle schadeposten van de houder dekt die nog niet in aanmerking zijn genomen in het kader van lid 1 van die bepaling.

Voor zover de nationale rechter van oordeel is dat bepaalde van de in het kader van de tweede vraag opgesomde omstandigheden geen schade vormen die verband houdt met het niet betalen van een passende vergoeding in de zin van lid 1, kunnen deze dientengevolge in voorkomend geval op grond van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 kunnen worden gecompenseerd.

In het bijzonder kunnen tot die omstandigheden behoren het feit dat de houder in zijn vrijheid wordt beperkt zijn contractpartners te kiezen vanwege het feit dat hij in geval van een inbreuk alleen achteraf schadevergoeding kan vorderen, alsmede de daaropvolgende verstoringen van zijn licentiebeleid. Ook omvatten zij mijns inziens de potentiële concurrentievervalsing op de markt die voortvloeit uit een inbreuk van bijzonder lange duur of bijzondere kwantitatieve omvang.

Daarentegen voorziet artikel 94, lid 2, van deze verordening mijns inziens niet in vergoeding van de tijd en inspanningen die zijn besteed aan onderzoeken en aan de voorbereiding van een juridische procedure, noch van gerechtskosten en andere kosten in verband met de verdediging van de rechten van de rechthebbende. Ik kom hierop terug in het kader van mijn onderzoek van de zevende en de achtste vraag (punten 105–123 van deze conclusie).

Met zijn vierde vraag en zijn vijfde vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vergoeding van artikel 94, lid 2, van verordening nr. 2100/94 moet (of kan) worden berekend op basis van de gebruikelijke vergoeding voor het produceren onder licentie (hoewel die al dient als berekeningsgrondslag voor de passende vergoeding in de zin van lid 1 van die bepaling), zo nodig verhoogd met een forfaitaire toeslag.