Rb. Midden-Nederland, 14-12-2016, nr. 5434834 UE VERZ 16-486

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van GloMidCo is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een van de in artikel 7:669, derde lid, BW genoemde redelijke gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het tweede lid van 7:671b BW schrijft voor dat de kantonrechter moet onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan, en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

[verweerder] heeft allereerst een beroep gedaan op het zogenoemde opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). Hij heeft aangevoerd dat hij zich op 1 augustus 2016 genoodzaakt heeft gezien zich ziek te melden met spanningsklachten. Het zonder overleg of vooraankondiging teruggezet worden van de functie van CEO naar Commercieel Directeur, de ontbindingsprocedures, de aanstaande risicovolle herniaoperatie, het zonder reden inhouden van zijn salaris en het plotseling overlijden van zijn lievelingsoom in [land], werden hem te veel.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van het opzegverbod bij ziekte. Dat de ziekte van [verweerder] uitsluitend situatief van aard is, zoals GloMidCo stelt, is, gelet op de inhoud van de rapportage van de bedrijfsarts, niet gebleken. Daarin is immers vermeld dat sprake is van ziekte en van een arbeidsconflict. Naar het oordeel van de kantonrechter staat het opzegverbod echter niet in de weg aan de ontbinding. Ingevolge artikel 7:671b, lid 6 BW kan de kantonrechter immers ook als sprake is van het opzegverbod bij ziekte het ontbindingsverzoek, in afwijking van 7:671b lid 2 BW, inwilligen onder meer indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b, lid 6, onder a BW). Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze situatie zich voor. GloMidCo wenst de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde verhouding dan wel verschil van inzicht en er zijn geen aanknopingspunten dat het verzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder].

Daarmee ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. GloMidCo heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde verhouding, in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder g BW. Zij voert aan dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie, niet alleen tussen [A] en [verweerder] maar ook tussen [verweerder] en de rest van het personeel. Zij stelt dat [verweerder] op meerdere wijzen de verhouding met GloMidCo heeft verstoord, in de periode dat hij als CEO werkte tot 11 februari 2016 en vanaf die datum als Commercieel directeur. De geplande werkhervatting op 27 juli 2016 na de afwijzende beschikking van 13 juli 2016 is vervolgens in een ernstig conflict geëindigd en pogingen tot mediation heeft [verweerder] gefrustreerd, aldus GloMidCo.

Volgens [verweerder] is er geen gegronde reden om te ontbinden, hij wil niet weg en is bereid om zich over het handelen van GloMidCo heen te zetten. [verweerder] heeft aangegeven ervan overtuigd te zijn dat de relatie ook met [A] zal worden genormaliseerd zodra tussen hen goede gesprekken hebben kunnen plaatsvinden.

De kantonrechter stelt voorop dat het hier een tweede verzoek van de werkgever tot ontbinding betreft, ingediend binnen drie maanden na de afwijzing van het eerste verzoek. Daarmee rijst als vanzelf de vraag welke ontwikkelingen in die periode aanleiding hebben gegeven om anders te oordelen dan de kantonrechter in de eerdere zaak heeft gedaan.

De kantonrechter heeft aan die eerdere beslissing in duidelijke bewoordingen ten grondslag gelegd dat GloMidCo onvoldoende heeft aangevoerd om een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding aan te nemen en dat GloMidCo met betrekking tot de door haar ervaren problemen in de samenwerking onvoldoende heeft gedaan om tot verbetering te komen. De kantonrechter voegde daaraan toe dat GloMidCo integendeel de verhoudingen juist op scherp heeft gezet door de plotseling eenzijdig doorgevoerde functiewijziging van [verweerder]. De kantonrechter spreekt in haar beslissing zelfs van de mogelijkheid dat GloMidCo door haar houding een voor beide partijen onwenselijke ‘patstelling’ heeft doen ontstaan, die geen grond is om de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde ‘h-grond’ te ontbinden.

De boodschap die voor GloMidCo op grond van deze uitspraak duidelijk moet zijn geweest, luidt dat het dat het toch in de eerste plaats op haar weg ligt die patstelling alsnog te doorbreken en de samenwerking te verbeteren door een sturende, op oplossing gerichte, actie.

Bij de beoordeling van dit tweede verzoek van GloMidCo tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden van een verstoorde arbeidsverhouding of andere omstandigheden (de ‘h-grond) die tot ontbinding nopen, ligt het voor de hand dat kritisch moet worden bezien of GloMidCo na de afwijzende beschikking oprechte en zinvolle pogingen heeft ondernomen om tot verbetering van de samenwerking te komen. Daarbij mag van GloMidCo worden verwacht dat zij de reactie van [verweerder] op haar handelen met enig begrip voor de voorgeschiedenis beziet, nu immers GloMidCo onterecht heeft gestreefd naar beëindiging van de arbeidsverhouding.

De kantonrechter is van oordeel dat GloMidCo een weg is ingeslagen die slechts kon leiden tot een blijvende en ernstige verstoring van de arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft er begrip voor dat [verweerder] op die grond bepleit dat de gevraagde ontbinding wordt afgewezen, omdat de schijn kan ontstaan dat een werkgever de door hem op enig moment gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan bewerkstelligen door niet serieus mee te werken aan een oplossing. Toch zal de kantonrechter het verzoek toewijzen. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

Na de eerdere, afwijzende, beschikking is op 27 juli 2016 de situatie tussen [A] en [verweerder] geëscaleerd. Daaraan voorafgaand heeft GloMidCo de verhouding tussen partijen naar het oordeel van de kantonrechter reeds op de spits gedreven door te besluiten het loon vanaf de datum van de afwijzende beslissing niet meer te betalen. Met het feit dat [verweerder] bij zijn werkhervatting door anderen dan [A] is ontvangen en met betrekking tot de mediation voor te stellen, behoudens de eerste mediationsessie, de kosten daarvan te delen, heeft GloMidCo zich verder niet als een oplossingsgerichte werkgever getoond. Gelet op de precaire situatie waar partijen na de afwijzende beslissing noodgedwongen in terecht waren gekomen en de eigen bijdrage van GloMidCo aan de gespannen situatie, had dat naar het oordeel van de kantonrechter wel in de rede geleden. Daarbij komt dat in het eerste gesprek op 27 juli 2016 meteen wordt uitgesproken dat GloMidCo niet wil dat [verweerder] klantencontact heeft, omdat GloMidCo geen vertrouwen in hem heeft. Ook met die boodschap, waarbij geheel in het midden wordt gelaten op welke wijze en termijn hierin verandering gaat komen, heeft GloMidCo een stevige en naar het oordeel van de kantonrechter onnodig zware wissel op de goede samenwerking getrokken. Mediation is vervolgens tussen partijen na de afwijzende beslissing niet tot stand gekomen. Ter zitting heeft GloMidCo toegelicht dat mediation ook geen optie meer voor haar is. Uit het verhandelde ter zitting maakt de kantonrechter op dat GloMidCo sowieso een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal blijven nastreven en – ook in het geval van een tweede afwijzende beslissing – zal blijven uitgaan van een verstoring van de arbeidsrelatie en zal streven naar een beëindiging van de arbeidsrelatie. Het ter zitting door [verweerder] uitgesproken optimisme dat een goed gesprek met [A] tot een werkbare relatie zal leiden is niet gesteund door de feiten zoals die tot nu zijn gebleken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting maakt de kantonrechter verder op dat tussen [A] en [verweerder] sprake is van een verschil in stijl van leidinggeven, dat [verweerder] juist daarom door [A] is aangetrokken maar dat het tegelijk [A] ondermijnt en het hem niet lukt om hier sturing aan te geven. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie, zodanig dat van GloMidCo redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter betrekt daarbij het gegeven dat [verweerder] in een relatief klein bedrijf een verantwoordelijke functie direct onder [A] bekleedt en dat voor het goed functioneren van het bedrijf, maar ook van [verweerder] zelf, vertrouwen in de functionaris noodzakelijk is. Bij functionarissen van dit niveau past eerder dat omgezien moet worden naar een andere functie indien de basis voor dat vertrouwen blijkt te zijn vervallen. Het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond zal daarom worden toegewezen. De subsidiaire grond kan daarmee onbesproken blijven. Gelet op de verstoorde verhouding en de geringe omvang van de onderneming is herplaatsing niet realistisch.

[verweerder] verzoekt de kantonrechter ingeval van toewijzing van het verzoek een billijke vergoeding toe te kennen.

Voor een billijke vergoeding is alleen plaats indien de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8, onderdeel c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze uitzonderlijke situatie zich hier voor. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft GloMidCo na de afwijzende beschikking van 13 juli 2016 [verweerder] geen reële kans geboden om het dienstverband voort te zetten en onderling tot een verbetering van de verhoudingen te komen. Zo heeft zij, zoals hiervoor ook aan de orde, het salaris van [verweerder] vanaf de datum van de beschikking ingehouden omdat zij meende dat [verweerder] niet aan oproepen tot werkhervatting had voldaan. In het licht van de hiervoor onder 2.4, 2.8 en 2.9 vastgestelde feiten was deze sanctie prematuur en gezien de op GloMidCo na de afwijzende ontbindingsbeschikking rustende inspanningsverplichting ook ongepast. GloMidCo had voorafgaand aan de eerdere beschikking van de kantonrechter [verweerder] immers op non-actief gesteld. Van GloMidCo mag worden verwacht dat zij het opheffen daarvan duidelijk communiceert en daarbij aangeeft wat zij van [verweerder] verwacht en met enige empathie onderzoekt hoe de samenwerking weer gestalte krijgt. Het enkel verzenden van een e-mail dat [verweerder] weer op het werk wordt verwacht, nog daargelaten het standpunt van [verweerder] dat hij geen kennis had van per e-mail verzonden oproepen om weer aan het werk te gaan in verband met inlogproblemen in het netwerk, is strijdig met goed werkgeverschap. Daarbij komt dat [verweerder] onmiddellijk na het bekend worden van de wens van de werkgever om zich op 21 juli 2016 op het werk te melden de bereidheid uitspreekt zijn werkzaamheden te hervatten, waarbij hij [A] verzoekt hem te berichten of dat ook de bedoeling is. Hij doet daarbij het voorstel dan wel eerst met elkaar te overleggen over de inhoud van de functie en de werkzaamheden. GloMidCo reageert daar pas een paar dagen later op, om vervolgens kort nadien direct over te gaan tot het inhouden van loon met terugwerkende kracht tot de datum van de eerdere beschikking. Dit alles getuigt niet van een oplossingsbereidheid en een constructieve opstelling. Op de eerste dag van de uiteindelijke werkhervatting, 27 juli 2016, heeft GloMidCo voorts naar het oordeel van de kantonrechter [verweerder] geen reële kans geboden om zijn werk te hervatten en de relatie met [A] te verbeteren. [A] ging het contact met [verweerder] uit de weg om dit over te laten aan een tijdelijke kracht en een andere werknemer met wie [verweerder] niet in een werkrelatie stond. In dat contact is inhoudelijk over de te verrichten werkzaamheden niet meer tegen [verweerder] gezegd dan dat hij een plan moest maken en dat hem nog geen contact met klanten werd toevertrouwd. Dit getuigt niet van een zorgvuldige en op de voorgeschiedenis afgestemde aanpak en vergroot de tussen partijen inmiddels bestaande spanningen onnodig.

Met deze handelwijze heeft GloMidCo naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld zodat een billijke vergoeding zal worden toegewezen. Aan dit oordeel kan niet afdoen de in de overwegingen 2.13 tot en met 2.15 beschreven escalatie tussen [verweerder] en [A]. Uit hetgeen daar is weergegeven blijkt dat [verweerder] zich emotioneel heeft gedragen en daarbij agressief is overgekomen. Dit gedrag laat zich niet goedpraten, maar kan tegelijk niet los worden gezien van de eigen houding van [A] daarbij, de voorgeschiedenis waarbij GloMidCo [verweerder] eenzijdig van zijn verantwoordelijkheden heeft ontheven zonder enige zichtbare poging te ondernemen gericht op het bereiken van een minder ingrijpende en meer voor de hand liggende oplossing, [verweerder] van zijn werkzaamheden heeft ontheven en de toegang tot de werkplek heeft ontzegd, een ontbindingsprocedure heeft gestart met alle spanningen voor [verweerder] van dien, een procedure die bovendien leidt tot het oordeel dat GloMidCo is tekortgeschoten in haar taak als werkgever, het vervolgens onmiddellijk inhouden van het loon en uiteindelijk een erbarmelijk contact op de eerste werkdag van [verweerder]. Zoals de kantonrechter hiervoor in overweging 4.7 heeft vastgesteld, had GloMidCo tegen deze achtergrond meer begrip voor de op zich uit de hand gelopen escalatie moeten opbrengen.

Nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van GloMidCo, zal de proceduretijd niet in mindering worden gebracht. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 april 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Het standpunt van [verweerder] dat een opzegtermijn van zes maanden geacht wordt te gelden nu in strijd met de wettelijke bepalingen een wederzijdse opzegging van drie maanden is overeengekomen, wordt verworpen. De wet verbindt dat gevolg niet aan deze strijdigheid, die uitsluitend aan de werknemer het recht geeft de voor hem geldende opzegtermijn te vernietigen.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter het volgende mee laten wegen:

Alles overwegende komt de kantonrechter tot het volgende oordeel.

In beginsel mag van GloMidCo worden verwacht dat zij meewerkt aan de door [verweerder] nog steeds gewenste mediation en zou, indien GloMidCo niet zo stellig die mogelijkheid had afgewezen, geen grond zijn voor de verzochte ontbinding. Ook in dat geval blijft echter staan dat sprake is van spanningen in de onderlinge werkverhouding. Spanningen, die met het door [verweerder] genoemde goede gesprek met hulp van een mediator hadden moeten worden opgelost. De kans blijft ook dan aanwezig dat deze spanningen desondanks niet worden weggenomen. Een beëindiging van de overeenkomst zou in dat geval uiteindelijk toch ook onvermijdelijk zijn geweest. Gelet op de over en weer gekozen aanpak met betrekking tot de mediation, waarbij telkens tussen partijen nieuwe spanningen ontstonden, is niet uit te sluiten dat die conclusie op enig moment toch zou moeten worden getrokken. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een relatief klein bedrijf waarvan [A] juist de bedoeling had dat niet zelf te leiden en de mediation nog beperkt was tot de terugkeer van [verweerder] in zijn nieuwe functie van commercieel directeur en niet zijn oorspronkelijke functie van CEO. Daarmee blijft op de achtergrond dit knelpunt wringen.

Dit betekent dat de opstelling van GloMidCo weggedacht, ook het alsnog opstarten van de mediation per heden tot gevolg heeft, uitgaande van een voor mediation gebruikelijke termijn van drie maanden en de vervolgens met opzegging of ontbinding gemoeide tijd (opzegtermijn van drie maanden) dat rekening moet worden gehouden met een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2017.

Het salaris dat [verweerder] over die periode mist als gevolg van de ontbinding thans per 1 april 2017 in plaats van 1 juli 2017 behoort in ieder geval te worden betrokken bij de vaststelling van een billijke vergoeding.

Uiteraard moet ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de voor de oplossing van het geschil wenselijke mediation zou slagen. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst uiteraard niet eindigen op 1 juli 2017 en zou [verweerder] nadien zijn aanspraak op salaris houden. Die mogelijkheid verliest hij thans. Gesteld noch gebleken is evenwel dat de op dit moment bekende gezondheidsproblemen van [verweerder] of zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt hem zullen verhinderen na 1 juli 2017 een vergelijkbaar salaris als hij thans verdient te verwerven. Er is dan ook geen reden om rekening te houden met de mogelijkheid dat het dienstverband na 1 juli 2017 had kunnen zijn voortgezet.

Dit betekent dat de kantonrechter de billijke vergoeding zal vaststellen op een bedrag gebaseerd op driemaal het bruto maandsalaris vermeerderd met vakantietoeslag. De kantonrechter rondt dit bedrag af, mede gelet op het verlies van bijkomende aan de functie verbonden voordelen en het waarschuwend karakter dat de wetgever aan de billijke vergoeding heeft toegekend, op totaal € 30.000,00 bruto. Dit bedrag is verschuldigd naast de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal GloMidCo gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten voor rekening van GloMidCo komen. Indien GloMidCo het verzoek intrekt, zal zij eveneens de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. De proceskosten van [verweerder] worden vastgesteld op een bedrag van € 600,00 voor salaris van de gemachtigde van [verweerder].

in het tegenverzoek

In het tegenverzoek heeft [verweerder] verzocht GloMidCo ter zake van de brandstofpas en de leaseauto zijn brandstofkosten en ingehouden salaris terug te betalen.

GloMidCo heeft met verwijzing naar de bedrijfsautoregeling aangevoerd dat in verband met de doorlopende afwezigheid van Mukhrar zij het recht had om de (extreem dure voorlopige) auto van [verweerder] terug te vragen. Verder wijst zij erop dat bij langdurige afwezigheid het tanken op kosten van het bedrijf fiscaal niet toelaatbaar is. Vandaar die inhoudingen van die kleinere bedragen en uiteindelijk heeft GloMidCo besloten een gedeelte van de huurprijs in mindering te brengen op zijn salaris, aldus GloMidCo.

De kantonrechter oordeelt dat het inhouden van een deel van de huurprijs van de auto op het salaris een vorm van verrekening is die niet is toegelaten door artikel 7:632 eerste lid BW. De aanspraak op uitbetaling van het aldus ten onrechte ingehouden loon wordt toegewezen evenals de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. Het gevorderde gebod de leaseauto ter beschikking te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt afgewezen bij gebrek aan belang daarbij: [verweerder] heeft de auto op dit moment immers in gebruik. De aanspraak op vergoeding van vier wegens het tanken van de leaseauto door [verweerder] betaalde bedragen is gebaseerd op de stelling dat GloMidCo op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden is zijn brandstofkosten te dragen door het ter beschikking stellen van een brandstofpas en dat - nu GloMidCo de ter beschikking gestelde brandstofpas heeft geblokkeerd - GloMidCo gehouden is hem terzake schadeloos te stellen. Het verweer van GloMidCo houdt geen betwisting in van de door [verweerder] gestelde afspraak maar komt er op neer dat deze afspraken bij langdurige afwezigheid van de werknemer fiscaal niet toegelaten is. De kantonrechter begrijpt dat GloMidCo daarmee bedoeld heeft te stellen dat de regeling door de fiscus als verkapt inkomen wordt aangemerkt bij langdurige afwezigheid van de werknemer. Dat enkele feit rechtvaardigt echter niet de eenzijdige blokkade van de pas zodat de gevorderde schadevergoeding en de daarover gevorderde wettelijke rente toewijsbaar zijn. De vraag wie uiteindelijk de fiscale gevolgen heeft te dragen is niet aan de kantonrechter voorgelegd.

GloMidCo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op nihil.