Hof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2017, nr. 200.191.218/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

8 april 2015, 29 juli 2015 en 3 februari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 maart 2016 aan de curator in het faillissement van vennootschap onder firma Bakkeron en [geïntimeerde2] ;

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 maart 2016 aan [geïntimeerde3] , betekend aan het parket;

- de hersteldagvaarding d.d. 18 maart 2016 aan de curator in het faillissement van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ;

- de verstekverlening tegen de curator;

- de memorie van grieven, met producties;

- het schriftelijk pleidooi van [appellant] , waarin hij zijn grief 5 intrekt.

Vervolgens heeft [appellant] een aantal stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier ontbreken:

- de dagvaarding aan mr. Bruggink en [geïntimeerde2] ;

- de hersteldagvaarding van 18 maart 2016;

- het schriftelijk pleidooi;

- uit de eerste aanleg: de brief van Bakkeron c.s. van 15 juni 2015 met producties 5 en 6.

Voor de eerste drie stukken heeft het hof kunnen putten uit het griffiedossier. Het laatste stuk is op verzoek van het hof alsnog toegefaxt door mr. Grijpstra.

[appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 3 februari 2016 vernietigt, alsnog alle in eerste aanleg ingestelde vorderingen toewijst en de curator veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, met wettelijke rente, en onder veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.

In het tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.8 enkele feiten vastgesteld, waartegen geen grief is gericht; ook anderszins is niet van bezwaar tegen de weergave gebleken. Aangevuld met wat voorts in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten als volgt.

[appellant] , geboren [in] 1969, is met ingang van 1 maart 2013 gaan werken voor Bakkeron, een bakkerij voor brood en banket, in de functie van inpakker/chauffeur en per

1 juni 2013 is hij als chauffeur in dienst getreden bij Bakkeron. De arbeidsomvang was 38 uur per week en zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.512,14 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

Tot 1 januari 2014 bezorgde [appellant] bij klant 999 Games naast brood voor dit bedrijf ook, met medeweten van Bakkeron c.s., een of twee broden per week voor privégebruik van de bij dit bedrijf werkzame [B] . Voor dat 'privébrood' werd periodiek contant aan [appellant] betaald door middel van geld in een envelop waarop stond op welke weken de betaling betrekking had.

Op 13 augustus 2014 is [appellant] op staande voet door [geïntimeerde3] ontslagen wegens diefstal. In zijn brief van 6 september 2014, waarin [geïntimeerde3] dit ontslag bevestigt, schrijft hij, voor zover van belang:

Woensdag 6/8/2014 was je op vakantie en toen werdt ik gebeldt door 999 games, waar hun prive brood bleef naar mij weten krijgen ze dit zeker al een half jaar niet meer, en waren ze er mee gestopt. Ik ben daar naar toegereden en heb daar een gesprek gehad hoe dat betaald werd. Deze twee dames zijden dat je een envelop kreeg met de week nummers er op en het bedrag. ik heb dit zeker het laatste half jaar niet van je mogen ontvangen (…)

Toen heb ik het met jou er over gehadt je zij toen ik beken het niet en ik ontken het ook niet (…) toen heb ik het er met je over gehadt dat ik op deze manier je vertrouwen kwijt ben en dat ik je zeker niet op je werk ontslag geef want je was zeker een kei harde werker, maar op diefstal (…).

[appellant] heeft bij brief van 8 september 2014 de nietigheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van een ontslagvergunning, zich beschikbaar gehouden voor werk en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

Op 27 januari 2015 hebben [appellant] en zijn echtgenote [C] tijdens een door [appellant] geïnitieerd voorlopig getuigenverhoor een verklaring afgelegd, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Op 1 maart 2016 is Bakkeron in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Bruggink tot curator. Dit faillissement is op 1 augustus 2017 opgeheven bij gebrek aan baten.

Op 8 maart 2016 zijn ook de vennoten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van mr. Bruggink tot curator.

[appellant] heeft, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat hij vóór 13 augustus 2014 in vaste dienst is gekomen bij gedaagden (Bakkeron en de twee vennoten, hierna: Bakkeron c.s.) en dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen. Ook heeft [appellant] gevorderd dat Bakkeron c.s. hoofdelijk worden veroordeeld om hem weer toe te laten tot zijn werk op straffe van een dwangsom, tot doorbetaling van zijn loon vanaf 13 augustus 2014 met wettelijke verhoging en wettelijke rente en tot afgifte van bruto-nettospecificaties van zijn loon op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Bakkeron in de proceskosten.

Bij tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 29 juli 2015 overwogen dat Bakkeron c.s. hebben erkend dat [appellant] met ingang van 1 juli 2014 in vaste dienst is, zodat de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht toegewezen kan worden. In ditzelfde tussenvonnis is Bakkeron c.s. opgedragen te bewijzen dat [appellant] tussen 1 februari 2014 en 13 augustus 2014 'privébrood' heeft geleverd aan 999Games en de van die klant daarvoor ontvangen gelden niet heeft afgedragen aan Bakkeron.

Bij eindvonnis van 3 februari 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Bakkeron c.s. in deze bewijsopdracht zijn geslaagd. De diefstal is, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de persoonlijke omstandigheden van [appellant] zoals zijn voorwaardelijke WW-uitkering, een dringende reden die het gegeven ontslag rechtvaardigt.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [appellant] voor de datum van het ontslag bij Bakkeron in vaste dienst was. De vorderingen met betrekking tot het ontslag op staande voet zijn afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

Het hof stelt vast dat Bakkeron c.s. in staat van faillissement zijn verklaard na de einduitspraak van de kantonrechter en kort voor betekening van de dagvaardingen in hoger beroep waarmee de zaak weer aanhangig werd. Deze dagvaardingen zijn dan ook terecht, al dan niet met behulp van het herstelexploot, gericht tegen de curator als geïntimeerde.

Kern van de zaak in hoger beroep is of de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht in stand heeft gelaten, hetgeen [appellant] betwist met zes grieven. De door hem bepleite verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is, is een vordering die niet verifieerbaar is in de zin van art. 26 Fw en in beginsel geen zelfstandige betekenis heeft naast de (ook) ingestelde loonvordering.

Bij deze vordering heeft [appellant] echter en niettemin nog een ander belang dan de toewijsbaarheid van zijn loonvordering: het antwoord op de vraag of er een dringende reden was voor ontslag heeft ook gevolgen voor zijn voorwaardelijke WW-uitkering. Daarmee heeft de verklaring voor recht ook een ander belang dan voldoening van andere ingestelde vorderingen uit de failliete boedels. Voor schorsing van de procedure over deze verklaring voor recht (op de voet van HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675) is dan ook geen reden.

Mocht het hof tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, dan is de daaruit volgende loonvordering tot de datum van het faillissement (welke vordering als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep dan aan de orde komt) een concurrente vordering die voldoening uit de failliete boedels ten doel heeft. Voor zover de procedure die loonvordering betreft, is deze procedure op de voet van art. 29 Fw van rechtswege geschorst op de eerst dienende dag, te weten 14 juni 2016.

De complicatie dat het faillissement van de vennootschap onder firma inmiddels is opgeheven bij gebrek aan baten kan onbesproken blijven, gelet op de uitkomst van de hierna te beantwoorden vraag of het ontslag geldig is of niet.

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte bewezen verklaard dat hij tussen

1 februari 2014 en 13 augustus 2014 privébrood heeft geleverd aan 999Games (grief 1), daarvoor van 999Games geld heeft ontvangen (grief 2) en dat niet aan Bakkeron heeft afgedragen (grief 3), waarbij hij erop wijst dat hij door de strafrechter is vrijgesproken van diefstal (grief 6). Met grief 4 komt [appellant] op tegen de uitleg van zijn correspondentie via WhatsApp met mw. [D] van 999Games. Grief 5 heeft hij, zoals hiervoor onder 2.1 is vermeld, laten varen.

[appellant] is door de strafrechter vrijgesproken van de diefstal waar Bakkeron c.s. hem van hebben beschuldigd. Anders dan [appellant] met zijn verzoek om analoge toepassing van art. 161 Rv bepleit, brengt deze vrijspraak niet mee dat dit in deze civiele procedure dwingend bewijst dat [appellant] ten onrechte om die reden is ontslagen. De strafrechter is aan een andere bewijsmaatstaf gebonden (wettig en overtuigend bewezen) dan de civiele rechter (redelijke mate van zekerheid). Grief 6 faalt.

De overige grieven, waarmee de bewijswaardering door de kantonrechter wordt aangevallen, kunnen gezamenlijk worden behandeld. [appellant] is van mening dat de kantonrechter ten onrechte meer waarde heeft toegekend aan de getuigenverklaring van mw. [D] , telefoniste/receptioniste bij 999Games, en de inhoud van de door [D] overgelegde WhatsApp-conversatie met [appellant] over bestellingen na 1 januari 2014, dan aan zijn verklaring en die van zijn echtgenote. Het hof waardeert het voorhanden bewijsmateriaal echter op dezelfde wijze als de kantonrechter en licht dat hierna toe.

[D] heeft als getuige verklaard dat zij vanaf 2013 tot in augustus 2014 vrijwel dagelijks via WhatsApp contact had over te leveren brood, ook voor [B] privé. [B] deed voor het 'privébrood' geld in een enveloppe waarop stond hoeveel erin zat en voor welke weken dat was, en die enveloppes overhandigde [D] eens per twee of drie weken meestal persoonlijk aan [appellant] . Soms deed zij die envelop in de lege krat die door [appellant] werd opgehaald.

Deze getuigenverklaring is ondersteund door de uitgeprinte WhatssApp-berichten waarin, ook vanaf januari 2014, door [D] aan [appellant] werd doorgegeven of er wel of niet ook 'privébrood' geleverd moest worden en korte reacties van [appellant] op dergelijke boodschappen.

Daarnaast heeft [appellant] zelf, bij zijn dagvaarding in eerste aanleg, als productie 12 een door [D] en [B] ondertekende en aan [geïntimeerde3] gerichte verklaring overgelegd (met een datumstempel van 29 september 2014 erboven), waarin in grote lijnen hetzelfde staat.

Na aanvankelijke betwisting van de juistheid van de inhoud van de WhatsAppberichten, heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat hij vanaf januari 2014 steeds over het woord 'privébrood' heen heeft gelezen. Zijn reacties zagen alleen op de zakelijke bestellingen. Hij blijft erbij dat hij geen 'privébrood' meer heeft geleverd en ook geen contant geld meer heeft ontvangen.

[appellant] heeft niet betwist dat zijn werkgever tijdens zijn vakantie in augustus 2014 werd geconfronteerd met de vraag waar het 'privébrood' bleef. Dit zou een hele merkwaardige vraag zijn indien al vanaf januari 2014 dergelijke privébestellingen niet meer werden gedaan.

[appellant] heeft geen verklaring gegeven die de vraag begrijpelijk maakt in de door hem gestelde feitelijke situatie.

Het hof heeft ook overigens geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van [B] en [D] , de laatste ook nog als getuige gehoord. [appellant] heeft bovendien niets aangevoerd waaruit volgt dat [B] en [D] er enig belang bij hebben valse verklaringen over hem af te leggen.

De getuigenverklaring van [appellant] zelf is niet erg helder. Zo verklaart hij:

Vanaf 1 januari 2014 werd er niet meer betaald door Games en in overleg is toen besloten te stoppen met het leveren van het privébrood.

Met wie die afspraak is gemaakt om te stoppen, is onduidelijk. Het gesuggereerde verband met het uitblijven van betaling voor het 'privébrood' is bovendien onlogisch, nu uit dezelfde verklaring van [appellant] blijkt dat er tot 1 januari 2014 ook steeds achteraf, eens per week of per twee of drie weken, werd betaald:

Er zaten verschillende bedragen in de envelop, soms voor 1 week, soms voor twee weken of soms voor drie weken.

De getuigenverklaring van zijn echtgenote werpt daar geen duidelijker licht op. Zij verklaart ook:

Ik ben nooit bij Games geweest.

Het mag zo zijn dat in de WhatsApp-correspondentie niets staat over betaling voor 'privébrood' aan [appellant] , maar het hof heeft geen reden om aan te nemen dat [appellant] na

1 januari 2014 dit brood is blijven bezorgen zonder dat daar periodiek voor betaald werd.

Uit de getuigenverklaring van [D] volgt uitdrukkelijk anders, en deze verklaring acht het hof consistent en geloofwaardig, in tegenstelling tot de verklaring van [appellant] .

De grieven falen. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel dat de opgegeven reden voor het ontslag, gelet op alle omstandigheden van het geval, ook ontslag op staande voet rechtvaardigde. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter bekrachtigen.

Het voorgaande brengt mee dat [appellant] geen vorderingen op de failliete boedels heeft uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst.

[appellant] wordt, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator te stellen op nihil.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter te Almere van 3 februari 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op nihil;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

31 oktober 2017.