Rb. Gelderland, 08-02-2017, nr. 5599012

NN heeft een verzoek met producties ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen 16 december 2016.

[werknemer] heeft een verweerschrift (ingekomen 11 januari 2016) met producties ingediend en daarbij (subsidiaire) verzoeken gedaan.

NN heeft bij brief van 12 januari 2017 een aantal producties ingediend en daarop in die brief een toelichting gegeven.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 18 januari 2017. Partijen hebben elk schriftelijke (spreek)aantekeningen overgelegd.

[werknemer] is op 1 september 1973 in dienst getreden bij NN. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker services c voor 36 uur per week.

Voor NN geldt de Cao NN 2016-2018. In art. 7.4.6 van die cao is kort gezegd vermeld dat de werknemer na het verstrijken van de wettelijke wachttermijn van 104 weken in aanmerking komt voor een arbeidsongeschiktheidspensioen ‘volgens het pensioenreglement, een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw en – indien van toepassing – voor een aanvulling op’ de arbeidsongeschiktheidsuitkering, ‘hetgeen wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b Burgerlijk wetboek, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt. Geldt deze regeling voor jou dan ontvang je dus geen wettelijke transitievergoeding.’

[werknemer] is op 5 september 2014 (volledig) arbeidsongeschikt geworden. Op 3 maart 2016 geeft [werknemer] tegenover de bedrijfsarts van NN aan dat hij wil proberen te re-integreren. Vanaf 14 maart 2016 begint [werknemer] met de re-integratie inhoudende twee uur per dag gedurende vijf dagen en later drie dagen per week. De werkzaamheden bestaan uit het verwerken van mutaties in het systeem van NN zoals royementen en wijzigingen van naam, adres en/of woonplaats van klanten van NN.

Op advies van de bedrijfsarts heeft NN een arbeidsdeskundige verzocht de arbeidsmogelijkheden te onderzoeken. De conclusies in het rapport van deze arbeidsdeskundige (d.d. 8 april 2016) zijn onder meer dat de werkzaamheden geen reële loonwaarde vertegenwoordigen, dat de belastbaarheid van [werknemer] als marginaal is te kwalificeren, dat hij ongeschikt moet worden geacht voor eigen werk ook in aangepaste vorm en dat de reële arbeidsmogelijkheden op de Nederlandse arbeidsmarkt als nihil moeten worden beschouwd.

Per 2 september 2016 heeft [werknemer] het einde van de WIA-wachttijd bereikt en is aan hem een IVA-uitkering toegekend. In dat verband heeft een arbeidsdeskundige van UWV in een rapport d.d. 3 augustus 2016 (prod. 18 NN) vastgesteld dat [werknemer] gedurende 10 uur per week in aangepast tempo eenvoudige taken verricht met een meer dan gemiddeld foutenpercentage, dat deze werkzaamheden structureel kunnen worden aangeboden en de loonwaarde is in te schatten op 60%. Op basis van dit rapport is vastgesteld dat [werknemer] een inkomen van € 662,72 verdient met zijn re-integratiewerkzaamheden. Bij de toekenning van de IVA-uitkering bij brief d.d. 24 augustus 2016 (prod. 16 NN) is daarom die uitkering verminderd met 70% van laatstgenoemd bedrag.

De laatste werkdag van [werknemer] bij NN is 14 september 2016.

NN heeft UWV op 13 september 2016 een ontslagvergunning gevraagd op de zogeheten b-grond (art. 7:669 lid 3 onder b BW). UWV heeft deze toestemming op 20 oktober 2016 geweigerd omdat [werknemer] destijds werkzaamheden verrichtte die volgens UWV loonwaarde vertegenwoordigen en NN die werkzaamheden duurzaam kan aanbieden.

Op verzoek van NN heeft UWV, op 8 december 2016, verklaard dat het uitgangspunt van NN dat de werkzaamheden die [werknemer] verricht geen loonwaarde vertegenwoordigen juist is en heeft UWV de IVA-uitkering met terugwerkende kracht aangepast. De enige inkomsten die dan nog resteren zijn de personeelskortingen die [werknemer] als NN-medewerker geniet.

NN verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden.

NN stelt daartoe dat sprake is van een redelijke grond in de zin van art. 7:671b lid 1, aanhef en onder b jo. 669 lid 3, aanhef en onder b BW en dat herplaatsing van [werknemer] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn (art. 7:669 lid 1 BW) niet mogelijk is.

[werknemer] voert gemotiveerd verweer tegen het ontbindingsverzoek. In dat kader verzoekt hij NN te veroordelen om hem weer toe te laten tot zijn werkzaamheden (zoals verricht in de periode april tot september 2016). Hij doet subsidiair tevens een aantal verzoeken. Hierop wordt hierna nader ingegaan.

van het verzoek van NN

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] is gegrond op de stelling dat sprake is van de in art. 7:669 lid 3 onder b BW genoemde redelijke grond voor opzegging te weten langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

NN heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat deze ontslaggrond, en daarmee de gestelde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie art. 7:671b lid 1, aanhef en onder b jo 669 lid 3, aanhef en onder b BW) zich voordoet. Er is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid. [werknemer] is niet in staat (geschikt) om de bedongen arbeid – van medewerker services c voor 36 uur per week – te verrichten. [werknemer] voert ook niet (ten verwere) aan dat aannemelijk is dat hij binnen een periode van 26 weken zal herstellen of dat hij binnen die termijn de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten. Dat hij er belang bij heeft, zoals hij stelt, om zijn re-integratie voort te zetten bij NN teneinde op termijn (mogelijk) verder te herstellen of zijn restverdiencapaciteit te benutten en (mogelijk) te vergroten doet hier niet aan af.

[werknemer] heeft betoogd dat ter zake de 26-weken eis een rapport van een bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige moet zijn overgelegd, maar die eis geldt in casu niet. NN heeft er namelijk terecht op gewezen (randnummer 31 verzoekschrift) dat [werknemer] een IVA-uitkering ontvangt en dat in dat geval volgens de, in deze toe te passen ‘Uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’ (p. 10 voetnoot 6 en 7) van het UWV geldt dat als een werknemer een IVA-uitkering ontvangt reeds duidelijk is dat sprake is van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid. Overlegging van een verklaring van een arts/bedrijfsarts is dan niet nodig. Ten slotte wijst NN er terecht op dat in de periode van re-integratie (maart-september 2016) niet van vooruitgang of herstel van [werknemer] is gebleken.

NN heeft voorts voldoende aangetoond dat herplaatsing van [werknemer] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Zij heeft daartoe met recht gewezen op passages uit het rapport van de arbeidsdeskundige van 8 april 2016 (randnummers 33 e.v. van het verzoekschrift). Dit rapport is – bij gebreke van concreet verweer – voldoende actueel. Voorts is in de stellingen van [werknemer] die het – heel voorzichtig – heeft over mogelijk verder herstellen en mogelijk benutten en mogelijk vergroten van restverdiencapaciteit zonder dat verder duidelijk uit te werken, geen enkel aanknopingspunt voor een mogelijkheid van herplaatsing in een andere passende functie te vinden.

De conclusie is dat het verzoek wordt toegewezen. De door [werknemer] verzochte wedertewerkstelling is daarom niet aan de orde.

Er is sprake van een opzegtermijn van vier maanden. Daarvan uitgaande zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a BW worden ontbonden met ingang van 1 mei 2017.

van de subsidiaire verzoeken van [werknemer] - transitievergoeding

Nu het ontbindingsverzoek wordt toegewezen dienen de subsidiaire verzoeken beoordeeld te worden. [werknemer] verzoekt om NN te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding alsook een billijke vergoeding.

NN is in beginsel aan [werknemer] een transitievergoeding van € 77.000,- bruto verschuldigd. Dat hij twee jaar arbeidsongeschikt is geweest en een IVA-uitkering ontvangt maakt dit niet anders (zie ook Kamerstukken I 2013/2014, C, p. 96).

In art. 7:673b BW is bepaald dat bij cao afspraken kunnen worden gemaakt waardoor de wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding niet van toepassing is, mits de werknemer aanspraak kan maken op een gelijkwaardige voorziening. Daaronder moet worden verstaan een voorziening in geld en/of in natura die het equivalent vormt/vormen van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding (zie Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 42 en 114).

De premievrije opbouw van het pensioen van [werknemer] is in de bedrijfscao van NN aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b lid 1 BW en NN beroept zich hierop.

[werknemer] heeft allereerst aangevoerd dat de cao van NN niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen omdat hij geen lid is van enige vakbond die betrokken was bij de totstandkoming van die cao en die cao niet algemeen verbindend is verklaard terwijl in zijn arbeidsovereenkomst evenmin een incorporatiebeding is opgenomen.

[werknemer] miskent in zijn betoog dat NN de onderhavige bedrijfscao ex art. 14 Wet op de Cao ook jegens [werknemer] dient toe te passen terwijl niet is gesteld of gebleken dat [werknemer] zich jegens NN op het standpunt heeft gesteld dat hij geen toepassing van de cao wenst dan wel dat hij toepassing van de cao door NN niet heeft geaccepteerd. [werknemer] moet daarom geacht worden de cao te hebben aanvaard waardoor hij daaraan contractueel is gebonden.

Vervolgens is de vraag aan de orde of vereist is dat de door cao-partijen aangewezen gelijkwaardige voorziening moet inhouden dat iedere individuele werknemer ten minste aanspraak heeft op een voorziening die een waarde heeft die gelijk is aan de hem of haar verschuldigde transitievergoeding. Die vraag rijst omdat de huidige contante waarde van die opbouw – waarvan onbetwist is dat dat een bruto bedrag is (€ 58.000,- per 22 januari 2017 bij een rekenrente van 2%) – voor [werknemer] lager is dan de transitievergoeding waarop hij recht zou hebben (€ 77.000,- bruto), terwijl niet is gesteld of gebleken dat de in de cao (r.ov. 2.2.) genoemde aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de orde is.

De kantonrechter is van oordeel dat de in de cao aangewezen voorziening (premievrije opbouw pensioen) in deze zaak niet als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b BW kan gelden. Dit volgt allereerst uit de wetsgeschiedenis bij deze bepaling (zoals genoemd onder r.ov. 4.8.). Daarin staat, zoals reeds aangegeven, dat de voorziening het equivalent1.moet zijn van hetgeen waarop ‘een werknemer’ aanspraak kan maken. En voorts is door de minister, in antwoord op vragen van de Eerste Kamer over art. 7:673b lid 1 BW, onder meer het volgende gezegd (onderstrepingen – ktr): “(…) In artikel 7:673b BW is geregeld dat de artikelen die zien op het recht op een transitievergoeding (7:673 en 7:673a) niet van toepassing zijn als in een cao een gelijkwaardige voorziening hiervoor is opgenomen. Zoals is aangegeven op pagina 42 van de memorie van toelichting en pagina 77 van de nota naar aanleiding van het verslag moet hieronder worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake transitievergoeding. Dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding enkel niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen cao-partijen als equivalent heeft te gelden. De regering gaat ervan uit dat afspraken tussen cao-partijen op geld worden gewaardeerd. Het staat cao-partijen vrij om bijvoorbeeld naast een voorziening in natura af te spreken dat dit met een vergoeding door werkgever wordt aangevuld tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer op grond van artikel 673 en 673a aanspraak maakt. De som aan afspraken tussen cao-partijen van voorzieningen in natura en voorzieningen in geld kan op deze wijze als «gelijkwaardige voorziening» worden aangemerkt. Het staat partijen uiteraard vrij om daarbovenop aanvullende afspraken te maken. (…)”

Uit deze toelichtingen volgt dat de in de cao genoemde voorziening voor ‘een werknemer’ gelijkwaardig moet zijn. Dit duidt op gelijkwaardigheid voor de individuele werknemer en niet op een ‘globale’ gelijkwaardigheid zoals NN blijkbaar stelt. Deze uitleg van het begrip ‘gelijkwaardige voorziening’ blijkt voorts uit de opmerking van de minister over de mogelijkheid van aanvulling tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak heeft, waarmee de som van alle afspraken als gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt. Uit het tamelijk absolute karakter van het wettelijke recht op transitievergoeding kan tevens ook worden afgeleid dat ‘gelijkwaardige voorziening’ betekent dat de desbetreffende werknemer daarmee in ieder geval krijgt hetgeen hem toekomt op grond van art. 7:673 BW.

Voornoemde uitleg van de term gelijkwaardig in art. 7:673b lid 1 BW blijkt ten slotte uit een brief van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 21 april 2016 (ref. 2016-0000107380) waarin hij aanpassingen van de zogeheten Wet Werk en Zekerheid (waarmee art. 7:673b BW is ingevoerd) beschrijft en aankondigt. In die brief staat onder meer (onderstreping- ktr):

“Geen transitievergoeding bij vervangende cao-regeling

In de tweede plaats is het kabinet voornemens de regeling op grond waarvan bij cao het recht op transitievergoeding buiten toepassing kan worden verklaard, te wijzigen. De huidige regeling houdt in dat een werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding als in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Die gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-regeling, mits de (gekapitaliseerde) waarde hiervan gelijk is aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een gelijkwaardige voorziening is een belemmering om bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen te komen tot collectieve afspraken die recht doen aan de specifieke situatie van een sector of onderneming of om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk, bijvoorbeeld met gebruikmaking van hiervoor in te richten mobiliteitscentra. Het is immers praktisch ondoenlijk om hiermee verband houdende kosten toe te rekenen aan een individuele werknemer. Bovendien zullen deze kosten in omvang variëren al naar gelang de mate waarin de werknemer gebruik maakt van de diensten van dergelijke centra.

De wijziging van de huidige regeling zal dan ook inhouden dat bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen - waar de regeling in haar nieuwe opzet toe beperkt zal worden en waaronder ook ontslag wegens bedrijfsbeëindiging valt - de (gekapitaliseerde) waarde van de bij cao geregelde voorziening niet gelijkwaardig hoeft te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Het is dan aan cao-partijen zelf om te bepalen wat de inhoud en omvang van de cao-voorziening zal zijn - die ook alleen kan bestaan uit van-werk-naar-werk arrangementen - en door wie een dergelijke voorziening verschuldigd is. Dat hoeft dan niet te zijn de individuele werkgever (uit het midden en kleinbedrijf). Het is aan cao-partijen om gebruik te maken van de hiermee geboden mogelijkheid om de kosten bij ontslag om bedrijfseconomische redenen, voor individuele werkgevers, te verlagen.(…)”

De conclusie is dat NN aan [werknemer] een transitievergoeding is verschuldigd omdat in de cao van NN geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW.

NN heeft nog betoogd dat, indien [werknemer] recht zou hebben op een transitievergoeding hij dan zou moeten afzien van de geboden voorzieningen. Indien [werknemer] zou menen dat hij in aanmerking zou komen voor zowel de collectieve voorziening als de transitievergoeding dan zou dat namelijk, aldus NN, leiden tot een situatie in strijd met art. 6: 203 jo. 210 BW en tot ongelijkheid van werknemers.

De kantonrechter laat dit betoog in het midden omdat in deze zaak enkel ter beoordeling voorligt de vraag of [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding.

van de subsidiaire verzoeken van [werknemer] – billijke vergoeding

Ter onderbouwing van het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding stelt [werknemer] dat sprake is van een geval van onrechtmatig gedrag dat is te kwalificeren als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap. [werknemer] stelt daartoe, zo begrijpt de kantonrechter, dat hij nog geen zes maanden heeft kunnen re-integreren en dat hij na 14 september 2016 niet meer werd toegelaten op zijn werk en dat zijn inkomen daarna aanzienlijk is gedaald.

De kantonrechter wijst dit verzoek af. Toekenning van een billijke vergoeding is aan de orde indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van NN (art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c BW). Uit het voorgaande blijkt reeds dat daarvan geen sprake is. Ontbinding is het gevolg van de langdurige arbeidsongeschiktheid van [werknemer] (waarvan niet is gesteld dat NN daarvan een verwijt is te maken) en de conclusie dat niet aannemelijk is dat [werknemer] binnen 26 weken zal herstellen noch dat hij binnen die periode de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten terwijl herplaatsing in de zin van de wet evenmin aan de orde is. De stellingen van [werknemer] zijn daarom reeds onvoldoende om tot toekenning van een billijke vergoeding te kunnen komen. Ten overvloede wordt overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat de door [werknemer] verrichte werkzaamheden nagenoeg geen loonwaarde vertegenwoordigden terwijl, bovendien, voldoende aannemelijk is – dit is met stukken onderbouwd en [werknemer] heeft ter zitting verklaard dat hierover destijds ook met hem is gesproken – dat sprake was van een groot aantal fouten in het werk die telkens gecorrigeerd moesten worden.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld en daarom worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2017;

veroordeelt NN om aan [werknemer] te betalen de transitievergoeding van

€ 77.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid tot de dag van betaling;

wijst de verzoeken voor het overige af en compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.