HR, 20-03-2018, nr. 15/04965 P

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van 30 oktober 2014 in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 03-085929-14) veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Het door de politierechter bewezen verklaarde handelen van veroordeelde ziet op het telen van hennepplanten op 25 juni 2013. Gelet hierop is het hof van oordeel dat uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet is gebleken dat veroordeelde uit het door de politierechter bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Immers, zijn de bij veroordeelde op 25 juni 2013 aangetroffen hennepplanten in beslag genomen, zodat veroordeelde hieruit geen opbrengst heeft genoten.

Gelet hierop zou bij het vaststellen van eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel slechts in aanmerking kunnen worden genomen het voordeel dat veroordeelde zou hebben verkregen uit andere feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

De advocaat-generaal is bij zijn vordering uitgegaan van twee eerdere oogsten en heeft bij de berekening aansluiting gezocht bij het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, update 1 november 2010” (hierna te noemen: BOOM-rapport) en komt tot een bedrag van € 19.605,06.

Door de verdediging is aangevoerd dat het hof dient aan te sluiten bij de verklaring van veroordeelde. Deze heeft verklaard dat hij tweemaal eerder heeft geoogst. De eerste oogst had een opbrengst van ongeveer 2,5 kilogram hennep waarvoor veroordeelde per kilogram ongeveer een bedrag van € 3.100,— ontving. Voor deze eerste oogst heeft veroordeelde in het totaal ongeveer een bedrag van € 7.500,- ontvangen. Voorts heeft de veroordeelde verklaard dat zijn tweede oogst circa 9 weken heeft gestaan, maar dat deze is mislukt doordat er iets mis is gegaan met de belichting van de planten. Dit zou zijn gebeurd doordat de schakelklok niet juist was ingesteld. Hierdoor waren de planten zeer groot geworden, maar hadden ze geen knoppen ontwikkeld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van het dossier is voor het hof het volgende komen vast te staan. In de periode van 7 februari 2013 tot en met 11 februari 2013 heeft er een netmeting plaatsgevonden. Daarbij is een patroon waargenomen dat overeenkwam met het gebruik van schakelklokken in combinatie met assimilatieverlichting in de hennepteelt (pagina’s 11 t/m 13 van het dossier). In de maanden maart tot en met juni 2013 heeft deze netmeting maandelijks plaatsgevonden. In die periode wordt hetzelfde patroon waargenomen (pagina’s 14 t/m 25 van het dossier). Op 25 juni 2013 is er in de woning van veroordeelde een inwerking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Naar ’s hofs oordeel weerleggen voornoemde netmetingen de stelling van veroordeelde dat er iets mis is gegaan met de belichting van de planten. Uit deze maandelijkse netmetingen komt immers telkens hetzelfde patroon naar voren, terwijl bij de stelling van veroordeelde dat 9 weken lang de schakelklokken niet juist waren ingesteld waardoor de planten teveel licht kregen, te verwachten valt dat dit patroon ten minste bij één netmeting zou afwijken. Het hof hecht derhalve geen geloof aan de verklaring van veroordeelde dat zijn tweede oogst is mislukt. Het aantreffen van hennepafval in vuilniszakken, zoals dit is aangevoerd door de raadsvrouwe, maakt dit niet anders. Immers, deze kan ook van de eerdere oogst afkomstig zijn geweest. Gelet op de periode waarin is gekweekt, te weten van 7 februari 2013 tot en met 25 juni 2013 en het feit dat blijkens het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, update 1 november 2010” het aannemelijk is dat een gemiddelde kweekcyclus van hennepplanten 10 weken bestrijkt (pagina 7). Derhalve houdt het hof het ervoor dat veroordeelde in ieder geval twee geslaagde oogsten heeft gehad en dat hij daarmee voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft verkregen.

Voorts acht het hof de - niet onderbouwde - stelling van veroordeelde omtrent de opbrengst van de eerdere oogsten, mede in het licht bezien van het BOOM-rapport, niet aannemelijk. Daarbij heeft het hof betrokken dat veroordeelde ten overstaan van de politie weinig openheid van zaken heeft willen geven omtrent de opbrengsten van de hennepkwekerij.

Nu veroordeelde naar het oordeel van het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de opbrengst van de eerdere oogst en het dossier geen aanwijzingen oplevert die de stelling van veroordeelde in dezen ondersteunen, zal het hof bij de berekening van de daaruit genoten opbrengst uitgaan van het BOOM-rapport.

Gelet op de feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit de bewijsmiddelen, acht - zoals hiervoor overwogen - het hof aannemelijk dat veroordeelde twee eerdere oogsten heeft verkregen, waarbij telkens 160 hennepplanten zijn geoogst.

Op grond van het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij stonden er per vierkante meter 25 hennepplanten (pagina 4 van het dossier). Het hof stelt ingevolge het BOOM-rapport mitsdien de gebruikelijke opbrengst op 23 gram per plant. Voorts is de gebruikelijke opbrengst per geoogste kilo hennep ingevolge het BOOM-rapport te stellen op € 3.280,- en derhalve op € 3,28 per gram (pagina 2).

Het hof komt mitsdien op een bruto genoten voordeel van:

160 hennepplanten x 23 gram x 2 (eerdere oogsten) = 7.360 gram x € 3,28 = € 24.140,80.

(…)

Blijkens het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36e 2e lid Sr was de kwekerij ondergebracht in 2 ruimtes (pagina 175 van het dossier). Blijkens het BOOM-rapport moeten, in het geval van meerdere kweekruimtes, de investering per ruimte aan de hand van het in die ruimte aanwezige aantal planten worden vastgesteld (pagina 30 van het BOOM-rapport 2005). Op grond van het BOOM-rapport (pagina 18) stelt het hof de afschrijvingskosten per kweekruimte per oogst vast op € 150,-. Voorts zal het hof rekening houden met een bedrag van € 6,18 per hennepplant aan variabele kosten (BOOM-rapport, pagina’s 19 en 22).”

5. Het hof heeft vastgesteld dat er is gekweekt van 7 februari 2013 tot en met 25 juni 2013, dat een gemiddelde kweekcyclus tien weken bedraagt en dat verbalisanten op 25 juni 2013 een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. De steller van het middel voert aan dat het oordeel van het hof dat sprake is geweest van twee eerdere oogsten in het licht van deze vaststellingen onbegrijpelijk is. Daarbij doelt hij kennelijk in het bijzonder op de omstandigheden dat de hennepkwekerij is aangetroffen terwijl deze in werking was en de gehele periode waarin is gekweekt twintig weken bedraagt, zodat er volgens de steller van het middel niet twee voltooide kweekcycli en daarbij behorende oogsten kunnen hebben plaatsgevonden voorafgaand aan het moment waarop de hennepkwekerij werd aangetroffen.

6. Op het eerste gezicht roept de combinatie van vaststellingen door het hof inderdaad vragen op. Het antwoord daarop volgt echter eveneens uit de bewijsvoering. Daartoe wijs ik op het volgende. De door het hof vastgestelde periode waarin hennep is gekweekt, bedraagt twintig weken. Het hof heeft weliswaar – in algemene zin - vastgesteld dat een gemiddelde kweekcyclus tien weken bestrijkt, maar heeft tevens de verklaring van de betrokkene tot het bewijs gebezigd, voor zover deze inhoudt dat een kweekcyclus negen weken duurt (bewijsmiddel 2). Het hof heeft in zijn overwegingen niets vastgesteld over de ouderdom van de op 25 juni 2013 ontdekte hennepplanten. Uit het tot het bewijs gebezigde ‘proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij’ (bewijsmiddel 1) volgt evenwel dat de gemiddelde hoogte van de aangetroffen planten tien à vijftien centimeter was. In het door het hof in zijn overwegingen genoemde ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij’ is opgenomen dat de gemiddelde grootte van de plant vijftien centimeter was, zodat de planten ongeveer één à twee weken oud waren. Ten slotte wijs ik erop dat door de verdediging in dit verband slechts is aangevoerd dat de tweede oogst was mislukt doordat er iets was misgegaan met de belichting van de planten, terwijl het hof dit verweer gemotiveerd heeft verworpen en over de verwerping van dit verweer in cassatie niet wordt geklaagd. Gelet op het voorafgaande, acht ik het oordeel van het hof dat sprake is geweest van twee eerdere oogsten niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

9. Namens de betrokkene is op 12 oktober 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 april 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit brengt mee dat het ontnemingsbedrag moet worden verminderd. Andere gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.

10. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG