10.3 Nadere criteria ter onderscheiding van contractuele samenwerkingsverbanden binnen de niveaus van samenwerking

In hoofdstuk 8 heb ik de basiscriteria beschreven van de drie niveaus van samenwerking die te onderkennen zijn. Binnen de niveaus van samenwerking is een verdere detaillering aan te brengen. Dit kan worden gedaan aan de hand van een set omstandigheden die zich voordoen bij de voor dit onderzoek geselecteerde contractuele samenwerkingsverbanden. Het betreft de volgende omstandigheden:

De zo vastgestelde omstandighedencatalogus dient slechts ter nadere detaillering binnen de afzonderlijke niveaus van samenwerking, en heeft dus in beginsel geen betekenis over de niveaus van samenwerking heen. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat omstandigheden zoals het als een entiteit naar buiten toe optreden en het hebben van rechtspersoonlijkheid vanzelfsprekend geen betekenis hebben voor de eerste twee niveaus van samenwerking, waaraan juist kenmerkend is dat de samenwerking nog niet tot het ontstaan van een entiteit leidt.

Hoewel deze omstandigheden in eerste instantie zijn afgeleid uit de voor dit onderzoek geselecteerde contractuele samenwerkingsverbanden, moet worden vastgesteld dat zij verband houden met de mate van afstemming van gedrag op elkaar alsmede de mate van controle van partijen op elkaar die noodzakelijk wordt geacht (zie hoofdstuk 8). Zo is, wanneer partijen slechts bepaalde vermogensbestanddelen bijeen brengen slechts in beperkte mate afstemming van gedrag, en – afhankelijk van wat er wordt gedeeld – normaliter een grotere mate van controle op elkaar nodig dan in een situatie waarin partijen – zonder vermogensbestanddelen bijeen te brengen – gedrag op elkaar afstemmen. Het bijeenbrengen van vermogensbestanddelen en / of kennis vergroot immers de kans op opportunistisch gedrag en het weglekken van informatie.2 Partijen krijgen immers toegang tot elkaars vermogensbestanddelen en / of kennis, hetgeen ertoe kan leiden dat zij het gedeelde niet zozeer aanwenden ten bate van de samenwerking, maar juist voor de eigen doeleinden (zie hoofdstuk 8, paragraaf 8.3). Delen partijen bovendien in elkaars goede en kwade kansen (winsten en verliezen, opbrengsten en kosten), dan neemt de taakafhankelijkheid tussen partijen (interdependency) toe. Er zal dan een (nog) grotere behoefte aan controle op elkaar bestaan. Zodra partijen bovendien gezamenlijk handelingen jegens derden verrichten, is een nauwe afstemming van gedrag op elkaar noodzakelijk. Het gezamenlijk verrichten van handelingen vergt nu eenmaal een nauwe coördinatie van activiteiten. De taakafhankelijkheid van partijen neemt dan verder toe. Daarbij passen betere waarborgen tegen opportunistisch gedrag en tegen het weglekken van kennis naar de wederpartij (zie hoofdstuk 8). Nog verder gaat de samenwerking, indien door partijen gezamenlijk naar buiten toe wordt opgetreden. Het welslagen van de één raakt dan nauw verweven met het welslagen van de ander. Een interne regeling (controle) is dan onontbeerlijk, en partijen kunnen er dan voor kiezen de samenwerking in de vorm van een rechtspersoon te institutionaliseren. Binnen het kader van contractuele samenwerkingsverbanden is dan het hoogste niveau van afstemming en controle bereikt. Schematisch is dit als volgt weer te geven (kruisjes en vinkjes zijn niet cumulatief, maar enumeratief van aard):

Ik merk op dat de omstandighedencatalogus, net als het model van samenwerking als geheel een digitale (stapsgewijze) benadering geeft van een werkelijkheid die analoog is. Samenwerkingsvormen zijn zelden zuiver, en lopen in elkaar over. In werkelijkheid vindt er een gradueel wit (geen samenwerking) naar zwart (intensieve samenwerking) plaats, waarbij vele grijsschakeringen zijn te onderscheiden. Het model is, met andere woorden, slechts een hulpmiddel bij het analyseren van de werkelijkheid. Met betrekking tot niveau drie, a moet worden opgemerkt dat de genoemde omstandigheden zoveel mogelijk met een fiscale bril op moeten worden bezien. Op niveau drie, a bevindt zich de fiscale eenheid waarin de participanten slechts in fiscale zin versmelten tot één belastingplichtige. In privaatrechtelijk opzicht is niveau drie, a voor dit onderzoek irrelevant. Versmelting van partijen doet zich vanuit een privaatrechtelijk gezichtspunt slechts voor in het geval van een juridische fusie. De vorming van een OV(R) of CV(R) vindt dus niet plaats op niveau drie, a (concentratie), maar vindt plaats op niveau drie, b (combinatie). Verwezen zij in dit verband naar hoofdstuk 9. Als gezegd, heeft niveau drie, a (concentratie) in fiscale zin wel betekenis voor dit onderzoek. Vanwege de bijzondere aard van de fiscale eenheid moeten de omstandigheden met enige souplesse worden gelezen. In fiscale zin kan dan worden gezegd dat de participanten een duurzame (wellicht vanuit het perspectief van de economische verwevenheid als contractueel aan te merken) band onderhouden, vermogensbestanddelen bijeenbrengen, delen in elkaar goede en / of kwade kansen, gezamenlijk handelingen verrichten en als een entiteit naar buiten toe optreden (althans jegens de fiscus).

Aan de hand van de in deze paragraaf beschreven factoren, kunnen als voorbeelden van daarbij passende samenwerkingsvormen in ieder van de fasen van samenwerking de volgende samenwerkingsvormen geselecteerd worden.