HR, 13-07-2012, nr. 11/04189

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verweerster in cassatie [de moeder] (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie [de wettige vader] (hierna: de wettige vader) zijn met elkaar gehuwd. Tijdens dit huwelijk is op [geboortedatum] 2008 uit de moeder een dochter geboren, [de minderjarige].

De moeder en de wettige vader zijn gezamenlijk belast met het gezag over de dochter, die bij hen verblijft.

Tussen partijen staat vast dat (niet de wettige vader, maar) verzoeker tot cassatie de verwekker van de dochter is.

Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 juni 2010 is mr. W.J. Vroegindeweij, advocaat te Katwijk, benoemd tot bijzonder curator voor de dochter.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen 1 juni 2010, heeft verzoeker aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht:

De moeder en de wettige vader hebben deze verzoeken bestreden. De bijzondere curator heeft doen weten dat hij de verzoeken niet ondersteunde. Bij beschikking van 15 november 2010 heeft de kinderrechter in de rechtbank verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken. Met betrekking tot het verzoek onder a wees de kinderrechter erop dat volgens de wet voor de verwekker niet de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap van een ander openstaat: slechts de moeder, de wettige vader en het kind kunnen een verzoek indienen tot ontkenning van het vaderschap. Nu het kind voor de wet al twee ouders heeft, kan verzoeker ook niet worden ontvangen in zijn verzoek onder b. Met betrekking tot het verzoek onder c (omgangsregeling) overwoog de kinderrechter dat verzoeker heeft erkend dat er (nog) geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en de dochter. De door verzoeker aangevoerde omstandigheid dat het vestigen van zo'n nauwe persoonlijke betrekking wordt verhinderd door de opstelling van de moeder, hetgeen door de moeder is toegegeven, acht de kinderrechter niet te verwijten aan de moeder. De rechtbank wees in dit verband op de "zeer complexe verhouding tussen de moeder en verzoeker", onder meer blijkend uit een strafvonnis d.d. 2 december 2009. Bij dat vonnis is verzoeker vrijgesproken van verkrachting van de moeder. In het verzoek onder d achtte de kinderrechter verzoeker niet ontvankelijk omdat hij voor de wet niet de ouder van de dochter is.

Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 22 juni 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De beslissing over de verzoeken onder a en b, die in cassatie niet langer aan de orde zijn, behoeft hier geen bespreking. Met betrekking tot het verzoek onder c om een omgangsregeling verwees het hof naar art. 1:377a BW. Een ander dan de wettige ouders kan een omgangsregeling door de rechter laten vaststellen indien sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Dit vereiste brengt mee dat verzoeker (naast het verwekkerschap, dat in deze zaak tussen partijen vast staat) bijkomende omstandigheden moet stellen waaruit blijkt dat een nauwe persoonlijke betrekking bestaat of een band die kan worden aangemerkt als family life (rov. 12). Volgens het hof is van zulke bijkomende omstandigheden geen sprake, noch van family life (rov. 13 in verbinding met rov. 9). In dit verband stelde het hof onder meer vast:

Met betrekking tot het verzoek genoemd onder d (recht op informatie en consultatie), wees het hof op art. 1:377b BW. Verzoeker is voor de wet niet aan te merken als een ouder van het kind. Via art. 8 EVRM komt het informatierecht ook toe aan de (biologische) vader die het kind weliswaar niet heeft erkend, maar wel in een betrekking tot het kind staat die is als family life aan te merken. Om de eerder aangegeven redenen was het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een family life waaraan verzoeker en zijn biologische dochter deelnemen (rov. 14 - 15).

Verzoeker heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De moeder en de wettige vader hebben gezamenlijk verweer gevoerd. De bijzondere curator heeft afzonderlijk een verweerschrift in cassatie ingediend. Verzoeker heeft op dit verweerschrift gereageerd.

De verzoeken genoemd onder a en b zijn in cassatie niet langer aan de orde2.. Middel I stelt de vraag aan de orde of hier sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking of family life. Middel II betreft de ontvankelijkheid van het verzoek (onder c) om een omgangsregeling. Middel III betreft de ontvankelijkheid van het verzoek (onder d) om een regeling voor de uitoefening van het recht op informatie en consultatie.

Art. 1:377a, lid 1, BW bepaalt dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Indien een ouder het ouderlijk gezag uitoefent, vloeit daaruit een recht op omgang met het kind voort. Ook een niet met het gezag belaste ouder heeft recht op omgang met het kind. Met "ouder" is in deze bepaling bedoeld: de moeder (art. 1:198 BW) of de vader (art. 1:199 BW). In deze zaak staat in cassatie vast dat verzoeker voor de wet niet de vader is.

Het begrip "nauwe persoonlijke betrekking" is in art. 1:377a BW opgenomen bij de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding3.. Dit geschiedde mede naar aanleiding van de rechtspraak van het EHRM over het onderscheid tussen kinderen die binnen of buiten een huwelijkse relatie zijn geboren. De biologische verwantschap - hier: het feit dat het kind is verwekt met het zaad van de man - is op zichzelf niet voldoende om te spreken van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) tussen de vader en het kind. Daarvoor zijn, naast het feit van het biologische ouderschap, bijkomende omstandigheden nodig. Zulke omstandigheden kunnen worden gevonden in een feitelijk gezinsleven (family life) waaraan de vader en het kind hebben deelgenomen. Dit gezinsleven kan, en zal in de meeste gevallen, een gezinsleven in samenwoningsverband zijn. Het is echter niet uitgesloten dat ook andere factoren aanwijzingen opleveren dat een relatie tussen ouders en hun kind voldoende bestendig is om van een gezinsleven (family life) te spreken, bijvoorbeeld LAT-relaties waarin de partners samen een kind opvoeden. In bijzondere gevallen, bijvoorbeeld bij overlijden van de moeder in het kraambed, kan het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) tussen een biologische vader en het kind zelfs worden afgeleid uit feiten die vóór de geboorte van het kind hebben plaatsgevonden en wijzen op een voorgenomen gezinsleven van de ouders met het kind.

Een gezin kan worden gesplitst. De omstandigheid dat de affectieve relatie tussen de ouders onderling is verbroken staat niet eraan in de weg dat de (eenmaal gevestigde) nauwe persoonlijke betrekking (het family life) tussen de biologische ouder en het kind voortduurt. De beoordeling wordt lastiger in die gevallen waarin de biologische vader een nauwe persoonlijke betrekking (family life) met het kind had willen aangaan, maar door de moeder nimmer in de gelegenheid is gesteld een zodanige betrekking met het kind te vestigen. Hierbij valt te denken aan gevallen waarin de biologische vader en de moeder (vrijwillig of onvrijwillig) incidenteel seksueel contact hebben gehad, waarna de moeder niets meer met de vader te maken wil hebben, of aan gevallen waarin gedurende enige tijd wel een affectieve relatie met seksueel contact tussen de biologische ouders heeft bestaan, maar deze relatie is beëindigd vóór de geboorte van het kind. Gevallen waarin de moeder voor een abortus kiest, met het gevolg dat de biologische vader nimmer omgang met zijn kind zal hebben, vormen een ander voorbeeld van dezelfde problematiek, maar zijn in deze zaak niet aan de orde.

De Nederlandse wetgever is uitgegaan van de veronderstelling dat de betrokken partijen het juridisch ouderschap zullen willen aanpassen aan de biologische werkelijkheid en dat, als zij dat niet doen, zij daarvoor goede redenen zullen hebben. Zo is in art. 1:200 BW geregeld dat het vaderschap van de wettige vader kan worden ontkend door de wettige vader, de moeder en (een bijzondere curator namens) het kind. Wanneer met succes het vaderschap van de wettige vader is ontkend, kan de verwekker in beginsel het kind erkennen als het zijne (art. 1:203 e.v. BW4.). Zo nodig kan in dat geval het vaderschap van de verwekker gerechtelijk worden vastgesteld (art. 1:207 BW). Aan de verwekker is niet de bevoegdheid toegekend om het vaderschap van de wettige vader te ontkennen. Dat heeft het hof in deze zaak - in cassatie onbestreden - uitgemaakt5..

In gevallen waarin nimmer sprake is geweest van family life, is een inbreuk op het recht op gezinsleven (family life) in de zin van art. 8 lid 1 EVRM niet aan de orde. Wil men de biologische vader een recht op omgang met het kind toekennen, dan zal een andere route moeten worden gezocht. Deze route is gevonden via het eveneens in art. 8 lid 1 EVRM beschermde recht op een privéleven (private life). In een geval waarin een biologische vader de kinderen die hij had verwekt bij een vrouw die met een ander was gehuwd, niet kon erkennen omdat zij voor de wet reeds een vader hadden en de moeder en de wettige vader hem geen toestemming gaven voor omgang met zijn kinderen, heeft het EHRM het in beginsel mogelijk geacht dat de betrekking tussen de biologische vader en zijn kinderen onder het private life van de biologische vader valt. Als een inmenging in de uitoefening van het recht op privéleven is gesteld, behoort de rechter te onderzoeken of de omgang tussen de biologische vader en zijn kinderen in het belang van de kinderen is. Een niet-ontvankelijkverklaring van de biologische vader in zijn verzoek tot omgang, zonder inhoudelijk onderzoek en zonder belangenafweging, werd in strijd met het in art. 8 EVRM beschermde privéleven geacht6.. Wat betreft de aard van de af te wegen belangen is daarbij verwezen naar het tweede lid van art. 8 EVRM.

Bij het afwegen van het belang van de biologische vader om omgang te hebben met zijn kind (recht op privéleven) en het belang van de wettige ouders om hun recht op gezinsleven met hetzelfde kind uit te oefenen, kan niet worden volstaan met verwijzing naar een nationale wettelijke regel die het gezinsleven van de wettige ouders met hun kind voorrang verleent boven het recht van de verwekker. Het EHRM overwoog in een dergelijk geval, na eerst te hebben vastgesteld dat sprake was van een inmenging in het privéleven van de verwekker7.:

Middel I klaagt dat verzoeker ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek om een omgangsregeling, nu het hof, gelet op de jurisprudentie van het EHRM en de rechtstreeks werkende bepalingen van het Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK), niet toereikend heeft gemotiveerd waarom in dit geval geen sprake is van een band tussen verzoeker en het kind die als family life kan worden aangemerkt9.. Ter toelichting op deze klacht en in reactie op rov. 9 van de bestreden beschikking heeft verzoeker samengevat aangevoerd:

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat in dit geding geen beroep is gedaan op een in art. 8 lid 1 EVRM beschermd recht op privéleven. Het standpunt van verzoeker in hoger beroep en in cassatie steunt op de stelling dat zijn recht op family life met zijn dochter meebrengt dat hij recht heeft op omgang, informatie en consultatie en dat de opstelling van de wettige ouders daaraan in de weg staat. In hun verweerschrift in cassatie (onder 7.1) hebben de wettige ouders naar voren gebracht dat verzoeker tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegegeven dat er geen sprake is geweest van een family life tussen hem en de dochter11.. De stellingen in cassatie, die erop neerkomen dat verzoeker voldoende feiten had aangevoerd om een recht op family life tussen verzoeker en de dochter aan te nemen, missen in zoverre doel.

Wat betreft de stelling onder a: in hoger beroep verschilden partijen van mening over het antwoord op de vraag of er een serieuze affectieve relatie tussen verzoeker en de moeder is geweest en, zo ja, hoe lang die relatie heeft geduurd. In rov. 9 heeft het hof daaromtrent vastgesteld dat sprake was van een buitenechtelijke relatie die slechts een aantal maanden heeft geduurd. Verder heeft het hof vastgesteld dat verzoeker en de moeder geen toekomstplannen samen hadden en niet hebben samengewoond. Daarmee is niet gezegd dat het hof heeft miskend dat family life kan bestaan zonder dat de biologische ouders hebben samengewoond. Het hof heeft hiermee slechts aangegeven dat hetgeen de man had aangevoerd in de ogen van het hof niet voldoende was om, op basis daarvan, aan te nemen dat er sprake is geweest van een (voorgenomen) gezinsleven waarvan verzoeker, de moeder en het kind deel uitmaakten. De in het cassatierekest vermelde stelling, dat verzoeker vóór en na de geboorte betrokkenheid bij het kind heeft getoond, heeft verzoeker niet nader uitgewerkt, anders dan met de stelling dat hij vergeefs heeft getracht omgang met de dochter te verkrijgen. In rov. 9 heeft het hof de mate van betrokkenheid van verzoeker bij het kind onderzocht. Hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen kan de gevolgtrekking van het hof dragen dat na de geboorte van omgang met of verzorging van de dochter door verzoeker in feite geen sprake is geweest. De vaststelling en de waardering van de feiten zijn voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan geen onderzoek naar de aard of de duur van de relatie met de moeder worden ingesteld. Ook de eerste klacht onder b stuit hierop af.

Het hof heeft in rov. 9 - op zich in cassatie onbestreden - vastgesteld dat de verwekking niet was gepland. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in de context: blijkens het slot van deze rechtsoverweging, heeft het hof dit aspect - samen met andere factoren - genoemd om te verduidelijken waarin het onderhavige geval verschilt van de gevallen die aan de orde waren in de arresten van het EHRM waarop verzoeker in appel een beroep had gedaan. Wat betreft de stelling onder c, geldt in wezen hetzelfde. Het hof heeft niet geoordeeld dat van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) geen sprake kan zijn wanneer verzoeker en de moeder niet hebben samengewoond. Het hof heeft uitdrukkelijk onderzocht of uit de (aangevoerde) omstandigheden blijkt dat sprake is van een gezinsleven (family life) tussen verzoeker en de dochter. De overweging dat de ouders in de aangehaalde zaak Keegan trouwplannen hadden, is door het hof niet gebruikt als criterium. Deze overweging maakt deel uit van een reeks omstandigheden, aan de hand waarvan het hof de omstandigheden van het onderhavige geval heeft vergeleken met die, welke aan de orde waren in het Keegan-arrest12.. De slotsom van het hof, dat de omstandigheden zodanig van elkaar verschilden dat verzoeker niet met succes een beroep kan doen op de beslissing in het Keegan-arrest, is niet onbegrijpelijk.

De stelling onder d berust in zoverre op een deugdelijke grondslag dat algemeen bekend mag worden verondersteld dat - in verhouding tot het aantal geboorten binnen de huwelijkse periode13. - het aantal buitenechtelijke geboorten in Nederland is toegenomen14.. Ook art. 3 en art. 7 IVRK leveren steun aan de gedachte dat een wettelijke fictie, waardoor de bescherming van het gezinsleven van de wettige ouders met het kind prevaleert boven een recht van de biologische vader (niet zijnde wettige ouder) op omgang met het kind, niet altijd en onder alle omstandigheden het meest in het belang van het betrokken kind is. Deze ontwikkeling en de aangehaalde bepalingen in het IVRK hebben niet geleid tot een verruiming van het begrip family life, in die zin dat een biologische vader die geen family life met het kind heeft kunnen vestigen omdat de wettige ouders hieraan geen medewerking verlenen, geacht moet worden toch een gezinsleven (family life) met het kind te hebben gehad: het standpunt dat verzoeker verdedigt. Zoals gezegd, is de rechtspraak van het EHRM een andere weg ingeslagen. In dit geding is niet aangevoerd dat sprake zou zijn van een schending van het privéleven. Een stelling van die strekking ligt niet besloten in het beroep op family life; in elk geval heeft het hof een stelling van die strekking niet in de gedingstukken gelezen. Over dat laatste is in cassatie niet geklaagd. Om deze reden mist verzoeker m.i. belang bij de klachten onder d en e.

De slotsom is dat het hof op de in zijn beschikking aangegeven gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) tussen verzoeker en de dochter geen sprake is. Dat oordeel behoefde geen verder gaande motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Middel I faalt.

Middel II klaagt dat de niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, naast een schending van art. 8 EVRM ook een schending oplevert van art. 14 EVRM, te weten: discriminatie op grond van geslacht. Ter toelichting op deze klacht wordt in het cassatierekest aangevoerd dat het onrechtvaardig is dat de moeder op grond van het beginsel "mater semper certa est" wel recht op omgang met het kind heeft en verzoeker niet, ofschoon vaststaat dat hij de biologische vader is. Door elk contact tussen verzoeker en zijn dochter te frustreren kan de moeder voorkomen dat een family life tussen verzoeker en zijn dochter ontstaat.

Voor zover deze klacht een herhaling vormt van middel I, deelt zij het lot daarvan. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat het onderscheid tussen art. 1:198 BW (dat regelt wie voor de wet de moeder is) en art. 1:199 BW (dat regelt wie voor de wet de vader is) ongelijke mogelijkheden biedt voor vrouwen en mannen om voor de wet een ouder van het kind te worden, is juist dat de Nederlandse wet in dit opzicht een onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. De klacht leidt evenwel niet tot cassatie: in de eerste plaats niet, omdat het hier bedoelde onderscheid tussen vrouwen en mannen in hoger beroep niet als grief is aangevoerd, zodat het hof aan deze vraag niet toekwam. Daarnaast verdient opmerking dat het cassatieberoep niet is gericht tegen de beslissing op de verzoeken onder a en b. De constatering van het hof dat de moeder wel voor de wet een ouder van de dochter is, maar verzoeker niet, staat in cassatie vast. De omstandigheid dat wettige ouders in beginsel steeds omgang met het kind mogen hebben en een biologische vader (niet zijnde de wettige ouder van het kind) slechts onder bepaalde voorwaarden omgang mag hebben, te weten ingeval een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, vormt een onderscheid tussen wettige en niet-wettige ouders, maar niet een onderscheid tussen mannen en vrouwen zoals in het cassatiemiddel bedoeld. Middel II faalt.

Middel III richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 15 dat verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om een regeling voor de uitoefening van het informatie- en consultatierecht. De klacht houdt in dat het oordeel dat er geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) tussen verzoeker en zijn dochter onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de toelichting op middel I. Volgens verzoeker is er wel degelijk sprake van family life.

De maatstaf om vast te stellen of sprake is van family life in het kader van een verzoek van een biologische vader om een informatie- en consultatieregeling is geen andere dan die voor het vaststellen van family life in het kader van een verzoek om een omgangsregeling15.. Hieruit volgt dat middel III faalt om dezelfde redenen als middel I.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.