Hof Arnhem, 19-08-2010, nr. 200.069.578

In de brief van 20 juli 2010 heeft mr. Butijn opgemerkt dat zij in het feit dat de zaak op 13 augustus 2010 behandeld werd terwijl die datum als verhinderdatum was opgegeven wegens vakantie, geen juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor herkent.

Het hof stelt allereerst vast dat mr. Butijn aan deze opmerking geen verzoek of conclusie heeft verbonden. Niettemin merkt het hof op dat een verzoek als het onderhavige met voorrang moet worden behandeld (zie artikel 2.6.2 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven), zodat van een vastgestelde behandelingsdatum in beginsel niet moet worden afgeweken. De zittingsdatum is door de griffie reeds bij brief van 5 juli 2010 aan mr. Butijn doorgegeven, die daarop niet eerder dan bij voornoemde brief heeft gereageerd. Als de vastgestelde datum op onoverkomelijke bezwaren zou zijn gestuit had een omgaande reactie daarop voor de hand gelegen; de omstandigheid dat in de brief van de griffie is aangegeven dat uitstel van de behandeling niet mogelijk is maakt dat niet anders. Wat daarvan zij, nu van de kant van de man wel een verweerschrift is ingediend en het hof dus van zijn visie op het verzoek kennis heeft kunnen nemen acht het hof het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden. Tot dit oordeel draagt bij dat het verweerschrift dat nog van de kant van de vrouw is ontvangen geen betrekking heeft op de thans voorliggende verzoeken, maar uitsluitend op het door de man ingestelde incidenteel beroep; het hof heeft althans dat verweerschrift aldus opgevat, nu er procedureel geen plaats was voor een verweerschrift van de kant van de vrouw betreffende de thans voorliggende verzoeken. Dat betekent dat het verweerschrift van de man het laatste processtuk in deze zaak is, terwijl van de kant van de vrouw geen andere informatie meer is binnengekomen waarop de man had behoren te kunnen reageren.

De vrouw baseert haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op analoge toepassing van artikel 223 Rv. Daarvoor is echter geen plaats. Dit artikel staat in titel 2 van Boek 1 van genoemd wetboek, welke titel uitsluitend van toepassing is op dagvaardingsprocedures. Noch in de algemene bepalingen van titel 1 van Boek 1, noch in de bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure van titel 3 van Boek 1, noch in titel 7 betreffende hoger beroep is de mogelijkheid opgenomen om in een verzoekschriftprocedure — anders dan een scheidingsprocedure — een voorlopige voorziening te verzoeken. Daaruit moet worden afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat in een verzoekschriftprocedure een voorlopige voorziening kan worden verzocht. De vrouw dient dan ook in dit verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor zover nodig in verband met het treffen van de bovenbedoelde voorlopige voorziening. Nu aan die voorwaarde niet wordt voldaan omdat de bedoelde voorlopige voorziening niet kan worden getroffen komt het hof formeel aan de behandeling van het schorsingsverzoek niet toe.

Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van dit verzoek niettemin het volgende.

Voor schorsing op grond van artikel 360, lid 2 Rv van de uitvoerbaarheid bij voorraad dient aannemelijk te zijn dat indien de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging, op grond van na het geven van de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

De te executeren beschikking berust ten dele op een juridische misslag. De alimentatie bedroeg ten tijde van het indienen van het verzoek tot wijziging dat tot de beschikking waarvan beroep leidde € 156,20 per kind per maand (door indexering van het in 2005 vastgestelde bedrag van € 140,- per kind per maand). De vrouw verzocht met ingang van 12 november 2009 een hoger bedrag, te weten € 323,- per kind per maand, vast te stellen en de man verzocht bij verweerschrift de alimentatie met ingang van ten vroegste 1 april 2010 vast te stellen op € 200,- per kind per maand. De rechtbank kon, nu geen van partijen vermindering van het geldende bedrag aan alimentatie had verzocht, in geen geval die alimentatie lager vaststellen dan op het geldende bedrag. Bovendien kon het bedrag, gelet op het verweer van de man, vanaf 1 april 2010 niet op een lager bedrag dan € 200,- per kind per maand worden vastgesteld. Door de alimentatie voor de periode vanaf 25 februari 2010 tot de datum waarop de man gaat samenwonen te bepalen op € 65,- per kind per maand trad de rechtbank buiten de rechtsstrijd. Dat is een juridische misslag. In zoverre is zou een onvoorwaardelijk verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad toewijsbaar zijn geweest. Dat de man vrijwillig sinds 1 april 2010 een bedrag van € 200,- per kind betaalt maakt dit niet anders, nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de man dit bedrag wenst te verrekenen met later te betalen alimentatie en de vrouw er daarnaast belang bij heeft bij te kunnen beschikken over een executoriale titel voor het geval de man zijn toezeggingen niet langer zou nakomen.

Hetgeen de vrouw voor het overige ter onderbouwing van haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft aangevoerd vormt daartoe geen grond zoals hierboven in rechtsoverweging 2 weergegeven, maar betreft de beoordeling ten gronde.

Het bovenstaande brengt mee dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking waarvan beroep — indien het verzoek tot schorsing onvoorwaardelijk zou zijn gedaan — zou zijn geschorst voor de periode waarover de alimentatie daarin op € 65,- per kind per maand is vastgesteld. Welk gevolg een dergelijke schorsing in de praktijk zou hebben gehad laat het hof thans in het midden.

Het ligt echter voor de hand dat de man het bedrag van € 200,- per kind per maand zal blijven betalen, nu dit, gelet op de stellingen van partijen, ook bij de beoordeling van de zaak ten gronde in hoger beroep de ondergrens zal zijn.

Op grond van het voorgaande dient te worden beslist als na te melden.