Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2013, nr. 200.107.500

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 maart 2012 dat de rechtbank Almelo tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep,

- de pleitnotities van 17 mei 2013,

- de ter gelegenheid van de pleidooien verleende akte van de stukken die bij bericht van

1 mei 2013 door mr Bruens voornoemd namens [appellante] zijn ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

Partijen zijn beide internationale groothandels in speelgoed. Beide partijen hebben een internationale retailspeelgoedformule: [geïntimeerde] onder de naam: “Top1Toys”, [appellante] onder de naam “[appellante]”.

[geïntimeerde] sluit met haar afnemers (detailhandelaars) overeenkomsten met het opschrift “Samenwerkingsovereenkomst”. Deze overeenkomsten bevatten, in ieder geval voor zover zij zijn gesloten in 2000 en 2001, onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 1. Doel

(…)

3. Het is de bedoeling van de partijen om een keten van speelgoedwinkels te creëren met éénzelfde winkelconcept, éénzelfde winkelstyling en opererend onder éénzelfde (beeld)merk teneinde zodoende de herkenbaarheid van de Top1 Toys speelgoedwinkels te vergroten. Daarnaast is het de bedoeling dat de continuïteit van het (beeld)merk Top1 Toys zo goed mogelijk verzekerd wordt.

(…)

Artikel 6. Assortiment

1. De contractant gaat akkoord om het door Top 1 Toys gevoerde assortiment, geleverd door zowel [geïntimeerde] als door contractleveranciers, zo volledig mogelijk te volgen, waarbij rekening gehouden wordt met de mogelijkheden van zijn winkel. Om deze reden is het mogelijk dat de contractant niet alle artikelen in zijn assortiment zal hebben opgenomen.

2. De contractant verplicht zich echter alle [geïntimeerde] artikelen die in het totale folderprogramma voor zijn / haar segment (Basic, Family of Special) worden opgenomen effectief in het winkelassortiment te voeren. De contractant gaat daarom akkoord met een minimale afname van één winkelverpakkingseenheid per artikel dat afgebeeld staat in het totale folderprogramma. Wanneer contractant in het lopende jaar (van 1 januari tot 31 december van elk jaar) reeds één winkelverpakkingseenheid heeft afgenomen van een artikel dat (op)nieuw in het folderprogramma is opgenomen, krijgt hij dit artikel, ondanks dat het (weer) is opgenomen in het folderprogramma, niet opnieuw ingedeeld. Wanneer contractant aantoonbaar kan maken dat de in te delen artikelen reeds in voldoende aantal in de winkel aanwezig is, komt deze verplichting te vervallen. Daarnaast zijn alle artikelen die in het folderprogramma worden afgebeeld en het kenmerk groot en volumineus hebben, uitgesloten van een verplichte afname c.q. indeling.”

Het tot de overeenkomst behorende leveringsreglement bevat in artikel 2 lid 3 de volgende bepaling:

“De contractant zal de goederen uit het door Top1 Toys gevoerde assortiment zoveel mogelijk afnemen bij [geïntimeerde] en / of bij een door [geïntimeerde] aangewezen contractleverancier”.

En in artikel 3 lid 1:

“Het is de contractant niet toegestaan de via [geïntimeerde] aangekochte goederen verder te verkopen aan detaillisten die geen lid zijn van één van de commerciële groepen van [geïntimeerde].”

De bij de overeenkomst behorende Algemene Bepalingen bevatten onder meer de volgende bedingen:

“Artikel 8. Bepalingen bij beëindiging

(…)

3. De niet-mededingingsbedingen en vertrouwelijkheidsbedingen genoemd in deze overeenkomst, blijven na beëindiging, vervroegde ontbinding of verbreking van deze overeenkomst van toepassing voor een periode van 2 jaar.

(…)

Artikel 10. Concurrentiebeding

1. De contractant verbindt zich ertoe geen samenwerking aan te gaan, onder welke vorm dan ook, direct noch indirect, met andere aankoop- en/of samenwerkingsverbanden in de speelgoedbranche. Wanneer contractant toch enige samenwerking aangaat, is [geïntimeerde] gerechtigd de overeenkomst voortijdig te beëindigen. Daarnaast behoudt [geïntimeerde] zich het recht voor de door [geïntimeerde] geleden schade te verhalen.

Artikel 11. Ingebrekestelling

1. Indien contractant / [geïntimeerde] enige bepaling van deze overeenkomst overtreedt of niet nakomt kan hem door de wederpartij, per aangetekend schrijven, een termijn gesteld worden waarbinnen de overtreding moet zijn beëindigd c.q. de niet-nakoming alsnog moet plaatsvinden. Indien na het verstrijken van de genoemde termijn de overtreding c.q. niet-nakoming voortduurt, is de wederpartij gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen onverminderd het recht van de wederpartij de overtreder een boete ten laste te leggen van tenminste ƒ 1.000,-- per dag tijdens de duur van de overtreding c.q. niet-nakoming.

(…)

3. Ingeval van overtreding van het bepaalde in artikel 8, 9 en 10 van deze Algemene Bepalingen verbeurt contractant aan [geïntimeerde] een direct opeisbare boete van ƒ 20.000,-- per overtreding en een boete van ƒ 1.000,-- per dag, zolang het bepaalde in genoemde artikelen zal worden geschonden, onverminderd het recht van [geïntimeerde] om een volledige schadevergoeding te vorderen.”

Het gaat in deze zaak in conventie om de vraag of [geïntimeerde] in de overeenkomsten die zij heeft gesloten met de bij haar aangesloten winkeliers, bedingen heeft opgenomen die nietig zijn wegens strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw), en zo ja, of het hanteren van die bedingen tegenover [appellante] onrechtmatig is. Het betreft de hiervoor onder 3.2 tot en met 3.4 geciteerde bedingen. [appellante] bepleit een bevestigende beantwoording van die vragen; zij betoogt dat deze bedingen ertoe leiden dat de bij [geïntimeerde] aangesloten winkeliers zich feitelijk gedwongen zien geen overeenkomsten met [appellante] te sluiten. Door willens en wetens een beroep te blijven doen op die nietige bedingen, handelt [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante], aldus [appellante]. [appellante] vordert in conventie een verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] gehanteerde bedingen nietig zijn, een bedrag van € 500.000,- als voorschot op schadevergoeding en veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op te maken bij staat.

In reconventie vordert [geïntimeerde] op haar beurt een voorschot op schadevergoeding van € 100.000,- en veroordeling van [appellante] tot schadevergoeding op te maken bij staat. [geïntimeerde]

legt aan die vordering eveneens een onrechtmatige daad ten grondslag, bestaande in het door [appellante] stelselmatig en massaal benaderen van contractanten, afnemers en klanten van [geïntimeerde], het werven van personeel van [geïntimeerde], het doen van onjuiste, ongunstige, schadelijke of denigrerende mededelingen, het profiteren van de tekortkomingen (onder andere schending van diens concurrentiebeding) van een voormalige medewerker van [geïntimeerde], het doen van voordelige aanbiedingen en het onderbieden van de prijzen van [geïntimeerde] en het leggen van onrechtmatige derdenbeslagen onder contractanten van [geïntimeerde].

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

In het principaal hoger beroep komt [appellante] op tegen de afwijzing in conventie; in het incidenteel hoger beroep valt [geïntimeerde] onder meer de afwijzing in reconventie aan.

Het hof zal eerst grief IV in het incidenteel beroep behandelen. Met deze grief klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank [appellante] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in haar vorderingen ontvankelijk heeft geacht. [geïntimeerde] voert ter toelichting op deze grief primair aan dat artikel 6 lid 1 Mw, waarop [appellante] zich beroept, is gemaakt ter bescherming van de belangen van een andere doelgroep dan de groep waartoe [appellante] behoort, en niet ter bescherming van de bedrijfsbelangen van een onderneming dan wel om ervoor te zorgen dat een onderneming een zo hoog mogelijke winst kan genereren. Subsidiair betoogt [geïntimeerde] dat voor het aannemen van een onrechtmatige daad jegens [appellante] eerst zal moeten komen vast te staan dat [geïntimeerde] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad in de richting van haar contractant pleegt of heeft gepleegd. Dit laatste kan in het onderhavige geding, waarin de contactanten van [geïntimeerde] geen partij zijn, niet worden vastgesteld, aldus [geïntimeerde].

Deze grief faalt. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan een concurrerende onderneming een rechtmatig belang hebben bij de vaststelling in rechte dat een bepaald beding in een overeenkomst tussen twee andere ondernemingen nietig is op grond van schending van het mededingingsrecht. Ook is niet uitgesloten dat het hanteren dan wel handhaven van een beding dat een schending van mededingingsrechtelijke regels behelst door een onderneming in overeenkomsten met haar afnemers in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is jegens een concurrerende onderneming, zonder dat dit tegenover de contactuele wederpartij een tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad inhoudt.

Met grief 1 in het principaal beroep komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank onder 8.2 van het bestreden vonnis:

“Met [geïntimeerde] is de rechtbank van oordeel dat uit de woorden van de overeenkomst, in het bijzonder artikel 2 lid 3 van het Leveringsreglement, niet blijkt van een beding van “exclusieve afname”. In het betreffende artikel staat: “De contractant zal de goederen uit het door Top 1 Toys gevoerde assortiment zoveel mogelijk afnemen bij [geïntimeerde] en/of bij een door [geïntimeerde] aangewezen contractleverancier”. Met [geïntimeerde] is de rechtbank van oordeel dat het de contractanten zondermeer is toegestaan om elders goederen te kopen. Immers, de woorden “zoveel mogelijk” zijn in de overeenkomst niet nader geclausuleerd. Daarbij komt dat de boeteclausule niet in het Leveringsreglement maar in de AB staat en niet specifiek betrekking heeft op het bepaalde in artikel 2 lid 3 van het Leveringsreglement. Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, leidt tot het oordeel dat de stelling van [appellante] inzake de verplichting tot exclusieve afname faalt. Het gevolg daarvan is dat de tussen [geïntimeerde] en de contractanten gesloten overeenkomst, in tegenstelling tot hetgeen [appellante] stelt, niet de mededinging tussen [geïntimeerde] en de andere groothandelaren in speelgoed en aanverwante artikelen vervalst, beperkt of hindert.”

[appellante] betoogt ter toelichting op de grief (memorie van grieven onder 10 tot en met 14) dat sprake is van een non-concurrentiebeding tijdens de overeenkomst als bedoeld in artikel 5 lid 1, aanhef en onder a van Verordening 330/2010 (verder: Vo. 330/2010 of: de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten), dat op grond van die bepaling niet is vrijgesteld van het verbod van artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder: VWEU) en artikel 6 Mw. [appellante] voert aan dat van een dergelijk non-concurrentiebeding sprake is indien een afnameverplichting bestaat van minimaal 80% bij de leverancier of bij een door de leverancier aangewezen onderneming.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.

Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze artikel 6 Mw toepast, ook artikel 101 lid 1 VWEU toe te passen indien (door een overeenkomst, besluit of onderling feitelijk afgestemde gedraging) de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. [appellante] heeft betoogd dat de onder 4.1 genoemde bedingen van [geïntimeerde] in strijd zijn met artikel 6 Mw. Om proceseconomische redenen zal het hof de bedingen eerst toetsen aan het Nederlandse mededingingsrecht, waarbij het hof tot uitgangspunt neemt dat de Mw, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis ervan, niet strenger en niet soepeler is dan het EU-mededingingsregime, alsmede het gegeven dat artikel 1 Mw voor in die wet gebezigde begrippen als “overeenkomst” en “onderling afgestemde feitelijke gedraging” verwijst naar artikel 81 van het Verdrag (thans: artikel 101 VWEU).

Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad of van de Commissie dat verbod buiten werking is gesteld. Artikel 13 Mededingingswet bepaalt – kort samengevat – dat het verbod van artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die de handel tussen de lid-staten van de EU niet ongunstig kunnen beïnvloeden, doch die als dat wel het geval zou zijn geweest, zouden zijn vrijgesteld op grond van een verordening van de Raad of van de Commissie waarbij het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU buiten werking is gesteld. Met andere woorden: zowel voor het Europese als voor het nationale kartelverbod zijn generieke vrijstellingen van kracht. De vraag naar een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod op grond van bepaalde generieke vrijstellingen, neergelegd in een verordening van de Raad of van de Commissie, komt strikt genomen eerst aan de orde wanneer zich een schending van artikel 101 lid 1 VWEU of artikel 6 lid 1 Mw voordoet. Dit brengt mee dat, zoals [geïntimeerde] terecht heeft betoogd, indien de overeenkomsten tussen [geïntimeerde] [appellante] en haar contractanten niet zouden kunnen profiteren van een groepsvrijstelling, zulks niet onmiddellijk betekent dat deze overeenkomsten in strijd zijn met de verboden van artikel 101 lid 1 VWEU en/of artikel 6 lid 1 Mw en op grond daarvan nietig zijn. Om dat laatste te kunnen beoordelen is een (individuele) toetsing van die overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en haar contractanten aan het Europese of nationale kartelverbod noodzakelijk. Gezien de wijze waarop partijen hun debat hebben ingericht, zal het hof in dit geval eerst onderzoeken of het litigieuze beding valt onder het bereik van Vo. 330/2010 (de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten).

Op grond van de groepsvrijstelling is een niet-concurrentiebeding in de zin van die verordening onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU dan wel (via artikel 13 Mw) van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. Artikel 1, aanhef en onder d van Vo. 330/2010 luidt:

“Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:

(…)

d) ‘niet-concurrentiebeding’ betekent elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of –diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of – diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde of, waar zulks in de sector vaste praktijk is, van de omvang van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalenderjaar;

(…)”

Artikel 5 lid 1, aanhef en onder a, en laatste volzin van Vo. 330/2010 luidt:

“De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen:

a) elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt;

b) (…)

c) (…).

Voor de toepassing van de eerste alinea, onder a), wordt een niet-concurrentiebeding dat na een termijn van vijf jaar stilzwijgend verlengbaar is, geacht te zijn overeengekomen voor onbepaalde duur.”

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het beding van artikel 2 lid 3 van het Leveringsreglement (zie hiervoor onder 3.3), waarin de contractant wordt verplicht zijn inkoop zoveel mogelijk bij [geïntimeerde] of bij [geïntimeerde] aan te wijzen derden te doen, een niet-concurrentiebeding is in de zin van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. [appellante] heeft – onbetwist – gesteld dat het beding er indirect toe leidt dat de afnemers van [geïntimeerde] meer dan 80% van hun totale aankopen van de contractgoederen bij [geïntimeerde] of een door [geïntimeerde] aangewezen onderneming moeten betrekken. De mogelijkheid om producten af te nemen bij door de leverancier aan te wijzen derden brengt het beding niet buiten het bereik van de definitie van een niet-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 1.1 onder d van de groepsvrijstelling. Ook de omstandigheid dat de afnameverplichting in het onderhavige beding is geclausuleerd door middel van de woorden “zoveel mogelijk”, brengt niet mee dat de bepaling geen non-concurrentiebeding in de zin van de groepsvrijstelling is. Zoals [appellante] heeft aangevoerd en [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken, leidt het beding er immers toe dat [geïntimeerde] haar contractanten erop kan aanspreken indien dezen zaken bij derden betrekken die ook bij [geïntimeerde] of één van haar contractleveranciers hadden kunnen worden ingekocht. [geïntimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep weliswaar aangegeven dat haar contractanten, in weerwil van deze contractuele bepaling, alle vrijheid hebben om de produkten uit het assortiment elders in te kopen, maar zij heeft niet uitgelegd waarom zij dan (kennelijk) toch niet bereid is de onderhavige bepaling uit alle door haar gehanteerde samenwerkingsovereenkomsten te schrappen. De werking van het beding wordt nog versterkt door artikel 6 lid 2 van de overeenkomst, waarin de contractant wordt verplicht om artikelen die in het totale folderprogramma (van [geïntimeerde], hof) voor zijn/haar segment worden opgenomen, effectief in zijn/haar winkelassortiment te voeren, met uitzondering van grote en volumineuze artikelen. Dat de boetebepaling in de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en haar contractanten niet specifiek op overtreding van de onderhavige bepaling ziet, maar voor overtredingen van alle bedingen uit de overeenkomst geldt, doet evenmin af aan het oordeel dat het hier een non-concurrentiebeding betreft in de zin van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken dat het bewuste beding telkens stilzwijgend wordt verlengd en daarmee in de praktijk een duur heeft die langer is dan vijf jaar. Daarmee valt het onderhavige non-concurrentiebeding onder de uitzondering die is opgenomen in artikel 5 lid 1, aanhef en onder a van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Het beding kan derhalve niet profiteren van de groepsvrijstelling.

Nu artikel 2 lid 3 van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en haar afnemers niet kan profiteren van de groepsvrijstelling, moet, zoals hiervoor in 4.11 reeds werd overwogen, worden onderzocht of dit beding de mededinging verhindert, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6 Mededingingswet en/of artikel 101 VWEU. Daarbij neemt het hof, in navolging van HR 21 december 2012, LJN BX0345, NJ 2013, 155 (IATA), het volgende tot uitgangspunt.

In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ( PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG ( art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.

Bij de beoordeling of [appellante] aan haar hiervoor aangeduide stelplicht heeft voldaan, gelden verder de volgende mededingingsrechtelijke uitgangspunten.

Een overeenkomst valt onder het verbod van artikel 6 Mw / artikel 101 VWEU wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU), zie recentelijk HvJ 13 december 2012, nr. C-226/11 [Expedia]).

Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie het onder 4.18 genoemde arrest inzake Expedia en HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 [Allianz]).

Wanneer vaststaat dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 [Allianz]).

In de onderhavige zaak is sprake van een “verticale” overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst tussen ondernemingen die elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Verticale beperkingen zijn over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen. Desalniettemin is niet uitgesloten dat een verticale beperking “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 [Allianz]). Negatieve effecten van verticale beperkingen kunnen met name zijn: marktafscherming, vermindering van de concurrentie tussen merken, vermindering van de concurrentie binnen een merk en belemmering van de marktintegratie.

[appellante] heeft betoogd dat artikel 2 lid 3 van het Leveringsreglement naar haar strekking de mededinging beperkt. Het hof volgt [appellante] hierin niet. [appellante] heeft onvoldoende gesteld omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten om tot de conclusie te kunnen voeren dat hier sprake is van een beding dat naar zijn strekking de mededinging beperkt. Daarmee is relevant of en in hoeverre het beding van exclusieve afname in haar gevolgen de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst. [appellante] heeft, uitgaande van haar standpunt dat het beding een mededingingsbeperkende strekking heeft, onvoldoende gesteld om dit te kunnen beoordelen. [appellante] heeft slechts gegevens verstrekt over het marktaandeel van [geïntimeerde] op de detailhandelsmarkt voor speelgoed, maar dat is onvoldoende in het kader van de hiervoor onder 4.16 omschreven stelplicht.

Ten aanzien van het beding van artikel 2 lid 3 van het Leveringsreglement is de conclusie van het hof dan ook dat geen sprake is van schending van artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU. Hoewel grief 1 slaagt, kan dit dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Met grief 2 in het principaal beroep valt [appellante] het oordeel van de rechtbank onder 9.3.2 van het bestreden vonnis aan, waar de rechtbank heeft overwogen:

“In de tweede plaats geldt dat het beding dat in artikel 10 AB van [geïntimeerde] staat niet in strijd is met het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub b (het hof leest:) van Vo. (EU) nr. 330/2010. In het laatst genoemde artikel staat dat de vrijstelling niet van toepassing is op de in de verticale overeenkomsten opgenomen directe of indirecte verplichting van de afnemer om na het einde van de overeenkomst geen (onderstreping-rechtbank) goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen, of weder te verkopen, terwijl in artikel 10 AB staat dat de contractant, in casu de winkelier, zich ertoe verbindt geen samenwerking aan te gaan met andere aankoop- en/of samenwerkings-verbanden in de speelgoedbranche. Naar het oordeel van de rechtbank belemmert de bepaling van artikel 10 AB niet dat de winkelier, na beëindiging van de overeenkomst met [geïntimeerde], zaken bij andere aanbieders in de speelgoedbranche koopt. De winkelier wordt slechts verboden om aankoop/samenwerkingsverbanden aan te gaan, hetgeen toch iets geheel anders is dan een beding dat de winkelier in feite verbiedt inkoop- en/of verkoop activiteiten in de speelgoedbranche te ontplooien. Daarnaast heeft [appellante] niet gemotiveerd gesteld en is ook niet anderszins gebleken dat het niet mogen aangaan van aankoop- en/of samenwerkingsverbanden voor een periode van twee jaar de mededinging vervalst, beperkt of hindert.”

[appellante] voert ter toelichting op deze grief aan dat het beding van artikel 10 van de Algemene Bepalingen van [geïntimeerde], dat de contractanten verbiedt een samenwerkingsverband aan te gaan in de speelgoedbranche, voor zover dit verbod op grond van artikel 8 van de Algemene Bepalingen ook na afloop van het samenwerkingsverband met [geïntimeerde] nog twee jaar van kracht blijft, een non-concurrentiebeding is in de zin van artikel 5 lid 1, aanhef en sub b Vo. 330/2010. Deze bepaling luidt:

“De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen:

a) (…)

b) elke directe of indirecte verplichting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen;

c) (…)”.

[appellante] wijst erop dat ook een indirecte verplichting om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen een non-concurrentiebeding is in de zin van de genoemde bepaling. Van een dergelijke indirecte verplichting is in dit geval volgens [appellante] sprake. [appellante] stelt ter toelichting dat in Nederland nauwelijks ongebonden (niet aan een keten verbonden) zelfstandigen bestaan die zich toeleggen op traditioneel speelgoed. De ongebonden speelgoeddetailhandelaar in traditioneel speelgoed die zich onder eigen naam op de speelgoedmarkt begeeft, maakt weinig kans succesvol te concurreren met de gebonden speelgoedspeciaalzaak, aldus [appellante] (memorie van grieven onder 8). [appellante] stelt dat de 13% ongebonden zelfstandigen zich allemaal hebben gespecialiseerd in niet-traditioneel speelgoed zoals houten speelgoed en modelbouw. [appellante] zet verder uiteen waarom het voor de contractanten van [geïntimeerde] feitelijk niet mogelijk is om na het einde van de relatie met [geïntimeerde] als zelfstandige verder te gaan, zonder deel te gaan uitmaken van een ander inkoop-/samenwerkingsverband; deze onmogelijkheid is, aldus [appellante], gelegen in factoren als de onmogelijkheid van (voor)financiering van de inkoop van het speelgoed in verband met de aard van de speelgoedmarkt, het niet tijdig beschikken over de noodzakelijke marktinformatie en het ontbreken van inkoopmacht. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [appellante] een rapport van [onderzoeker] overgelegd (productie 1 bij memorie van grieven) en een onderzoeksrapport met als titel “Verbundgruppenmitgliedschaft und Risiko: Die Auswirkungen der Verbundgruppenmitgliedschaft auf die Risikolage der Mitgliedsunternehmen” (productie 4 bij memorie van grieven), alsmede een Nederlandse vertaling van onderdelen van dat rapport (productie 5 bij memorie van grieven).

[geïntimeerde] heeft het onder 4.25 weergegeven betoog van [appellante] betwist. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat het rapport van [onderzoeker] is gebaseerd op bevindingen uit 2000, 2001 en 2002 en daarmee gedateerd is, terwijl het bovendien betrekking heeft op de situatie in Duitsland. [geïntimeerde] wijst verder op de weinig stellige bewoordingen van het rapport, te weten dat het aannemelijk is dat de conclusies in het als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde Duitse onderzoek ook van toepassing zijn op de Nederlandse situatie, en dat de waarschijnlijkheid dat een ongebonden detailhandelaar in de speelgoedbranche onder eigen naam succesvol kan concurreren met de gevestigde speelgoedspeciaalzaken van de bekende franchiseformules en ketens, zeer gering is. [geïntimeerde] heeft voorts betwist dat slechts 16% van de speelgoeddetailhandelaren in Nederland ongebonden is; volgens [geïntimeerde] is dit circa 30%. [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat zij geen beperkingen aan haar contractanten oplegt wat betreft het inkopen van speelgoed bij derden, zoals [appellante]. Het is volgens [geïntimeerde] juist [appellante] die beperkingen oplegt, doordat een speelgoedwinkelier die bij [appellante] speelgoed wil inkopen, eerst lid moet worden van de [appellante]-organisatie.

Het hof zal in het midden laten of grief 2 gegrond is. Ook indien dat het geval zou zijn, en het postcontractuele non-concurrentiebeding daarmee niet onder de groepsvrijstelling zou vallen, dient immers vervolgens te worden onderzocht of het beding de mededinging merkbaar beperkt, verhindert of vervalst en daarmee door artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU wordt verboden. Het hof verwijst naar de onder 4.10 en 4.11 en 4.16 tot en met 4.21 opgenomen uitgangspunten. [appellante] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen beoordelen of het onderhavige beding naar haar strekking dan wel naar haar gevolgen de mededinging merkbaar beperkt. [appellante] heeft onvoldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. Zo bakent [appellante] de produktmarkt niet duidelijk af: gaat het om detailhandelsniveau of om groothandelsniveau, gaat het om de markt voor speelgoed of om de markt voor franchisediensten op het gebied van speelgoed? De effecten van het hanteren van het gewraakte beding maakt [appellante] (mede daardoor) onvoldoende inzichtelijk. Het enkele noemen van het marktaandeel van [geïntimeerde], en de stelling dat circa 48 contractanten van [geïntimeerde] willen overstappen naar [appellante] maar daarvan worden weerhouden door het non-concurrentiebeding, zijn daartoe onvoldoende. Het hof roept in herinnering dat in het onder 4.15 vermelde arrest van de Hoge Raad (Iata) is overwogen dat summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten en niet nader toegespitste stellingen omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten, onvoldoende is. Dat sprake is van substantiële marktafscherming, vermindering van de concurrentie tussen merken, vermindering van de concurrentie binnen een merk of belemmering van de marktintegratie, dan wel anderszins merkbare beperking van de mededinging, heeft [appellante] onvoldoende (concreet) gesteld.

[appellante] heeft bij memorie van grieven de grondslag van haar vorderingen uitgebreid in die zin, dat zij thans in hoger beroep niet alleen de nietigheid van de artikelen 2 lid 3 van het Leveringsreglement (beding van exclusieve afname) en 10 en 8 van de Algemene Bepalingen (non-concurrentiebeding tijdens en na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst) inroept, maar ook van artikel 6 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst (verplichting betreffende winkelassortiment) en artikel 3 lid 1 Leveringsreglement (verbod tot doorverkoop aan niet-consumenten). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat deze laatste twee bedingen in strijd zijn met het mededingingsrecht, eveneens onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.27 overwogene en neemt dat hier – mutatis mutandis - over.

Uit al het voorgaande volgt dat het principaal beroep niet slaagt. Tevens volgt daaruit dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij grief I tot en met III in het incidenteel beroep.

Het hof zal nu de grieven in het incidenteel hoger beroep beoordelen die zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie.

Grief V heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] jegens haar onrechtmatig handelt doordat zij ([appellante]) de contractanten van [geïntimeerde] stelselmatig en op een georganiseerde manier schriftelijk benadert. De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank (onder 15.1 van het bestreden vonnis) dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde telefoongegevens niet blijkt dat [C] met [appellante] contact heeft gehad over de prijs van de “ZhuZhupet” die [geïntimeerde] aan haar contractanten zou berekenen. [geïntimeerde] klaagt dat de rechtbank aldus te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht en het door [geïntimeerde] aan te leveren bewijs. [geïntimeerde] betoogt dat, nu er een concurrentiebeding gold en vaststaat dat er telefonische contacten hebben plaatsgevonden tussen [C] en [appellante], waarvoor geen enkele commerciële verklaring bestaat, behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat [C] daarbij bedrijfsinformatie van [geïntimeerde] heeft doorgegeven aan [appellante].

Deze grief faalt. Het enkele feit dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [C] en [appellante] in de tijd dat [C] nog contractant van [geïntimeerde] was, is onvoldoende om aan te nemen dat [C] daarbij bedrijfsinformatie, te weten de prijs van de ZhuZhupet, aan [appellante] heeft gegeven. Dat [appellante] geen verklaring heeft gegeven voor dit contact, maakt niet dat op haar de bewijslast komt te rusten dat het contact niet over de ZhuZhupet ging.

Met de grieven VI en VII komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel dat [appellante] niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. [geïntimeerde] voert ter toelichting op deze grieven aan dat de heren [C] en [D] beiden contractanten van haar, [geïntimeerde], waren en vervolgens in weerwil van hun concurrentiebeding bij [appellante] in dienst zijn getreden. Ten aanzien van [C] voert [geïntimeerde] hierbij aan dat hij tevens het van kracht zijnde relatiebeding heeft overtreden door veelvuldig telefonisch contact te hebben met klanten van [geïntimeerde] in Nederland. [geïntimeerde] heeft telefoonlijsten en telefoonrekeningen overgelegd (productie 14 bij memorie van grieven in het incidenteel appel), waaruit dit volgens [geïntimeerde] blijkt. [appellante] was van dit alles op de hoogte en stemde ermee in, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] misbruik heeft gemaakt van de wanprestatie van [C] en [D]. [geïntimeerde] stelt verder dat zij hierdoor omzet en marge heeft gemist.

Deze grieven slagen niet. Het in dienst nemen van [C] en [D] in de wetenschap dat deze personen door een non-concurrentiebeding jegens [geïntimeerde] waren gebonden, alsmede de wetenschap dat [C] een met [geïntimeerde] overeengekomen relatiebeding schond door, terwijl hij in dienst was bij [appellante], contact te hebben met relaties van [geïntimeerde], levert zonder bijkomende omstandigheden, die [geïntimeerde] niet heeft gesteld, geen onrechtmatige daad op van [appellante] jegens [geïntimeerde]. Het enkele profiteren van die tekortkomingen van [D] en [C] door [appellante] is daarvoor onvoldoende. Bij deze stand van zaken laat het hof in het midden of [appellante] bekend was met de gestelde overtredingen van concurrentiebeding en relatiebeding.

Ook grief VIII, die ziet op het rondschrijven dat [appellante] aan een aantal relaties (contractanten) van [geïntimeerde] heeft gestuurd en dat [geïntimeerde] heeft overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord, slaagt niet. Het maken van reclame voor de organisatie van [appellante] in een brief aan de klanten van [geïntimeerde] is op zichzelf niet onrechtmatig. Ook de in het rondschrijven van 17 maart 2011 voorkomende passage:

“Zoals u weet bestaat er van de zijde van Nederlandse speelgoedhandelaren grote vraag naar producten en diensten van [appellante]. Deze vraag zouden wij graag willen beantwoorden. [geïntimeerde] poogt ons daaraan in strijd met het mededingingsrecht te hinderen.

Aangezien [geïntimeerde], nu zij contractueel beperkingen oplegt en daarmee feitelijk de inkoop door speelgoedhandelaren bij [appellante] frustreert, niet alleen deze speelgoedhandelaren, maar ook [appellante] schade toebrengt, heeft [appellante] besloten [geïntimeerde] te dagvaarden met een vordering tot schadevergoeding.”

maakt het verzenden van dit rondschrijven op zichzelf nog niet onrechtmatig. [geïntimeerde] heeft voor het overige geen (voldoende onderbouwde) feitelijke stellingen naar voren gebracht die het handelen van [appellante] onrechtmatig zouden kunnen maken.

Grief IX is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verweten gedragingen, ook indien deze in onderling verband worden bezien, geen onrechtmatige daad van [appellante] jegens [geïntimeerde] opleveren. Ook deze grief faalt. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de aan [appellante] verweten gedragingen niet onrechtmatig zijn tegenover [geïntimeerde], ook niet wanneer deze gedragingen gezamenlijk worden beschouwd.

Met grief X komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. [geïntimeerde] vordert ter zake een bedrag van € 100.000,-. Nu de grieven V tot en met IX geen doel treffen, is ook geen voorschot op schadevergoeding uit onrechtmatige daad toewijsbaar. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] als grondslag voor haar vordering tot schadevergoeding nog toegevoegd de door [appellante] omstreeks 3 februari 2011 onder afnemers van [geïntimeerde] gelegde conservatoire derdenbeslagen. [geïntimeerde] stelt dat zij een bankgarantie ter hoogte van € 550.000,- heeft moeten stellen om [appellante] ertoe te bewegen deze derdenbeslagen op te heffen, hetgeen een gemis aan rentabiliteit over dat bedrag van € 71.500,- per jaar oplevert (13%). [appellante] betwist dat de schade als gevolg van de beslagen op deze wijze kan worden begroot. [appellante] stelt dat het toepassen van het percentage van de rentabiliteit van het totale vermogen op een willekeurig bedrag dat de onderneming vanwege een beslag niet aan liquiditeit tot haar beschikking heeft gehad, zulks bij wijze van berekening van de door dat beslag geleden schade, evident onjuist is. Vermogen en liquiditeit zijn begrippen die niets met elkaar van doen hebben, aldus [appellante]. [appellante] betoogt verder dat het beslag slechts de vorderingen trof die uitstonden op het moment van beslaglegging, zodat de stelling van [geïntimeerde] dat zij door het beslag geen betalingen van debiteuren meer ontving, onbegrijpelijk is.

Nu de vorderingen van [appellante] in conventie niet toewijsbaar zijn, heeft [appellante] ten onrechte (onrechtmatig) beslag ten laste van [geïntimeerde] gelegd en is zij aansprakelijk voor de daaruit voor [geïntimeerde] ontstane schade. Het hof acht het mogelijk en ziet aanleiding de door de beslagen geleden schade in dit geding vast te stellen en de zaak daarvoor niet te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Het beslag trof, anders dan [appellante] aanvoert, niet alleen de op het moment van beslaglegging uitstaande vorderingen, maar ook de vorderingen die [geïntimeerde] jegens de derden-beslagenen rechtstreeks zou verkrijgen uit hoofde van de tussen [geïntimeerde] en die derden-beslagenen ten tijde van de beslagleggingen bestaande rechtsverhoudingen (artikel 718 jo. artikel 475 Rv). Het doen stellen van een bankgarantie om [appellante] ertoe te bewegen de beslagen op te heffen, was dan ook een redelijke, schadebeperkende handeling. Nu [geïntimeerde] bij pleidooi niet meer heeft gereageerd op de hiervoor onder 4.37 vermelde betwisting door [appellante] van de door [geïntimeerde] gepresenteerde wijze van schadeberekening, te weten door uit te gaan van de rentabiliteit van het totale vermogen van [geïntimeerde], zal het hof die berekening vooralsnog niet volgen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich om beurten bij akte, te beginnen bij [geïntimeerde], uit te laten over de hoogte van de door [geïntimeerde] geleden beslagschade. Overigens geeft het hof partijen in overweging dit laatste overblijvende geschilpunt in onderling overleg af te wikkelen.

Grief XI heeft geen zelfstandige betekenis.

De grieven in het principaal beroep falen, zodat het bestreden vonnis in conventie bij het te wijzen eindarrest zal worden bekrachtigd.

Grief IV in het incidenteel beroep faalt. De grieven I tot en met III in het incidenteel beroep behoeven geen behandeling wegens gebrek aan belang. De grieven V tot en met XI in het incidenteel beroep falen. Het bestreden vonnis in conventie en reconventie zal bij het te wijzen eindarrest in zoverre worden bekrachtigd.

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten als in 4.39 bedoeld. Desgewenst mag [appellante] bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren. De beslissing op grief X in het incidenteel beroep zal worden aangehouden tot na deze aktewisseling.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 12 november 2013 voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] voor het onder 4.39 vermelde doel;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, A.A. van Rossum en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.