Rb. Rotterdam, 15-01-2010, nr. AWB 08/4175 TELEC-T1

(..)

de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

Feiten en omstandigheden

Naar aanleiding van klachten, tips en berichten op het internet kregen toezichthoudende ambtenaren het vermoeden dat onder de naam “thuiswerkcentrale” in strijd werd gehandeld met het spamverbod. Mede naar aanleiding van klachten die via de website www.spamklacht.nl waren ingediend over ongevraagde commerciële berichten waarin werd geadverteerd voor de diensten van de thuiswerkcentrale, is een ambtshalve onderzoek ingesteld. In dat kader heeft verweerder, nadat geen bewijs van toestemming kon worden overhandigd voor de betreffende mailingcampagnes, op 6 april 2005 een schriftelijke waarschuwing gezonden aan Call Data Media ter attentie van natuurlijk persoon (hierna: persoon 2), wegens overtreding van het spamverbod van artikel 11.7 van de Tw.

Omdat na de waarschuwing opnieuw veel klachten binnenkwamen via de website www.spamklacht.nl heeft verweerder het onderzoek naar “de thuiswerkcentrale” heropend.

Dit onderzoek heeft op 4 februari 2008 geresulteerd in een rapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw. In dit rapport wordt geconcludeerd dat als overtreders van het spamverbod worden aangemerkt de volgende natuurlijke en rechtspersonen: persoon 2 (technisch overtreder en bestuurder van eenmanszaak World License voorheen Call Data Media en Calldata), Abodata (materieel overtreder) en persoon 1 (materieel overtreder en persoonlijk verantwoordelijk voor zijn aandeel in de thuiswerkcentrale door middel van Abodata).

Verweerder heeft bij besluit van 24 april 2008 aan persoon 2 boetes opgelegd van respectievelijk € 120.000,-- en € 150.000,-- wegens de overtreding van het spamverbod in de periode van 17 december 2004 tot en met 5 december 2007. Persoon 2 heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend.

Bij het boetebesluit heeft verweerder aan persoon 1, Abodata en Development gezamenlijk en met hoofdelijke aansprakelijkstelling boetes van € 110.000,= en € 130.000,= opgelegd wegens overtreding van het spamverbod in de periode van 17 december 2004 tot en met 8 februari 2007. Dit besluit is gehandhaafd bij het bestreden besluit.

De rechtbank zal allereerst de vraag dienen te beantwoorden of eisers als ‘verzenders’ van de emailberichten kunnen worden aangemerkt en daarmee als overtreders van het spamverbod, hetgeen door hen gemotiveerd is betwist.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

Persoon 2, indertijd handelend onder de naam Calldata, heeft op 15 april 2003 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Development.

Development had als bedrijfsomschrijving “E-commerce, data-entry, in- en outboundtelemarketing”. Persoon 1 was als directeur/enig aandeelhouder zelfstandig bevoegd. De onderneming was gevestigd op het adres [straatnaam].

Op ditzelfde adres was gevestigd Abodata. Abodata had als bedrijfsomschrijving “abonnementenbeheer”. Vennoten van Abodata waren de echtgenote van persoon 1 en de rechtspersoon Development. Beide vennoten waren onbeperkt bevoegd.

De samenwerkingsovereenkomst, die namens Calldata door persoon 2 en namens Development door persoon 1 is ondertekend, had onder meer met betrekking op het genereren van 0900-verkeer en thuiswerkopdrachten. Volgens deze overeenkomst verrichtte Calldata in operationele zin activiteiten voor Development in het kader van het genereren van 0900-verkeer en thuiswerkopdrachten met de daarbij horende werkzaamheden etc., alles in de ruimste zin van het woord.

Development en Abodata zijn op 19 februari 2008 in staat van faillissement verklaard.

Genoegzaam is komen vast te staan dat persoon 2 de feitelijke verzender is geweest van de betreffende e-mailberichten voor “de thuiswerkcentrale” in de periode van

17 december 2004 tot en met (voorzover in deze zaak relevant) 8 februari 2007. Uit de gedingstukken komt naar voren dat persoon 2 hiervoor voornamelijk gebruik maakte van zijn eigen laptop. Daarnaast zijn op 6 en 8 februari 2007 e-mailzendingen verzonden vanaf het kantooradres van Abodata en Development aan het [adres].

Verweerder heeft zowel in het boetebesluit als in het bestreden besluit gesteld dat persoon 1 in persoon als (materieel) verzender van de emailberichten moet worden aangemerkt. Hij heeft er daarbij op gewezen dat het begrip ‘verzender’ als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw niet beperkt is tot alleen diegene die op de verzendknop drukt (de feitelijk verzender, in casus persoon 2). De verzender is (ook) degene van wie het bericht afkomstig is. Blijkens de toelichting bij voornoemd artikel is er voor gekozen het begrip verzender breed uit te leggen, om te voorkomen dat partijen zich achter elkaar verschuilen in gevallen van overtreding van het spamverbod. Eisers zijn volgens verweerder nauw betrokken geweest bij de verzending van de ongevraagde e-mailberichten en hebben daarvan geprofiteerd. Volgens verweerder blijkt uit de samenwerking tussen persoon 1 en persoon 2, zoals die tot uitdrukking komt in diverse gedingstukken, dat persoon 1 wetenschap had of moest hebben van de voortdurende overtreding door persoon 2 van het spamverbod.

Eisers zijn om die reden door verweerder als overtreder aangemerkt en beboet.

Eisers hebben het standpunt van verweerder gemotiveerd betwist. Daarbij is aangevoerd dat Persoon 1 zich vanaf de jaren ’80 heeft toegelegd op de zogenaamde callcenters. Persoon 1 leverde het personeel en de faciliteiten, zoals kantoorruimte, computers en telefoons.

Eisers hebben er op gewezen dat verweerder zich op het standpunt stelt dat Persoon 1 als opdrachtgever voor de verzending van ongevraagde e-mailberichten kan worden aangemerkt gelet op de tussen Development en Call Data in 2003 gesloten samenwerkingsovereenkomst. Daarbij gaat verweerder er volgens eisers evenwel geheel aan voorbij dat de klachten geen betrekking hebben op de periode dat de overeenkomst tussen Development en Call Data werd gesloten. Deze overeenkomst is op 30 november 2004 mondeling beëindigd. De gestelde overtreding ziet op de periode dat de overeenkomst al beëindigd was. Afgezien van de inhoud van voornoemde overeenkomst blijkt op geen enkele wijze dat de vermeende samenwerking, hetgeen door Persoon 1 uitdrukkelijk wordt betwist, betrekking heeft op de verzending van ongevraagde e-mailberichten. Als er al sprake was van een samenwerking, dan ging het in de kern om de inzet van personeel en het gebruik van faciliteiten. Eisers hebben geen e-mailberichten verzonden aan potentiële thuiswerkers. Dit lag ook niet in de lijn van de overeenkomst die tussen eisers en persoon 2 was gesloten. Eisers zouden enkel de faciliteiten bieden ten aanzien van inkomende telefoongesprekken en vastlegging van gespreksgegevens. Persoon 1 betwist dat eisers op de hoogte waren van de verzending door persoon 2 van ongevraagde e-mailberichten. Het enkele feit dat Persoon 1 met persoon 2 een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de levering van callcenterfaciliteiten, in welke overeenkomst overigens geen enkele bepaling is opgenomen ten aanzien van de verzending van e-mailberichten, betekent niet dat eisers bewust hebben aanvaard dat er ongevraagde e-mailberichten zouden worden verzonden.

Persoon 1 heeft ter zitting aangegeven dat hij in de periode van de samenwerking met persoon 2 enkele malen, naar aanleiding onder andere van een bericht van een internetprovider dat er mogelijk sprake was van vermeend misbruik, persoon 2 om tekst en uitleg heeft gevraagd. Persoon 2 had dan, aldus Persoon 1, steeds een aannemelijke verklaring voor het betreffende geval, waardoor persoon 1 geen nadere actie heeft ondernomen. Persoon 1 stelt ook naar persoon 2 toe volstrekt duidelijk te hebben gemaakt dat hij niets te maken wilde hebben met het verzenden van ongewenste e-mailberichten.

Persoon 1 heeft aangevoerd op 1 februari 2007 zelfstandig de relatie met persoon 2 te hebben beëindigd toen hij uit de media vernam dat er bij de reclamecodecommissie berichten waren ontvangen over de ‘thuiswerkcentrale’ van persoon 2. Van een onderzoek door verweerder was op dat moment nog geen sprake. Persoon 1 heeft ter zitting gesteld dat hij begin februari 2007 persoon 2 heeft medegedeeld dat hij de sleutels van het pand aan het [straatnaam] moest inleveren. Dit heeft persoon 2 niet direct gedaan. Als op 6 en 8 februari 2007 ongevraagde e-mailberichten zijn verzonden vanaf het kantooradres van Abodata en Development, dan is dat buiten medeweten en zonder toestemming van eisers geschied door persoon 2, die op dat moment nog over een sleutel van het pand beschikte.

De rechtbank overweegt dat verweerder, met inachtneming van de gedingstukken en hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eisers als overtreder van artikel 11.7 van de Tw kunnen worden aangemerkt. Eisers hebben hetgeen door verweerder als bewijs naar voren is gebracht, gemotiveerd weerlegd. Ten aanzien van de bewijsvoering die door verweerder aan de rechtbank is voorgelegd, moet de rechtbank constateren dat de versie zoals die door persoon 1, in het bijzonder ter zitting, naar voren is gebracht, niet uitgesloten kan worden geacht en evenmin als volstrekt onaannemelijk of onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven.

De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat eisers in de periode van 17 december 2004 tot en met 8 februari 2007 artikel 11.7 van de Tw hebben overtreden. Verweerders besluit tot het opleggen van een boete dient derhalve te worden vernietigd. Het beroep van eisers daartegen is gegrond. De rechtbank ziet hierin aanleiding het boetebesluit te herzien.

De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.