Hof 's-Hertogenbosch, 02-06-2016, nr. 200 185 175, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure heeft [verweerder] in eerste aanleg (samengevat) primair verzocht:

Subsidiair heeft [verweerder] verzocht [Theatres] te veroordelen tot:

Zowel primair als subsidiair heeft [verweerder] verzocht [Theatres] te veroordelen in de proceskosten. Daarnaast heeft [verweerder] een voorlopige voorziening verzocht. Deze is in hoger beroep niet meer aan de orde.

[Theatres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan. [Theatres] heeft verzocht (samengevat), voor zover de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet niet geëindigd is, deze te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW, en te bepalen dat [Theatres] geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, het ontslag op staande voet d.d. 18 september 2015 vernietigd en [Theatres] veroordeeld [verweerder] weer op de werkvloer toe te laten om zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. Voorts heeft de kantonrechter [Theatres] veroordeeld tot betaling van het loon van [verweerder] vanaf 18 september 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente over het netto deel voor zover dat vanaf de dag der opeisbaarheid onbetaald blijft, onder afgifte van deugdelijke loonspecificaties en met veroordeling van [Theatres] in de proceskosten. Het door [verweerder] meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [Theatres] afgewezen en [Theatres] veroordeeld in de proceskosten.

Na de beschikking van de kantonrechter is [verweerder] aanvankelijk weer aan het werk gegaan bij [Theatres] [vestigingsnaam 1] . Op 23 december 2015 heeft [Theatres] [verweerder] meegedeeld in hoger beroep te gaan van de beschikking en [verweerder] vrij te stellen van alle werkzaamheden met behoud van salaris tot de uitspraak in hoger beroep. Bij brief van 28 december 2015 heeft [verweerder] [Theatres] bericht graag tewerk gesteld te worden. Na overleg tussen partijen is [verweerder] aan het werk gegaan bij [Theatres] [vestigingsnaam 2] .

[Theatres] heeft in hoger beroep verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en:

Daarnaast heeft [Theatres] de volgende voorwaardelijke verzoeken gedaan voor het geval de hiervoor onder a en b vermelde verzoeken bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak worden afgewezen:

[Theatres] heeft verzocht [verweerder] in alle gevallen te veroordelen in de proceskosten.

[Theatres] heeft drie grieven aangevoerd. De eerste en tweede grief richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen dringende reden is voor het ontslag op staande voet. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

[Theatres] heeft aan het ontslag op staande voet van [verweerder] de redenen ten grondslag gelegd die staan vermeld in de brief van 18 september 2015. [verweerder] wordt verweten dat hij structureel aan [Theatres] toebehorende PET flessen heeft meegenomen, daartoe opzettelijk de camerabeelden heeft omzeild, en zich het statiegeld van de flessen heeft toegeëigend. Volgens [Theatres] heeft [verweerder] de geldende regels van [Theatres] ten aanzien van de statiegeldflessen overtreden. [Theatres] heeft aangevoerd dat de literflessen die door bezoekers worden achtergelaten, door medewerkers moeten worden verzameld in speciale zakken en gedeponeerd in een daarvoor bestemde bak. De zakken met flessen worden vervolgens door de leverancier opgehaald waarbij het statiegeld van deze flessen wordt verrekend met de nieuwe bestellingen van [Theatres] . [Theatres] heeft voorts aangevoerd dat de PET flessen bij [Theatres] [vestigingsnaam 1] al jaren centraal worden ingezameld. Voorheen leverden de managers deze flessen in voor statiegeld en werd dat statiegeld gebruikt ten behoeve van de medewerkers.

[verweerder] heeft erkend dat hij enkele malen een aantal literflessen heeft meegenomen en ingeleverd tegen statiegeld. Hij heeft aangevoerd dat de flessen geen eigendom zijn van [Theatres] , dat er geen beleid was met betrekking tot de PET flessen en dat de PET flessen werden weggegooid.

Voor beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, is naar het oordeel van het hof, gelet op de door [Theatres] aangevoerde gronden voor het ontslag op staande voet en de onderbouwing daarvan, bepalend of [verweerder] moest begrijpen dat de literflessen eigendom waren van [Theatres] en dat hij door deze mee te nemen en het statiegeld toe te eigenen de regels van [Theatres] ten aanzien van statiegeldflessen overtrad.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] niet hoefde te begrijpen dat [Theatres] van mening is dat de literflessen haar eigendom zijn. Het gaat om flessen die door [Theatres] aan bezoekers worden verkocht en vervolgens door de bezoekers in het gebouw van [Theatres] als afval worden achtergelaten. Voor een werknemer zonder juridische kennis is in zo’n geval niet zonder meer duidelijk wie de eigenaar is van de achtergelaten flessen Dat volgt reeds uit het debat van de advocaten over de eigendomsverhouding van de flessen. Geen van beide standpunten kan direct als onzin worden beschouwd. Daarbij acht het hof mede van belang dat de literflessen anders dan de glazen flessen niet retour gingen naar de leverancier en dat het statiegeld van die literflessen dus niet door [Theatres] zelf, althans niet op dezelfde wijze werd geïnd als bij de glazen flessen (zie hierna r.o. 3.13). Of [Theatres] nu wel of niet terecht van mening is dat zij de eigenaar was van de achtergelaten flessen, in ieder geval (althans om een ontslag op staande voet te kunnen dragen) had zij dit duidelijk aan [verweerder] moeten communiceren en dit is niet gebeurd.

[Theatres] heeft nog verwezen naar hetgeen in haar huisregels onder het kopje ‘verboden handelingen’ is opgenomen: “De medewerker moet te allen tijde verantwoording kunnen afleggen over de goederen en gelden die hij/zij onder zijn/haar beheer heeft. In geval van fraude of vermoeden van fraude stelt [Theatres] een onderzoek in. Iedere vorm van fraude leidt tot ontslag op staande voet. [Theatres] zal altijd aangifte doen. In de ‘Arbeidsvoorwaarden en Bedrijfsregels’ wordt een aantal zaken genoemd die [Theatres] beschouwt als fraude zoals het verstrekken van tickets of consumpties aan familieleden, vrienden of collega’s of het aannemen van gratis tickets of consumpties van collega’s (…)”. Hieruit volgt echter niet op welke wijze [verweerder] met de door bezoekers achtergelaten flessen met statiegeld diende om te gaan en ook niet dat het door [Theatres] als fraude zou worden beschouwd als hij flessen met statiegeld zou meenemen. Zoals hiervoor al is vermeld, hoefde [verweerder] er niet vanuit te gaan dat [Theatres] de PET flessen als ‘haar eigendom’ beschouwde, zodat [verweerder] zich er ook niet bewust van hoefde te zijn dat deze huisregels (ook) betrekking hadden op de PET flessen. Gelet op deze onduidelijkheid kan [Theatres] evenmin worden gevolgd in haar verweer dat het meenemen van de flessen vergelijkbaar is met geven van toegang tot een voorstelling aan een familielid zonder kaartje.

Voorts heeft [Theatres] onvoldoende gesteld om te concluderen dat aan [verweerder] een duidelijke mondelinge instructie is gegeven, mede gelet op de betwisting van [verweerder] dat er sprake was van beleid met betrekking tot de PET flessen met statiegeld. [Theatres] heeft gesteld dat mevrouw [manager van Theatres] na haar komst als nieuwe manager bij [Theatres] [vestigingsnaam 1] in december 2014 de procedure heeft veranderd in die zin dat de literflessen voortaan in zakken van de leverancier moesten worden verzameld en de leverancier het statiegeld verrekende met de nieuwe bestellingen in plaats van dat de managers de flessen inleverden voor statiegeld. Volgens [Theatres] heeft mevrouw [manager van Theatres] deze procedure aan de betrokken managers doorgegeven en hebben zij de andere werknemers, waaronder [verweerder] hierover ingelicht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mevrouw [manager van Theatres] echter verklaard dat pas sinds oktober 2015, derhalve na het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet, de literflessen met statiegeld worden ingeleverd bij de leverancier en dat de daartoe bestemde plastic zakken pas half september bij [Theatres] zijn geleverd. Op het moment van het ontslag op staande voet was de nieuwe procedure derhalve nog niet van toepassing. Voorts kon mevrouw [manager van Theatres] niet aangeven door welke manager en wanneer [verweerder] van de nieuwe procedure op de hoogte zou zijn gesteld.

[Theatres] heeft aangevoerd dat door de nieuwe procedure niet de regels met betrekking tot de inzameling, maar alleen de bestemming van de flessen is veranderd. Zij heeft echter niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, gesteld dat zij met betrekking tot de oude procedure een mondelinge instructie aan [verweerder] heeft gegeven.

Nu [Theatres] geen duidelijke instructie aan [verweerder] heeft gegeven, terwijl dit wel had moeten gebeuren, is het hof van oordeel dat [verweerder] niet hoefde te begrijpen dat hij door het meenemen van de PET flessen met statiegeld en het toe-eigenen van het statiegeld van deze flessen de regels van [Theatres] ten aanzien van statiegeldflessen overtrad. [Theatres] heeft nog aangevoerd dat [verweerder] tijdens het interview door mevrouw [medewerkster van onderzoeksbureau VMB Security & Solutions] op 17 september 2015 heeft toegegeven dat hij bij het meenemen van de flessen de bewakingscamera’s heeft omzeild en dat hij snapte dat hij de flessen niet mee mocht nemen. Het hof acht het door [Theatres] overgelegde interviewverslag van onvoldoende gewicht. Immers, het gesprek heeft plaatsgevonden, kort nadat aan [verweerder] was aangekondigd dat een gesprek zou worden gevoerd en zonder aan te geven waarover het gesprek zou gaan en welke consequenties het mogelijk zou kunnen hebben. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] verklaard dat hij zich overvallen en onder druk gezet voelde doordat hij werd geconfronteerd met een situatie waarmee hij nooit eerder te maken had gehad, de interviewer bepaalde punten bleef herhalen en hem doordringend aankeek. Vervolgens heeft hij het verslag na voorlezing direct moeten tekenen en mocht hij het niet eerst meenemen.Door de wijze waarop het gesprek is aangekondigd en de setting van het gesprek, waarbij ook de (lage) functie van [verweerder] van belang is, acht het hof aannemelijk dat [verweerder] zich overvallen voelde en onder druk gezet. Gelet op de wijze waarop het interviewverslag tot stand is gekomen, kan het hof niet uitgaan van de juistheid daarvan.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen dringende reden is voor het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet derhalve terecht vernietigd. De eerste en tweede grief falen.

De derde grief van [Theatres] richt zich tegen de afwijzing van haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding. [Theatres] heeft ontbinding verzocht voor het geval de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet niet geëindigd is.

Het hof is van oordeel dat [Theatres] belang heeft bij haar hoger beroep van de afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het is immers mogelijk dat de rechter (na verwijzing) in cassatie oordeelt dat het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen. In dat geval dient de rechter na verwijzing in cassatie te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:683 lid 6 BW). Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat [Theatres] over een lange periode loon verschuldigd is, ondanks een terecht gegeven ontslag op staande voet.

[Theatres] heeft primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht op grond van artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter dit verzoek terecht heeft afgewezen. Uit hetgeen het hof hierboven onder 3.11 tot en met 3.14 heeft overwogen, volgt dat er geen sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [Theatres] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] hoefde niet te begrijpen dat [Theatres] de PET flessen met statiegeld als haar eigendom beschouwde en dat hij door deze mee te nemen en het statiegeld toe te eigenen de regels van [Theatres] ten aanzien van statiegeldflessen overtrad.

[Theatres] heeft subsidiair ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht op grond van artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. Het hof overweegt naar aanleiding van dit verzoek als volgt.

De in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).

Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering <zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren>. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

Het hof merkt op dat deze laatste nuancering ook al was opgenomen in paragraaf 4c van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

De door [Theatres] gestelde vertrouwensbreuk is met name gebaseerd op de gedragingen van [verweerder] waarvoor [Theatres] [verweerder] op staande voet heeft ontslagen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat, voor zover [Theatres] als gevolg van deze gedragingen het vertrouwen in [verweerder] heeft verloren, dit onterecht is geweest. Het is aan [Theatres] om dit vertrouwen te herstellen. [Theatres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat reeds voor de gedragingen van [verweerder] die hebben geleid tot het ontslag op staande voet sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. Weliswaar is er een incident geweest in 2009, maar nadat het destijds door [Theatres] aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet door de rechter was vernietigd en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek was afgewezen, is de verhouding tussen partijen weer genormaliseerd. Onweersproken is dat [verweerder] daarna naar tevredenheid heeft gefunctioneerd.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [Theatres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar niet langer in redelijkheid kan worden gevergd dat zij het dienstverband met [verweerder] voortzet. De kantonrechter heeft derhalve terecht tevens het subsidiaire verzoek tot ontbinding van [Theatres] afgewezen. Dit betekent dat de derde grief faalt.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal [Theatres] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.