HR, 18-06-2013, nr. 11/03922

1. Verzoeker is bij arrest van 2 augustus 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. subsidiair “mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft” en 2. “mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en voor de toegewezen bedragen schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker hebben mr. G.G.J. Knoops en mr. P.B.A. Acda, beiden advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen gaat het in de onderhavige zaak om het volgende. In de nacht van 5 juli 2009 vindt er omstreeks 04:22 uur op de taxistandplaats op het Leidseplein te Amsterdam een woordenwisseling (mogelijk over de taxiprijs) tussen verzoeker en [slachtoffer] plaats. Deze woordenwisseling resulteert in een handgemeen tussen beide mannen, hierin bestaande dat [slachtoffer] verzoeker een duw gaf en hem met vlakke hand in het gezicht sloeg, waarop verzoeker direct een vuistslag tegen het hoofd van [slachtoffer] gaf. Door deze vuistslag viel [slachtoffer] achterover op de grond, met zijn achterhoofd op het wegdek. Op 5 juli 2009 om 14:30 uur is [slachtoffer] ten gevolge van het opgelopen letsel – onder meer een schedelbreuk en een verscheuring van de wervelslagaders - overleden.

4. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt over de verwerping door het Hof van het door de verdediging gevoerde verweer dat de door verzoeker gegeven klap tegen het hoofd van [slachtoffer] veeleer als een afweerhandeling, ingegeven door een neurofysiologische verdedigingsreflex, dan als een aanvalshandeling is te beschouwen, en het (voorwaardelijk) opzet van verzoeker niet was gericht op het toebrengen van pijn en letsel aan [slachtoffer]. Volgens de steller van het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat er bij verzoeker sprake was van (voorwaardelijk) opzet op mishandeling van het slachtoffer, waarbij het Hof op rechtens onjuiste gronden het door deskundige Bloem gerapporteerde oordeel omtrent de reflexreactie van verzoeker heeft gepasseerd.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

Reflexmatig handelen en opzet van de verdachte (feit 1 subsidiair)

De verdediging heeft bepleit - kort gezegd - dat de door de verdachte gegeven klap tegen het hoofd van [slachtoffer] veeleer als een afweerhandeling is te beschouwen, ingegeven door een neurofysiologische

verdedigingsreflex, dan als een aanvalshandeling. De verdediging heeft zich op dit punt gebaseerd op de conclusies in de rapporten van drs. J. Bloem. Nu het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte niet was gericht op het - naar het hof begrijpt - toebrengen van pijn en letsel aan [slachtoffer], moet de verdachte worden vrijgesproken van feit 1 subsidiair, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Drs. J. Bloem heeft twee rapporten opgesteld, te weten een op 29 december 2009 gedateerd rapport met de titel When push comes to shove en een aanvullend rapport van 29 maart 2010 getiteld Primaire handelsneigingen in context met algemene en specifieke provocatie en aversieve stimulatie.

Het hof stelt vast dat de conclusies in voornoemde rapporten zijn gebaseerd op de aanname dat de werksituatie van de verdachte als dreigend kan worden omschreven en op de door de verdachte

tegenover Bloem gegeven lezing van de gebeurtenissen, onder meer inhoudende dat de verdachte zich door de duw en klap die [slachtoffer] hem gaf, zo bedreigd heeft gevoeld dat hij vreesde voor zijn leven. Die aanname en lezing van de gebeurtenissen volgt het hof niet. Reeds daarom gaat het hof voorbij aan de rapporten van drs. Bloem en de daaraan door de verdediging verbonden conclusies.

Met betrekking tot het bewijs van het opzet van de verdachte hecht het hof waarde aan de navolgende verklaringen van de verdachte.

• Tijdens zijn voorgeleiding op 5 juli 2009 om 08.50 uur (dossierpagina 32):

Ik werd door die man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) geslagen en heb hem teruggeslagen. Had ik maar niet teruggeslagen, dan was dit niet gebeurd.

• Tijdens het verhoor op 6 juli 2009 omstreeks 14.21 uur (dossierpagina 34 e.v.):

Ik heb die man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) niet zwaar mishandeld. Ik heb een klap gekregen en omdat het een tegen een was heb ik er een teruggegeven. Die man begon zich agressief te gedragen. Hij was aan het discrimineren. We kregen een woordenwisseling. Hij gaf me opeens een klap, ik gaf hem een klap terug. Mijn klap was niet hard. Ik had geen steen of hamer ofzo. Gewoon een vuist. Ik heb bijna direct een klap teruggegeven.

• Bij de rechter-commissaris op 5 oktober 2009:

Ik dacht direct dat dit geen grap meer was en dat ik wat moest doen. Ik heb hem toen met mijn linkerhand een klap gegeven, waarbij ik hem aan de rechterkant van zijn gezicht raakte.

Een verdere inkleuring van hetgeen toen is voorgevallen, kan worden gevonden in de verklaringen van de vele getuigen, die direct dan wel later daarover zijn gehoord. Een groot aantal getuigen heeft waargenomen dat de verdachte [slachtoffer] met zijn vuist heeft geslagen. Die waarnemingen vinden steun in de observaties van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], die zich ten tijde van het voorval in een PIT-auto op het Leidseplein bevonden én in de observaties van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], belast met surveillancedienst te paard, die zich op dat moment bij de stadsschouwburg op het Leidseplein bevonden. Deze verbalisanten bevonden zich in de directe nabijheid van de taxistandplaats en hun aandacht was vanwege de aan de escalatie voorafgaande woordenwisseling tussen [slachtoffer] en de verdachte, specifiek op beide mannen gericht. Zij hebben hun waarnemingen bevestigd bij hun verhoor door de rechter-commissaris (met uitzondering van [verbalisant 1]).

In het bijzonder gelet op de hiervoor genoemde verklaringen van de verdachte heeft het hof geen reden te twijfelen aan de juistheid van de waarnemingen van de getuigen of van de weergave daarvan. Naar het oordeel van het hof is dan ook komen vast te staan dat de verdachte [slachtoffer] opzettelijk met een tot vuist gebalde hand tegen het hoofd heeft gestompt. De omstandigheid dat daardoor bij [slachtoffer] slechts een beperkte oppervlakkige huidbeschadiging is ontstaan, doet daaraan niet af.”

In de toelichting op het middel wordt met een tweetal klachten opgekomen tegen ’s Hofs vaststelling dat de conclusies in de door drs. Blom opgemaakte rapporten van 29 december 2009 en 29 maart 2010 zijn gebaseerd op de aanname dat de werksituatie van de verzoeker als dreigend kan worden omschreven en op de door verzoeker tegenover Bloem gegeven lezing van de gebeurtenissen. Ten eerste wordt gesteld dat het Hof op onjuiste gronden en dus onbegrijpelijk is voorbijgegaan aan de opmerking van Bloem in zijn aanvullende rapport van 29 maart 2010 dat zijn aangedragen alternatieve scenario – de door hem genoemde hypothetische reconstructie – is gegrond op een analyse van het gehele aan hem beschikbaar gestelde dossier, inclusief de getuigenverklaringen, de processen-verbaal enzovoorts, en dus niet louter en alleen op de verklaring van verzoeker. Ten tweede wordt aangevoerd dat het bestreden oordeel van het Hof onbegrijpelijk is, nu het Hof heeft miskend dat het in het aanvullende rapport van 29 maart 2010 beschreven onderzoek niet enkel is gebaseerd op aannames van Bloem zelf of op de weergave van de omstandigheden van verzoeker, maar heeft plaatsgevonden in een objectieve en wetenschappelijke setting waarop de conclusies van Bloem zijn gestoeld, te weten dat de handeling van verzoeker op de klap van [slachtoffer] op zijn minst genomen eerder als een afweerhandeling dan als een aanvalshandeling is te beschouwen, ingegeven door een neurofysiologische verdedigingsreflex, zodat bij verzoeker geen sprake was van enige vorm van opzet en dat daarom het overlijden van [slachtoffer] niet aan verzoeker kan worden toegerekend.

Blijkens hetgeen hierboven onder 5 is weergegeven, heeft het Hof vastgesteld dat de conclusies in de bedoelde rapporten van Blom berusten op de aanname dat de werksituatie van verzoeker als dreigend kan worden omschreven en op de door verzoeker tegenover Bloem gegeven lezing van de gebeurtenissen, welke lezing onder meer inhoudt dat verzoeker zich door de duw en klap die [slachtoffer] hem gaf zo bedreigd heeft gevoeld dat hij vreesde voor zijn leven.

Anders dan de steller van het middel meent, houdt deze vaststelling van het Hof mijns inziens niet in dat het Hof daarmee als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de conclusies van Blom in diens rapporten uitsluitend op de aanname omtrent de werksituatie van verzoeker en de door hem gegeven lezing van de gebeurtenissen zijn gegrond. Ik begrijp de redenering van het Hof in dit verband aldus dat, nu reeds deze aanname en lezing niet door het Hof worden gevolgd, de inhoud van de rapporten van Bloem voor het overige onvoldoende steun biedt voor de daaraan door de verdediging verbonden conclusies, meer in het bijzonder de conclusie dat de door verzoeker gegeven klap tegen het hoofd [slachtoffer] veeleer als een afweerhandeling dan als een aanvalshandeling is aan te merken en derhalve bij verzoeker geen sprake was van (voorwaardelijk) opzet. Zo verstaan, acht ik het bestreden oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en evenmin onbegrijpelijk.

Het eerste middel faalt.

Het tweede, het derde en het vierde middel keren zich tegen ’s Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde noodweer-verweer. Hieronder zal ik eerst het derde middel aan de orde stellen, nu dit klaagt over denaturering van de verklaringen van verzoeker door het Hof, en vervolgens het tweede middel en het vierde middel waarin de beoordeling van het Hof met betrekking tot de materiële kant van het noodweer-verweer wordt aangevallen.

Het derde middel klaagt dat het Hof de bij de verwerping van het beroep op noodweer betrokken verklaringen van verzoeker heeft gedenatureerd.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(…)

Met betrekking tot het bewijs van het opzet van de verdachte hecht het hof waarde aan de navolgende verklaringen van de verdachte.

• Tijdens zijn voorgeleiding op 5 juli 2009 om 08.50 uur (dossierpagina 32):

Ik werd door die man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) geslagen en heb hem teruggeslagen. Had ik maar niet teruggeslagen, dan was dit niet gebeurd.

• Tijdens het verhoor op 6 juli 2009 omstreeks 14.21 uur (dossierpagina 34 e.v.):

Ik heb die man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) niet zwaar mishandeld. Ik heb een klap gekregen en omdat het een tegen een was heb ik er een teruggegeven. Die man begon zich agressief te gedragen. Hij was aan het discrimineren. We kregen een woordenwisseling. Hij gaf me opeens een klap, ik gaf hem een klap terug. Mijn klap was niet hard. Ik had geen steen of hamer ofzo. Gewoon een vuist. Ik heb bijna direct een klap teruggegeven.

• Bij de rechter-commissaris op 5 oktober 2009:

Ik dacht direct dat dit geen grap meer was en dat ik wat moest doen. Ik heb hem toen met mijn linkerhand een klap gegeven, waarbij ik hem aan de rechterkant van zijn gezicht raakte.

(…)

De initiële verklaringen van de verdachte, zoals hiervoor aangehaald, houden geen van alle in dat de verdachte [slachtoffer] heeft gestompt uit zelfverdediging. Die verklaringen duiden er veeleer op dat de verdachte heeft gehandeld uit wraak dan wel uit de behoefte “quitte” te komen staan. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat de verdachte de noodzaak voelde zich te verdedigen.”

In de toelichting op het middel wordt nog naar voren gebracht dat het Hof heeft miskend dat verzoeker in zijn verhoor op 6 juli 2009 omstreeks 14:21 uur over zelfverdediging spreekt en ook uit de verklaring die verzoeker bij de Rechter-Commissaris heeft afgelegd blijkt dat de handeling van verzoeker is voortgekomen vanuit de noodzaak om zichzelf te verdedigen. Bovendien is, aldus de steller van het middel, ’s Hofs oordeel dat de verklaringen van verzoeker “niet zouden inhouden dat rekwirant het slachtoffer heeft gestompt uit zelfverdediging” en zijn verklaringen veeleer duiden op het handelen uit het “quitte” komen te staan onbegrijpelijk.

Ik stel voorop dat blijkens het bestreden arrest het Hof de verklaringen van verzoeker heeft aangehaald en kort heeft weergegeven in het kader van het bewijs van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde opzet van verzoeker. In dat verband behoefde het Hof niet ook op te nemen de gedeelten uit verzoekers verklaringen voor zover deze daarin van, de exceptie betreffende, zelfverdediging rept; van denaturering van verzoekers verklaringen is daarbij geen sprake. Dat neemt niet weg dat het Hof onder het hoofd “Strafbaarheid van het bewezen verklaarde” onder meer heeft overwegen dat de initiële verklaringen van verzoeker, “zoals hiervoor aangehaald”, geen van alle inhouden dat verzoeker [slachtoffer] heeft gestompt uit zelfverdediging. Ik meen dat het Hof in dat verband enkel heeft willen verwijzen naar de, eerder aangehaalde, initiële verklaringen van verzoeker als zodanig en niet naar de aldaar weergegeven, enkel op de bewijsvoering betrekking hebbende inhoud van die verklaringen. Aldus verstaan denatureert (ook) deze verwijzing de genoemde verklaringen van verzoeker niet. Voorts ben ik van oordeel dat het bestreden oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Het tweede middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of verzoeker zich in een situatie bevond van een wederrechtelijke aanranding waartegen een noodzakelijke verdediging was geboden, waarbij het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd doordat het heeft miskend dat gezien HR 15 november 2011, LJN BT2175 de beoordelingsmaatstaf bij art. 41 Sr niet is gelegen in het subjectieve gevoel van een verdachte, maar in de vraag of er objectief, dat wil zeggen naar de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, sprake is van een situatie waarin verdediging noodzakelijkerwijs geboden is.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde heeft gehandeld uit noodweer. Onder verwijzing naar “nieuwe jurisprudentie-ontwikkelingen” in de rechtspraak van de Hoge Raad is hiertoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor de verdachte, nadat hij door [slachtoffer] was geslagen, geen andere mogelijkheid bestond dan het terugslaan van [slachtoffer], aangezien hij bevreesd was dat [slachtoffer] hem na die eerste klap nogmaals zou aanvallen en hij zijn taxi niet onbeheerd kon achterlaten.

Het hof overweegt en beslist hieromtrent als volgt.

Een beroep op noodweer kan slechts slagen in een situatie waarin de verdediging van (in dit geval) lijf of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, of tegen het onmiddellijk dreigend gevaar van een zodanige aanranding, noodzakelijk en geboden is. Bij de beantwoording van de vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis

tot uitdrukking wordt gebracht - komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke

omstandigheden van het geval.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De initiële verklaringen van de verdachte, zoals hiervoor aangehaald, houden geen van alle in dat de verdachte [slachtoffer] heeft gestompt uit zelfverdediging. Die verklaringen duiden er veeleer op dat de verdachte heeft gehandeld uit wraak dan wel uit de behoefte “quitte” te komen staan. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat de verdachte de noodzaak voelde zich te verdedigen.

Maar ook indien het voorgaande anders is, kan het verweer niet worden aanvaard, gelet op het navolgende.

De onderhavige taxistandplaats begint ter hoogte van het Klein-Gartmanplantsoen en is deels ‘ingeklemd’ door de tramhaltes enerzijds en een hek dat de afscheiding met het fietspad vormt anderzijds. Die afscheiding stopt ruim voor de bocht aan het einde van de taxistandplaats. Vanaf die plaats heeft men een onbelemmerde doorgang in de richting van het ABN-AMRO-bankgebouw en het Hotel American, de aan het Klein-Gartmanplantsoen gelegen café’s en het Leidseplein.

Op enig moment voorafgaand aan het voorval bevonden zich voor de auto van de verdachte twee taxi’s, waarvan de chauffeurs hadden geweigerd [slachtoffer] als klant te accepteren. Daarop is de verdachte uit zijn auto gestapt en in de richting van [slachtoffer] gelopen, waarna tussen hen een woordenwisseling is ontstaan. Nog voordat het kwam tot fysieke aanrakingen tussen de verdachte en [slachtoffer] zijn de twee taxi’s vóór de auto van de verdachte verder vooruit gereden en bevonden de verdachte en [slachtoffer] zich schuin voor de auto van de verdachte, zodat sprake was van een onbelemmerde doorgang in de richting van de

stadschouwburg. Ook op het moment dat [slachtoffer] de verdachte sloeg, bestond die onbelemmerde doorgang. Niet aannemelijk is geworden dat sprake was van enig beletsel voor de verdachte om zich te onttrekken aan [slachtoffer], bijvoorbeeld door weg te lopen. De stelling van de verdachte dat hij zijn auto niet onbeheerd kon achterlaten, maakt dat niet anders.”

Vooropgesteld dient te worden dat de Hoge Raad voor het verdedigend optreden in de zin van noodweer niet alleen de objectief gekleurde uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, maar ook de subjectieve bedoeling van de verdachte in de boordeling meeweegt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 november 2011, LJN BT2175, NJ 2012/74 m.nt. Borgers immers overwogen, voor zover hier van belang:

“Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de “verdediging” van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht”.1.

Verder merk ik op dat het middel niet opkomt tegen de overweging van het Hof aangaande het subjectieve aspect van de onderhavige beoordelingsmaatstaf, kort gezegd inhoudende dat niet aannemelijk wordt geacht dat verzoeker, hoewel hij in enkele verklaringen het woord zelfverdediging laat vallen, de noodzaak voelde zich te verdedigen en dat deze verklaringen er veeleer op duiden dat verzoeker heeft gehandeld uit wraak dan wel uit de behoefte “guitte” te komen staan.

Anders dan de steller van het middel, ben ik van mening dat het Hof in het kader van de beoordeling van het vereiste van verdedigend optreden tevens heeft geëxpliciteerd dat de gedraging van verzoeker ook in objectieve zin in de weg staat aan een geslaagd beroep op noodweer. Het Hof heeft te dien aanzien immers feitelijk vastgesteld – hetgeen in cassatie niet wordt betwist - dat verzoeker de confrontatie heeft opgezocht door uit de auto te stappen en in de richting van [slachtoffer] te lopen. Daarin ligt als ’s Hofs oordeel besloten dat de gedraging van verzoeker naar haar uiterlijke verschijningsvorm als ‘aanvallend’ kan worden aangemerkt. Ik meen dan ook dat het Hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Dat het Hof het objectieve aspect niet meteen in samenhang met het subjectieve element heeft genoemd, doch pas in wat als een alternatieve overweging van het Hof kan worden beschouwd, doet daaraan niet af.

Het middel faalt.

Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft getoetst of de voor verzoeker bestaande onttrekkingsmogelijkheid ook een reëel alternatief voor verzoeker vormde.

Nu ik in mijn bespreking van het tweede middel de overweging van het Hof volgend op de woorden: “Maar ook indien het voorgaande anders is (…)”, als een alternatieve overweging ten opzichte van het daaraan voorafgaande heb genoemd, zal ik met betrekking tot het vierde middel niet zeggen dat het zich tegen een overweging ten overvloede keert en om die reden tevergeefs is voorgesteld.

Wel meen ik dat het middel om een andere reden vruchteloos is voorgesteld. Die reden is hierin gelegen dat het Hof voorts in zoveel woorden heeft geoordeeld dat het noodweer-verweer van de verdediging niet kan worden aanvaard in het licht van het onttrekkingsvereiste. Deze overweging houdt in dat voor zover al sprake zou zijn van een verdedigend optreden van verzoeker, deze verdediging niet noodzakelijk was omdat er voor verzoeker een beter alternatief openstond. Naar het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld was verzoeker, gelet op de beschreven situatie en de onbelemmerde doorgang ter plaatse, in de gelegenheid om weg te lopen. Daarmee heeft het Hof tevens tot uitdrukking gebracht dat de situatie voor verzoeker niet dermate bedreigend was dat weglopen voor verzoeker onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd en dus dat weglopen van verzoeker gevergd mocht worden.2.Daarbij heb ik mede in aanmerking genomen dat in het licht van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet elke aanranding – denk aan een lichte klap – tot een reactie noopt, en zekere niet tot een vuistslag als waarvan in de onderhavige zaak sprake is.3.Het oordeel van het Hof omtrent het onttrekkingsvereiste acht ik niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De middelen falen en kunnen, lijkt mij, met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG