Rb. Amsterdam, 25-06-2013, nr. 13.737244-13

Feiten vermeld op bijlage 1 bij de OLW

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de overlevering verzocht voor een drietal strafbare feiten, kort gezegd:

Onderzoek naar de dubbele strafbaarheid van de feiten waarvoor de overlevering wordt verzocht moet achterwege blijven, indien de uitvaardigende justitiële autoriteit de strafbare feiten heeft aangeduid als feiten vermeld in de lijst van bijlage 1 bij de OLW. De feiten vallen op deze lijst onder nummer 5, te weten:

Illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen

De vraag die ter beantwoording voorligt, is of de uitvaardigende justitiële autoriteit de strafbare feiten in redelijkheid heeft aangeduid als feiten waarvoor onderzoek naar de dubbele strafbaarheid achterwege kan blijven.

Uit artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en 1e OLW volgt dat een strafbaar feit slechts als een zogenaamd lijstfeit kan worden aangeduid indien dit feit in de uitvaardigende lidstaat wordt bedreigd met een strafmaximum van tenminste drie jaren.

Uitgangspunt is dat het aankruisen van een lijstfeit impliceert dat aan het bovengenoemde vereiste is voldaan. Een feit kan immers alleen als lijstfeit worden aangekruist als sprake is van een strafbedreiging van tenminste drie jaren. In het EAB neergelegde gegevens en/of de inhoud van aanvullende informatie kunnen echter aanleiding geven het bovengenoemde uitgangspunt te verlaten.

Ten aanzien van feit 1 is er sprake van tegenstrijdigheid tussen het aankruisen van het lijstfeit enerzijds en de in het EAB neergelegde informatie anderzijds. Uitgaande van de in rubriek c) van het EAB neergelegde gegevens wordt dit feit in Polen bedreigd met een strafmaximum van twee jaren.

Ten aanzien van feit 3 is de rechtbank van oordeel dat gelet op de omschrijving van het feit, er sprake is van een evidente tegenstrijdigheid tussen de feitsomschrijving (bezit van marihuana) en de aangekruiste categorie (handel in verdovende middelen), zodat de uitvaardigende justitiële autoriteit niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het een feit betreft waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de uitvaardigende justitiële autoriteit de feiten 1 en 3 niet in redelijkheid heeft aangeduid als lijstfeiten. Dit betekent dat ten aanzien van deze feiten de dubbele strafbaarheid moet worden getoetst (zie onderdeel 4.2. van deze uitspraak).

Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft feit 1 en 3 niet in redelijkheid aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt aan de in artikel 7, eerste lid, onder a, 2e OLW gestelde eisen.

De rechtbank stelt vast dat feit 1 waarvoor overlevering wordt verzocht, zowel naar het recht van Polen als naar Nederlands recht strafbaar is en dat op dit feit in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld.

Feit 1 levert naar Nederlands recht op:

Handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod

Ten aanzien van feit 3 stelt de rechtbank vast dat het feit waarvoor overlevering wordt verzocht, zowel naar het recht van Polen als naar Nederlands recht strafbaar is, maar dat op dit feit in Nederland geen vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld. De overlevering dient derhalve voor feit 3 te worden geweigerd.

5. De weigeringsgrond als bedoeld in artikel 6, tweede lid, juncto vijfde lid, OLW

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw van de opgeëiste persoon heeft betoogd dat:

- hetzij de overlevering moet worden geweigerd op grond van artikel 6, vijfde lid, OLW;

- hetzij de behandeling van het EAB moet worden aangehouden overeenkomstig Rb. Amsterdam 8 mei 2013, LJN BZ9849 en Rb. Amsterdam 17 mei 2013, LJN CA0291.

Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Uit de door de raadsvrouw overgelegde stukken blijkt dat de opgeëiste persoon ten minste vijf jaar ononderbroken rechtmatig in Nederland verblijft. De opgeëiste persoon voldoet dus aan het eerste vereiste van artikel 6, vijfde lid, OLW.

Het tweede vereiste van artikel 6, vijfde lid, OLW en artikel 5, eerste lid, sub 5 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is in strijd met artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Enkel en alleen op grond van nationaliteit mogen Nederlanders niet ter tenuitvoerlegging worden overgeleverd en vreemdelingen wel. Indien de opgeëiste persoon een Nederlander zou zijn, zou hij op grond van artikel 6, tweede lid, OLW niet kunnen worden overgeleverd en zou Nederland rechtsmacht hebben op grond van artikel 5, eerste lid, sub b, Sr. Er wordt dus wel degelijk onderscheid gemnaakt op grond van nationaliteit (tussen Nederlanders en andere EU-burgers die reeds vijf jaren in Nederland wonen).

Het is dus aan Nederland om de Poolse autoriteiten de mogelijkheid te bieden dat de tenuitvoerlegging van de resterende straf in Nederland zal plaatsvinden.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 6, tweede lid, OLW niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De officier van justitie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de opgeëiste persoon niet heeft aangetoond dat hij vijf ononderbroken rechtmatig in Nederland verblijft. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat, ook indien de opgeëiste persoon wel aan de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW voldoet, artikel 6, vijfde lid, OLW toch toepassing mist. Dat aan de derde voorwaarde (behoud van verblijfsrecht) is voldaan, is niet voor de volle 100% zeker, maar naar de verwachting van het Openbaar Ministerie zal de opgeëiste persoon niet zijn verblijfsrecht in Nederland verliezen. Aan de tweede voorwaarde van die bepaling is echter niet voldaan: Nederland heeft immers geen rechtsmacht over de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen.

In het arrest Lopes Da Silva Jorge heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een lidstaat weliswaar bij de omzetting van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB de gevallen mag beperken waarin de uitvoerende rechterlijke autoriteit de overlevering mag weigeren, maar dat hij staatsburgers van een andere lidstaat niet “volledig en automatisch” van de werkingssfeer van deze bepaling mag uitsluiten. De voorwaarde van rechtsmacht, zoals neergelegd in artikel 6, vijfde lid, OLW, sluit staatsburgers van andere lidstaten van de Europese Unie niet “volledig en automatisch” uit.

De toepassing van artikel 6, vijfde lid, OLW is onder meer afhankelijk van het antwoord op de vraag of Nederland de opgeëiste persoon kan vervolgen voor de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen, dat wil zeggen of Nederland rechtsmacht heeft over die feiten. Deze materie is onder meer geregeld in de artikelen 5 en 5a van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Uit deze bepalingen blijkt dat nationaliteit een rol kan spelen bij de vraag of Nederland rechtsmacht heeft over een door een vreemdeling begaan strafbaar feit, maar dat het antwoord op die vraag vrijwel altijd afhankelijk is van de pleegplaats. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen om de rechtsmacht over vreemdelingen beperkt te implementeren. Die keuze beïnvloedt de vraag of Nederland iemand kan vervolgen. De wetgever bepaalt of Nederland rechtsmacht heeft. Indien hij de artikelen 5 en 5a Sr aanpast, heeft dat mogelijk gevolgen voor de reikwijdte van artikel 6, vijfde lid, OLW, maar niet andersom.

De voorwaarde van rechtsmacht in de OLW voorziet in een beperking van overname van de tenuitvoerlegging van een straf met een inhoudelijke rechtvaardiging. Die inhoudelijke rechtvaardiging maakt dat verschillende gevallen verschillend worden behandeld. Er is derhalve geen sprake van een op willekeur gestoeld automatisme, maar van een bewust beperkt geïmplementeerde vorm van rechtsmacht, zoals neergelegd in de artikelen 5 en 5a Sr.

Bovendien beoogt de voorwaarde van rechtsmacht straffeloosheid te voorkomen. De bijzondere regeling van gelijkstelling mag er niet toe leiden dat de uitvoerende lidstaat een “safe haven” wordt. Dat is niet alleen in het belang van de uitvaardigende lidstaat, maar ook van de uitvoerende lidstaat. Het belang van de uitvaardigende lidstaat wordt bij weigering van de executieoverlevering gediend door deze weigering gepaard te laten gaan met een bereidverklaring om de tenuitvoerlegging van het strafvonnis over te nemen. Het belang van de uitvoerende lidstaat moet langs andere weg worden beschermd, voor het geval dat de uitvaardigende lidstaat om hem moverende redenen de tenuitvoerlegging van het strafvonnis niet overdraagt. Dan blijft de uitvoerende lidstaat zitten met de situatie dat een veroordeelde zijn straf kan ontlopen. Om straffeloosheid van de betrokkene te voorkomen rest slechts de mogelijkheid van strafrechtelijk optreden van de uitvoerende lidstaat zelf tegen de betrokkene. Dat kan bij onderdanen altijd, maar bij vreemdelingen in beperkte mate. Om te verzekeren dat ten aanzien van vreemdelingen strafrechtelijk optreden mogelijk is, voor het geval dat de situatie zich voordoet, moet bij voorbaat vaststaan dat Nederland rechtsmacht kan uitoefenen.

Een Nederlander heeft onder de huidige regelgeving een voordeel en een nadeel. Zijn executieoverlevering moet worden geweigerd, maar hij kan wel in Nederland worden vervolgd voor de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld. Indien de rechtbank zou oordelen dat de voorwaarde van rechtsmacht discriminatoir zou zijn, dan zou een vreemdeling die voldoet aan de Wolzenburg-criteria twee voordelen genieten en geen nadelen. Hij zou niet ter tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf mogen worden overgeleverd en hij zou niet in Nederland kunnen worden vervolgd voor de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld. In dat geval zou een dergelijke vreemdeling dus beter af zijn dan een Nederlander.

Indien de rechtbank zou oordelen dat de voorwaarde van rechtsmacht discriminatoir is, dan zou dat oordeel ook gelden voor de weigeringsgrond van verjaring, zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder f, OLW, waarvan de toepassing afhankelijk is van Nederlandse rechtsmacht. Deze bepaling strekt tot uitvoering van artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB, waarin de voorwaarde van rechtsmacht uitdrukkelijk wordt genoemd. Ook in andere bepalingen stelt het Kaderbesluit EAB de voorwaarde van rechtsmacht. Daaruit volgt dat het stellen van de rechtsmachtvoorwaarde niet een verboden onderscheid oplevert.

De officier van justitie heeft geconcludeerd dat het door de raadsvrouw verzochte nadere onderzoek, overeenkomstig de aangehaalde uitspraak, niet nodig is en heeft de rechtbank verzocht inhoudelijk uitspraak te doen.

Oordeel van de rechtbank

Inleiding

De rechtbank stelt vast dat het - onherroepelijk geworden - vonnis is gewezen vóór 5 december 2011. De rechtbank zal artikel 6 OLW dus moeten toepassen, zoals deze bepaling luidde vóór de inwerkingtreding van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (artikelen 4:2 en 5:2, derde lid, Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties).

Op grond van artikel 6, tweede lid, OLW wordt de overlevering van een Nederlander niet toegestaan, indien deze is gevraagd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een hem bij onherroepelijk vonnis opgelegde vrijheidsstraf.

Indien de overlevering uitsluitend wordt geweigerd op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, stelt de officier van justitie de uitvaardigende justitiële autoriteit in kennis van de “bereidheid om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen, overeenkomstig de procedure voorzien in artikel 11 van het op 21 maart 1983 te Straatsburg tot stand gekomen Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74), of op basis van een ander toepasselijk verdrag".

Artikel 6, vijfde lid, OLW stelt voor de toepassing van artikel 6, tweede lid en derde lid, OLW op een vreemdeling de volgende - cumulatieve - voorwaarden:

1. deze vreemdeling is in het bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd;

2. deze vreemdeling kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen en

3. ten aanzien van deze vreemdeling bestaat de verwachting dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.

Deze bepaling is ook van toepassing, indien het EAB strekt tot tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf (Rb. Amsterdam 23 januari 2007, LJN AZ7032).

Artikel 6 OLW strekt tot implementatie van - onder meer - artikel 4, punt 6, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (PbEG 2002, L 190, blz. 1; hierna Kaderbesluit EAB). Op grond van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB mag de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een EAB weigeren, indien “het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, terwijl de gezochte persoon verblijft in of onderdaan of ingezetene is van de uitvoerende lidstaat en deze staat zich ertoe verbindt die straf of maatregel overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen”. Deze bepaling strekt er met name toe “de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen een bijzonder gewicht te hechten aan de mogelijkheid de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon na het einde van de straf waartoe deze is veroordeeld, te verhogen” (HvJ EG 17 juli 2008, NJ 2008, 586 (Kozłowski), r.o. 45; HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 67; HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-306/09 (I.B.), r.o. 52; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 32).

Bij de toepassing van artikel 6, vijfde lid, OLW op vreemdelingen die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie, zoals de opgeëiste persoon, heeft de rechtbank de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW kaderbesluitconform uitgelegd. De rechtbank hanteert in plaats van het vereiste van het bezit van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria), als criteria de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen. Uitzonderingen daargelaten is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken en rechtmatig verblijf in Nederland van ten minste vijf jaren (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 2 december 2009, LJN BK5504).

In beginsel is voor de onderbouwing van het ononderbroken verblijf een inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens leidend. Het toetsingsmoment van de termijn van vijf jaren is de datum van de uitspraak van de rechtbank in de overleveringszaak, in het onderhavige geval 25 juni 2013 (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 5 januari 2010, LJN BK9119).

Met de raadsvrouw is de rechtbank van oordeel dat de opgeëiste persoon heeft aangetoond dat hij op het toetsingsmoment vijf jaren ononderbroken en rechtmatig in Nederland heeft verbleven. De opgeëiste persoon is sinds 10 juni 2009 ingeschreven in de GBA. Uit de overlegde stukken blijkt onder meer dat de opgeëiste persoon in de periode van 2007 tot 10 juni 2009 in Nederland heeft gewerkt en hier woonruimte heeft gehad. Bovendien blijkt uit de stukken dat de opgeëiste persoon een verzekering voor ziektekosten had en heeft. De overgelegde stukken zijn voldoende om aan te nemen dat het verblijf van de opgeëiste persoon in Nederland in de periode van 2007 tot 10 juni 2009 ononderbroken en rechtmatig is in de zin van de genoemde rechtspraak. Ook volgt uit deze stukken voldoende dat het ononderbroken verblijf sinds 10 juni 2009, zoals dat volgt uit de inschrijving in de GBA, rechtmatig is. Aan de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid is dus voldaan. Op grond van de mededelingen van de officier van justitie neemt de rechtbank aan dat ten aanzien van de opgeëiste persoon de verwachting bestaat dat hij niet zijn verblijfsrecht in Nederland zal verliezen als gevolg van de in Polen opgelegde vrijheidsstraf. Ook aan de derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW is dus voldaan. Met de officier van justitie stelt de rechtbank vast dat Nederland geen rechtsmacht kan uitoefenen over de aan het EAB ten grondslag liggende feiten. Aan de tweede voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW is dan ook niet voldaan.

De rechtbank merkt op dat, zoals de officier van terecht heeft aangevoerd, de lidstaten bij de implementatie van de facultatieve weigeringsgrond van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB over een “zekere beoordelingsmarge” beschikken. Zij mogen bij die implementatie de gevallen beperken waarin de uitvoerende rechterlijke autoriteit de overlevering van een binnen de werkingssfeer van die bepaling vallende persoon mag weigeren (HvJ EG 16 oktober 2009, NJ 2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 61-62; HvJ EU 5 september 2012, zaak

C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 33-34). De rechtsmachtvoorwaarde levert zo een beperking op en is daarom als zodanig niet in strijd met artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB. Dat laat evenwel onverlet dat de lidstaten bij de implementatie van deze bepaling artikel 18 VWEU moeten naleven (HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 39).

Een en ander betekent dat de rechtbank moet onderzoeken of de rechtsmachtvoorwaarde in strijd is met het in artikel 18 VWEU neergelegde verbod op discriminatie op grond van nationaliteit “binnen de werkingssfeer van de Verdragen”. De rechtbank zal daartoe moeten nagaan:

1. of de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van de Unieverdragen valt,

2) zo ja, of de regeling van artikel 6 OLW binnen de materiële werkingssfeer van die verdragen valt,

3) zo ja, of sprake is van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit van gelijke gevallen en

4) zo ja, of in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor die ongelijke behandeling.

Valt de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van de Unieverdragen en, zo ja, valt de regeling van artikel 6 OLW binnen de materiële werkingssfeer van die verdragen?

De opgeëiste persoon is onderdaan van een andere lidstaat en is dus burger van de Europese Unie, zoals bedoeld in artikel 20, eerste lid, VWEU. De situatie van een persoon als de opgeëiste persoon valt onder het recht van de burgers van de Unie om vrij in de lidstaten te reizen en te verblijven, zodat het VWEU op die situatie van toepassing is. Door zijn verblijfplaats in Nederland te vestigen, heeft de opgeëiste persoon het door artikel 21, eerste lid, VWEU aan elke burger van de Unie toegekende recht uitgeoefend om vrij op het grondgebied van een andere lidstaat dan die waarvan hij onderdaan is, te reizen en te verblijven (HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 46).

De opgeëiste persoon, die rechtmatig in Nederland verblijft, kan dus artikel 18 VWEU inroepen tegen een nationale regeling, zoals de OLW, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder de bevoegde rechterlijke autoriteit moet weigeren een EAB ten uitvoer te leggen dat is uitgevaardigd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf (HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 47).

Is sprake van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit van gelijke gevallen?

De rechtbank stelt voorop dat uit het arrest Lopes Da Silva Jorge (HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11) niet kan worden afgeleid dat alleen een “volledige en automatische” uitsluiting van onderdanen van andere lidstaten in strijd met het discriminatieverbod zou zijn. In die zaak had het Hof van Justitie te maken met zo een “volledige en automatische” uitsluiting en achtte deze in strijd met het discriminatieverbod. Daarmee is echter niet gezegd dat een minder vergaande uitsluiting van onderdanen van andere lidstaten geen schending van het discriminatieverbod zou kunnen opleveren.

De rechtbank heeft al eerder vastgesteld dat de voorwaarde van rechtsmacht, zoals bedoeld in artikel 6, vijfde lid, OLW, onderscheid maakt op grond van nationaliteit. Zij heeft daartoe het volgende overwogen:

“Of het rechtsmachtvereiste in de weg staat aan het weigeren van de overlevering, hangt af van het al dan niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit. Indien de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben bezeten, was hem het rechtsmachtvereiste immers niet tegengeworpen. Diens nationaliteit is daarmee het onderscheidende criterium. De achterliggende gedachte bij dit onderscheid zal zijn, dat artikel 5 Wetboek van Strafrecht voorziet in de mogelijkheid Nederlanders voor veel strafbare feiten gepleegd in het buitenland te vervolgen. Voor al dan niet in Nederland gevestigde vreemdelingen bestaat een dergelijke rechtsmachtbepaling in de Nederlandse strafwetgeving slechts met betrekking tot een zeer beperkt aantal strafbare feiten. Wat daar ook van zij, in overigens gelijke gevallen wordt door de toepassing van het rechtsmachtvereiste onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit (…)” (zie bijv. Rb. Amsterdam 3 juli 2009, LJN BJ1772).

Anders dan de officier van justitie kennelijk meent, staat niet ter beoordeling of de Nederlandse rechtsmachtregeling van het Wetboek van Strafrecht discriminatoir is, maar of het in de Overleveringswet stellen van de eis van Nederlandse rechtsmacht als voorwaarde voor weigering van de executieoverlevering van een onderdaan van een andere lidstaat in strijd is met het discriminatieverbod.

De rechtbank is van oordeel dat, gezien de ratio van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, het discriminatieverbod meebrengt dat Nederlanders en onderdanen van andere lidstaten die een zodanige band met Nederland hebben, dat hun sociale re-integratie in de Nederlandse samenleving zou moeten plaatsvinden, gelijk worden behandeld, behoudens een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor een verschillende behandeling (vgl. HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11, r.o. 40).

Bestaat in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor die ongelijke behandeling?

Om te onderzoeken of de voorwaarde van rechtsmacht een geoorloofd onderscheid op grond van nationaliteit maakt, moet de rechtbank eerst vaststellen met welk doel de wetgever deze voorwaarde heeft opgenomen.

Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, beoogt deze voorwaarde te voorkomen dat personen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden zich aan de tenuitvoerlegging van een aan hen in een andere lidstaat opgelegde vrijheidsstraf zouden kunnen onttrekken en daarmee straffeloos zouden blijven (zie bijv. Rb. Amsterdam 23 januari 2007, LJN AZ7032; Rb. Amsterdam 3 juli 2009, LJN BJ1772).

Deze straffeloosheid kan zich in de volgende twee gedaanten voordoen:

- tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is niet een verdrag als bedoeld in artikel 6, derde lid, OLW van kracht op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van het vonnis kan overnemen;

- tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is wel zo een verdrag van kracht, maar de uitvaardigende lidstaat wenst niet mee te werken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het vonnis aan Nederland.

Zou artikel 6, vijfde lid, OLW niet de voorwaarde van rechtsmacht stellen, dan zou de opgeëiste persoon in geen van beide gevallen mogen worden overgeleverd en zou hij, indien er geen sprake is van Nederlandse rechtsmacht, in geen van beide gevallen in Nederland kunnen worden vervolgd.

In het onderhavige geval doet de mogelijke straffeloosheid zich in elk geval in de eerste gedaante voor. De expliciete stelling van de raadsvrouw en de impliciete stelling van de officier van justitie dat Nederland de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf kan overnemen, is niet aannemelijk geworden. De rechtbank zal evenwel onderzoeken of het voorkomen van straffeloosheid in beide genoemde gevallen een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid op basis van nationaliteit oplevert.

In eerdere uitspraken heeft de rechtbank geoordeeld dat het doel van de voorwaarde van rechtsmacht - het voorkomen van straffeloosheid van de opgeëiste persoon - in beginsel het maken van onderscheid op grond van nationaliteit rechtvaardigt (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 3 juli 2009, LJN BJ1772 en BJ1773).

Verder heeft de rechtbank in die uitspraken vastgesteld dat de Nederlandse wetgever artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB niet - volledig - correct heeft omgezet in de Overleveringswet. Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB laat weigering van de tenuitvoerlegging van een EAB met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidssanctie immers alleen toe, indien de uitvoerende lidstaat zich ertoe verbindt de opgelegde vrijheidssanctie overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen. Artikel 6, tweede lid, OLW verplicht evenwel tot weigering van de executieoverlevering, terwijl artikel 6, derde lid, OLW in geval van weigering op grond van het tweede lid niet een verbintenis, maar slechts een bereidverklaring tot overname van de tenuitvoerlegging overeenkomstig een verdrag voorschrijft.

Indien een dergelijk verdrag ontbreekt of indien niet is voldaan aan de voorwaarden van zo een verdrag, kan de bereidverklaring niet leiden tot een daadwerkelijke overname van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Op grond van artikel 2 Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen geschiedt tenuitvoerlegging in Nederland van buitenlandse rechterlijke beslissingen immers niet dan krachtens verdrag. Hoewel de bereidverklaring in zo een geval niet een verbintenis tot tenuitvoerlegging in de zin van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB oplevert, brengt de afwezigheid van zo een verbintenis niet mee dat weigering van de overlevering op grond van artikel 6, tweede lid, OLW achterwege blijft. Indien tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat wel een dergelijk verdrag van kracht is, aan de relevante voorwaarden waarvan is voldaan, kan het inderdaad zo zijn, dat de uitvaardigende lidstaat om welke reden dan ook zijn medewerking aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het vonnis weigert. Nederland kan dan de opgelegde vrijheidssanctie niet ten uitvoer leggen, en de opgeëiste persoon kan, indien geen sprake is van rechtsmacht, niet in Nederland worden vervolgd wegens de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld. De vraag is echter of deze situatie noopt tot eenzijdig ingrijpen door Nederland door het stellen van de voorwaarde van rechtsmacht.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB stelt maar één voorwaarde voor de weigering van de executieoverlevering van onderdanen en ingezetenen van de uitvoerende lidstaat dan wel van personen die in die lidstaat verblijven, te weten de voorwaarde dat de uitvoerende lidstaat zich ertoe verbindt de opgelegde vrijheidssanctie zelf ten uitvoer te leggen. De verbintenis tot tenuitvoerlegging beoogt klaarblijkelijk de straffeloosheid van de opgeëiste persoon te voorkomen. De opzet van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB strookt met de doelstelling van het Kaderbesluit EAB om een bijdrage te leveren “aan de verwezenlijking van de opdracht van de Unie om een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te worden die berust op de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan”, zoals het Hof van Justitie die doelstelling heeft omschreven (zie laatstelijk HvJ EU 26 februari 2013, zaak C-399/11 (Melloni), r.o. 37). Bij weigering van de overlevering overeenkomstig artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB wordt enerzijds recht gedaan aan het belang van de opgeëiste persoon bij verhoging van zijn kansen op sociale re-integratie in de uitvoerende lidstaat en anderzijds aan het belang van de uitvaardigende lidstaat bij de tenuitvoerlegging van een door zijn strafrechter opgelegde vrijheidsstraf. Bovendien zijn de verhoging van de kansen op sociale re-integratie en de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf in het licht van de doelstelling van het Kaderbesluit EAB in het belang van alle lidstaten. De verbintenis tot tenuitvoerlegging is dus een noodzakelijke en, tegelijkertijd, voldoende maatregel tot voorkoming van straffeloosheid. In geval van een verbintenis tot tenuitvoerlegging heeft de uitvaardigende lidstaat dan ook geen redelijk motief om zijn medewerking aan de tenuitvoerlegging in de uitvoerende lidstaat te weigeren en brengt het beginsel van Unietrouw, zoals neergelegd in artikel 4, derde lid, VEU, juist mee dat hij daaraan wel meewerkt, voor zover nodig.

Heeft de uitvoerende lidstaat zich tot tenuitvoerlegging verbonden en wenst de uitvaardigende lidstaat daaraan desondanks niet mee te werken, dan komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de uitvaardigende lidstaat. Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB noch enige andere bepaling van dit kaderbesluit verplicht de uitvoerende lidstaat tot het nemen van aanvullende maatregelen ter voorkoming van straffeloosheid voor het geval dat de uitvaardigende lidstaat niet zou wensen mee te werken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging aan Nederland. Dergelijke maatregelen zouden bovendien op gespannen voet staan met “de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan".

Kortom, indien de Nederlandse wetgever artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB correct zou hebben omgezet in de Overleveringswet, zou naar het oordeel van de rechtbank niet de behoefte hebben bestaan aan een aanvullende wettelijke voorziening ter voorkoming van straffeloosheid van de opgeëiste persoon, zoals de voorwaarde van rechtsmacht. Een kaderbesluitconforme uitleg van artikel 6 OLW biedt echter in het onderhavige geval geen soelaas, omdat zo een uitleg zou leiden tot een uitleg contra legem (zie bijv. Rb. Amsterdam 3 juli 2009, LJN BJ1772).

Nu de Nederlandse wetgever, als boven aangegeven, artikel 4, punt 6, Kaderbesluit niet correct heeft geïmplementeerd, rijst de vraag of aan dat gegeven enige betekenis zou moeten worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of voor het onderscheid op basis van nationaliteit een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Hoewel de rechtbank in het verleden heeft geoordeeld dat het doel van de rechtsmachtvoorwaarde in beginsel een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid op grond van nationaliteit oplevert, ziet zij, mede gelet op de genoemde schending van het Unierecht, thans aanleiding voor een nuancering van dat oordeel.

De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging voor het onderscheid het doel van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, te weten de vergroting van de kansen op sociale re-integratie, een belangrijke rol speelt (vgl. HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 67-68; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 40). De officier van justitie heeft op dit punt niets aangevoerd. De rechtbank ziet niet in welke bijdrage het stellen van de rechtsmachtvoorwaarde kan leveren aan het verhogen van de kansen op sociale re-integratie van de betrokken vreemdeling. De aanwezigheid van Nederlandse rechtsmacht zegt immers niets over de voor sociale re-integratie relevante banden met Nederland, maar hangt af van de pleegplaats en/of de aard van het begane misdrijf. Het stellen van deze voorwaarde leidt er in tegendeel toe dat vreemdelingen die, gelet op hun band met Nederland, in aanmerking zouden kunnen komen voor sociale re-integratie in de Nederlandse maatschappij toch moeten worden overgeleverd om hun straf in de uitvaardigende lidstaat uit te zitten.

Daarbij komt dat het systeem van executieoverlevering van artikel 6 OLW - weigering, gevolgd door bereidverklaring tot overname van de tenuitvoerlegging van het strafvonnis op basis van een verdrag - kennelijk gebaseerd is op de wens om te blijven vasthouden aan de regel dat tenuitvoerlegging in Nederland van buitenlandse strafvonnissen alleen plaatsvindt krachtens een verdrag (artikel 2 WOTS). Geen Europese of internationale regel dwingt Nederland om zo een verdragsbasis te eisen. Het is dus voor de Nederlandse wetgever niet onmogelijk om artikel 6 OLW zo in te richten, dat weigering van de executieoverlevering alleen mogelijk zou zijn, indien Nederland zich - al dan niet op grond van een verdrag - verbindt tot tenuitvoerlegging van het strafvonnis (vgl. HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11, r.o. 47-49). De rechtbank merkt in dit verband nog op dat sommige lidstaten artikel 4, punt 6, Kaderbesluit zo hebben omgezet, dat de weigering van de executieoverlevering van een onderdaan of ingezetene van de uitvoerende lidstaat, dan wel van een persoon die in die lidstaat verblijft, van rechtswege de overname van de tenuitvoerlegging van de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidssanctie meebrengt.

De rechtbank merkt nog op dat voor zover tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat een verdrag van kracht is op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van het vonnis kan overnemen, de rechtsmachtvoorwaarde vooruitloopt op een toekomstige, onzekere gebeurtenis, te weten de weigering van de uitvaardigende lidstaat om mee te werken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het vonnis aan Nederland. Deze gebeurtenis komt bovendien op grond van het systeem van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB voor rekening van de uitvaardigende lidstaat.

De rechtbank is zich bewust van de gevolgen waartoe het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde in abstracto zou leiden. Zoals de officier van justitie terecht heeft aangevoerd, zou één en ander betekenen dat een opgeëiste persoon, die voldoet aan de eerste en derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW, niet zou mogen worden overgeleverd aan de uitvaardigende lidstaat ter tenuitvoerlegging van de hem opgelegde vrijheidsstraf en aldus straffeloos zou blijven. Voor zover tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat niet een verdrag van kracht is op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van die vrijheidsstraf kan overnemen, zou de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidsstraf niet in Nederland ten uitvoer kunnen worden gelegd. Indien geen sprake is van rechtsmacht, zouden de Nederlandse vervolgingsautoriteiten zo een opgeëiste persoon niet in Nederland kunnen vervolgen voor de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld.

Deze abstracte gevolgen vloeien - uiteindelijk - voort uit de incorrecte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB.

Voor toekomstige gevallen zou de Nederlandse wetgever deze abstracte gevolgen kunnen vermijden door artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB alsnog correct te implementeren.

De rechtbank wijst er verder op dat bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig is dat voorziet in de uitbreiding van extraterritoriale rechtsmacht over vreemdelingen die, zoals de opgeëiste persoon, ten minste vijf jaren ononderbroken rechtmatig in Nederland verblijven Kamerstukken II 2012/13, 33 572, nr. 2). Wordt dit wetsvoorstel tot wet verheven, dan zullen vreemdelingen als de opgeëiste persoon in Nederland kunnen worden vervolgd voor strafbare feiten die zij in het buitenland hebben begaan en die in Nederland strafbaar zijn als misdrijven.

Maar wat er ook zij van deze “remedies” voor de abstracte gevolgen van het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde, het is niet de taak van de rechtbank om te beoordelen of de rechtsmachtvoorwaarde in abstracto in strijd is met het discriminatieverbod, maar of die voorwaarde in het concrete, voorliggende geval in strijd is met dat verbod.

Onderdeel van die beoordeling is de beantwoording van de vraag of het onderscheid – het hanteren van de rechtsmachtsvoorwaarde – evenredig is aan de door het nationale recht legitiem nagestreefde doelstelling. Het onderscheid mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 69).

De strafbare feiten waarvoor de overlevering van de opgeëiste persoon - in beginsel - zou kunnen worden toegestaan, betreffen kort gezegd het verkopen van 1 gram amfetamine en het vervoeren en doorverkopen van 101,870 gram marihuana.

Resumerend heeft de rechtbank hiervoor vastgesteld dat:

- de Nederlandse wetgever het Unierecht heeft geschonden door de incorrecte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB,

- geen regel van internationaal of Europees recht de Nederlandse wetgever dwingt om de ‘bereidverklaring’ tot tenuitvoerlegging van het strafvonnis afhankelijk te maken van de grondslag in een verdrag,

- bij een correcte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit geen behoefte zou hebben bestaan aan een voorziening om straffeloosheid te voorkomen en

- het eisen van rechtsmacht om de gevolgen van een gebrek aan medewerking van de uitvaardigende lidstaat aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het strafvonnis te voorkomen vooruit loopt op een toekomstige, onzekere gebeurtenis en op gespannen voet staat met het vertrouwensbeginsel.

Gelet op de strafbare feiten waarvoor de overlevering - in beginsel - zou kunnen worden toegestaan en op de ratio van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, is, tegen de achtergrond van deze vaststellingen, het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in het onderhavige geval niet evenredig aan het nagestreefde legitieme doel, te weten het voorkomen van straffeloosheid.

De rechtbank deelt niet de opvatting van de officier van justitie dat, indien de rechtbank zou oordelen dat de rechtsmachtvoorwaarde als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, OLW discriminatoir is, dan ook de rechtsmachtvoorwaarde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW, dat uitvoering geeft aan artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB, discriminatoir zou zijn. De enkele omstandigheid dat sommige bepalingen van het Kaderbesluit EAB de toepassing van een weigeringsgrond afhankelijk maken van de voorwaarde dat de uitvoerende lidstaat rechtsmacht kan uitoefenen, zoals artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB, betekent niet dat bij de omzetting van bepalingen waarin die voorwaarde niet voorkomt, zoals artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, de invoering van de rechtsmachtvoorwaarde Unierechtelijk zonder meer zou zijn toegestaan. En omgekeerd betekent het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde in de Nederlandse implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB niet zonder meer dat ook de rechtsmachtvoorwaarde in de Nederlandse implementatie van artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB buiten toepassing zou moeten worden gelaten.

De omstandigheid dat de opgeëiste persoon in het onderhavige geval als gevolg van het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde ten opzichte van een Nederlander een extra voordeel geniet - de opgeëiste persoon kan immers niet in Nederland worden vervolgd -leidt niet tot een ander oordeel. Dit extra voordeel is uitsluitend het gevolg van het buiten toepassing laten van een discriminerend onderscheid en zou zich bij een correcte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB niet hebben kunnen voordoen. In elk geval brengt dit gevolg niet mee dat het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in het onderhavige geval wel evenredig zou zijn aan het daarmee nagestreefde legitieme doel.

De rechtbank concludeert dat voor het onderscheid op grond van nationaliteit in het onderhavige geval geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Voor zover artikel 6, vijfde lid, OLW de overeenkomstige toepassing van artikel 6, tweede en derde lid, OLW afhankelijk stelt van de voorwaarde van rechtsmacht, is deze bepaling in het onderhavige geval in strijd met artikel 18 VWEU en moet de rechtbank deze bepaling in zoverre buiten toepassing laten.

Aangezien aan de eerste en derde voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan, is artikel 6, tweede lid, OLW van overeenkomstige toepassing, zodat de rechtbank de overlevering moet weigeren.