Hof Leeuwarden, 25-08-2009, nr. 107.002.380/01

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank is één grief (grief I) aangevoerd. Deze grief richt zich tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis omtrent de vaststaande feiten heeft overwogen. De overige door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) vastgestelde feiten zijn in appel niet bestreden, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.

Ontwikkelingsmaatschappij G4 CV, met als beherend vennoot Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna: G4 Beheer), heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. Het project bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren.

Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen gehouden worden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna: Hanzevast Beleggingen).

Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van G4 van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte) te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is door Hanzevast III, in de brief aangeduid als ‘koper’, en G4 Beheer, in de brief aangeduid als ‘Verkoper’, ondertekend. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,00 vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,00 vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte.

Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig de wensen van Hanzevast zou leiden tot ruim € 1.900.000,00 meerwerk.

In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wel overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was om de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste opleveringsniveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van 15 dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden.

G4 heeft [A] Consultancy B.V. de opdracht gegeven de marktwaarde van de kantoorruimte vast te stellen. [A] heeft op 30 januari 2006 een taxatierapport uitgebracht, waarin de ‘onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie’ van de kantoorruimte per 17 januari 2005 wordt vastgesteld op € 6.480.000,00.

G4 vordert een verklaring voor recht dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de veroordeling van Hanzevast III tot betaling van een bedrag van € 3.904.607,70, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Daarnaast vordert G4 veroordeling van Hanzevast Beleggingen tot betaling van hetgeen waartoe Hanzevast III veroordeeld wordt, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn aan de veroordeling te voldoen.

Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De vorderingen tot betaling van schadevergoeding heeft zij, zowel jegens Hanzevast III als jegens Hanzevast Beleggingen, toegewezen tot een bedrag van € 2.486.916,67. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen.

Het door G4 in de inleidende dagvaarding gevorderde schadebedrag bestaat uit een bedrag van € 3.124,750,00, zijnde het verschil tussen de (taxatie)waarde van de kantoorruimte en de bedongen koopprijs (1), een bedrag van € 82.250,00 aan kosten om de kantoorruimte opnieuw te verhuren en te verkopen (2), € 18.529,00 aan onroerende zaakbelasting gedurende zes maanden (3), € 225.578,78 aan extra kosten vanwege het stilleggen van de bouw (4), € 448.000,00 aan renteschade als gevolg van de door Hanzevast III veroorzaakte vertraging waardoor de oplevering een half jaar later heeft plaatsgevonden (5) en € 5.500,00 aan taxatiekosten (6). De rechtbank heeft alleen de posten 1 (gedeeltelijk) en 6 toegewezen en de overige posten afgewezen, hetzij omdat ze al in de door post 1 gedekte schade begrepen waren, hetzij omdat de vertraging in de bouw niet aan Hanzevast was toe te rekenen.

Het hof stelt vast dat G4 niet tegen de afwijzing van de diverse hiervoor genoemde schadeposten en tegen de begroting van schadepost 1 op € 2.481.416,67 (in incidenteel appel) is opgekomen. In appel staan de beslissingen van de rechtbank betreffende de schadeposten 2 tot en met 5 dan ook vast en gaat het alleen nog om de, in de grieven aan de orde gestelde, vraag of de rechtbank de posten 1 en 6 terecht toewijsbaar heeft geoordeeld.

Aan haar vordering tot vergoeding van de schadepost 1 heeft G4 het volgende ten grondslag gelegd:

Hanzevast heeft tegen al de hierboven onderscheiden onderdelen van de grondslag van de vordering van G4 verweer gevoerd. De rechtbank heeft deze verweren verworpen. Met de grieven II tot en met XV komt Hanzevast op tegen de overwegingen die de rechtbank heeft gewijd aan de verwerping van de verweren die betrekking hebben op de hiervoor als a tot en met d aangemerkte onderdelen van de grondslag van de vordering van G4.

Grief XVI betreft het als e aangemerkte onderdeel. Het hof ziet aanleiding deze grief eerst te behandelen. Het zal daarbij, veronderstellenderwijs, uitgaan van de juistheid van de onderdelen a tot en met d.

Met grief XVI betoogt Hanzevast dat een deugdelijke grondslag voor schadepost 1 ontbreekt nu G4 de overeenkomst tussen partijen niet heeft ontbonden en evenmin omzetting (in de zin van artikel 6:87 BW) heeft plaatsgevonden. Volgens G4 is voor de toewijsbaarheid van deze schadepost een ontbinding van de overeenkomst niet noodzakelijk. De toerekenbare tekortkoming van Hanzevast III in de nakoming van haar verplichtingen biedt een afdoende grondslag, stelt G4.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van G4 daaraan nog toegevoegd dat indien het hof een ontbinding wel noodzakelijk zou achten G4 bereid is de overeenkomst alsnog te ontbinden.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de overeenkomst tussen partijen volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden is. Zou dat immers anders zijn, dan ontvalt sowieso de grondslag aan de vorderingen van G4. Volgens G4 heeft Hanzevast III de overeenkomst ten onrechte ontbonden en heeft zij zich ook ten onrechte op een ontbindende voorwaarde uit de overeenkomst beroepen. De brief van Hanzevast III van 29 juli 2005 heeft in de visie van G4 dan ook geen effect gehad. G4 heeft de overeenkomst ook zelf niet ontbonden. Zij heeft geen ontbinding gevorderd en een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring ontbreekt. Het hof ziet ook geen reden om G4 alsnog in de gelegenheid te stellen de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Een dergelijke ontbinding zou, daargelaten of zij onder de gegeven omstandigheden nog rechtsgeldig zou kunnen geschieden, de procedure in een wel zeer laat stadium — immers na pleidooi in hoger beroep — op een geheel ander spoor zetten. Het hof acht dat in strijd met de goede procesorde. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de overeenkomst volgens de eigen stellingen van G4 niet ontbonden is.

De schade die G4 als schadepost 1 vordert, is schade vanwege het niet doorgaan van de overeenkomst. Dat volgt uit de wijze waarop deze schade volgens G4 begroot dient te worden. G4 heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gesteld dat zij door de wanprestatie van Hanzevast III (onder meer) aanspraak heeft op vergoeding van het positief contractsbelang (conclusie van repliek in eerste aanleg nr. 7.2). De schade dient volgens G4 begroot te worden op basis van de vermogensvermindering ten tijde van het verzuim ten opzichte van de situatie waarin G4 zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming door Hanzevast III (memorie van antwoord nr. 5.9 en pleitnotitie mr. Kalff nr. 4.2). Deze vermogensvermindering wordt bepaald door de overeengekomen koopsom te vergelijken met de marktwaarde ten tijde van het verzuim (memorie van grieven nr. 5.10 en pleitnotitie mr. Kalff nrs. 4.3 en 4.4). Bij de berekening van de door haar geleden schade heeft G4 deze methode ook toegepast. De omvang van schadepost 1 is immers berekend door de overeengekomen koopsom te vergelijken met de door [A] vastgestelde taxatiewaarde.

Dergelijke schade, vanwege het niet doorgaan van de overeenkomst, is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst ten gevolge van een aan de wederpartij toerekenbare tekortkoming niet meer bestaat, doordat ze ontbonden is. In dat geval biedt de wet uitdrukkelijk grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang (artikel 6:277 lid 1 BW), bij koop desgewenst op abstracte wijze te bepalen, door vergelijking van de overeengekomen koopsom en de dagwaarde (artikel 7:36 BW). In geval van ontbinding van de overeenkomst heeft de gedupeerde contractant niet alleen aanspraak op vergoeding van de door de wanprestatie geleden schade (zoals vertragingsschade en bijkomende schade), maar ook op vergoeding van schade die het gevolg is van de beëindiging van de overeenkomst (die inherent is aan de ontbinding). Zonder ontbinding ontbreekt een toereikende grondslag voor die schade echter. De overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen bestaan immers nog. De tekortschietende wederpartij kan, zolang niet ontbonden is, het verzuim zuiveren (artikel 6:86 BW), in welk geval van schade ten gevolge van het niet doorgaan van de overeenkomst in elk geval geen sprake meer is.

De slotsom is dat nu de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden, schadepost 1, die welbeschouwd schade vanwege het voortijdig eindigen van de overeenkomst behelst, niet toewijsbaar is.

Naar het oordeel van het hof is een toereikende grondslag voor de vordering ook niet te vinden in vervangende schadevergoeding, in die zin dat de verplichting van Hanzevast III tot betaling van de overeengekomen koopprijs is omgezet in een verplichting tot schadevergoeding. Daargelaten dat een omzettingsverklaring ontbreekt en derhalve nagegaan moet worden of de inleidende dagvaarding als een dergelijke verklaring zou moeten worden aangemerkt, blijft wanneer de (hoofd)verplichting van Hanzevast III wordt omgezet in een verplichting tot vervangende schadevergoeding de eigen (hoofd)verplichting van G4, de verplichting tot levering van de appartementsrechten, in stand. Aan die verplichting kan echter G4 niet meer voldoen nu zij inmiddels aan een derde heeft geleverd. Bovendien ligt niet voor de hand dat G4 een verbintenis tot betaling van een koopsom van € 9.700.000,00 heeft omgezet in een verbintenis tot betaling van een schadevergoeding van € 3.100.000,00.

De conclusie is dat grief XVI slaagt. Dat betekent dat schadepost 1, vanwege het ontbreken van een toereikende grondslag, niet toewijsbaar is. Het hof zal de vordering tot vergoeding van deze schade dan ook afwijzen.

Grief XVII keert zich tegen de toewijzing door de rechtbank van schadepost 6, de kosten van het taxatierapport dat is uitgebracht door [A]. De grief slaagt. Het taxatierapport is uitgebracht om de omvang van schadepost 1 te onderbouwen. Nu een toereikende grondslag voor deze schadepost ten tijde van het verstrekken van de taxatieopdracht ontbrak en nog steeds ontbreekt, omdat de overeenkomst niet ontbonden is, was er ook geen reden om de omvang van deze schadepost te berekenen. Van redelijke kosten ter vaststelling van de schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW is om die reden geen sprake.

Grief XIX keert zich tegen de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling en tegen de toewijzing van de vorderingen van G4. Ook deze grief slaagt. Nu de rechtbank de vordering tot vergoeding van de schadeposten 2 tot en met 5 reeds heeft afgewezen, terwijl het hof ook de vordering tot vergoeding van de schadeposten 1 en 6 afwijst en gesteld noch gebleken is dat G4 ook nog niet in genoemde schadeposten begrepen schade heeft geleden, heeft G4 alleen al om die reden geen belang meer bij een verklaring voor recht dat Hanzevast III jegens G4 aansprakelijk is voor de door G4 vanwege de toerekenbare tekortkoming van Hanzevast III geleden schade.

Uit het voorgaande volgt dat G4 geheel in het ongelijk zal worden gesteld. Zij dient dan ook veroordeeld te worden in de proceskosten in eerste aanleg (salaris procureur 4 punten tarief VIII) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten tarief VIII).

Omdat de grieven XVI, XVII en XIX slagen en tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van G4 leiden, heeft Hanzevast geen belang meer bij bespreking van de overige grieven.