Hof Arnhem, 14-10-2011, nr. 21-001622-11

wonende te [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 september 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr J.P.W. Nijboer, advocaat te Utrecht, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 20 september 2010 te Nieuwegein, althans in het arrondissement Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een (sport)kantine heeft weggenomen een (afroom)kluis en/of een geldbedrag (ongeveer 1000 euro aan muntgeld) en/of een geldbedrag (ongeveer 5000 euro aan papiergeld) en/of een (Super de Boer) (boodschappen)tas, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan voetbalvereniging [voetbalvereniging X], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking van het dak en/of één of meer plafond(s) en/of mu(u)r(en) en/of deur(en) en/of het openslijpen van een kluis van/in die kantine.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft betoogd dat de verbalisanten onrechtmatig in de hotelkamer, waar onder meer de verdachte verbleef, zijn binnengetreden. Volgens de raadsman is een hotelkamer aan te merken als een woning en hadden de verbalisanten daarom, conform de regeling inzake de Algemene wet op het binnentreden, ofwel over een machtiging ofwel over toestemming moeten beschikken alvorens zij de hotelkamer betraden. In het dossier bevindt zich geen machtiging en van ondubbelzinnig gegeven toestemming om binnen te treden blijkt evenmin. Het binnentreden was onrechtmatig en al het daarop volgende onderzoek in de hotelkamer (het kijken en voelen in de broek van de verdachte, het kijken onder het bed en het pakken van de autosleutel) daarmee ook. De resultaten van al dit onderzoek dienen van het bewijs te worden uitgesloten volgens de raadsman

Subsidiair – indien het hof mocht menen dat rechtmatig is binnengetreden – is betoogd dat de controlebevoegdheid op grond waarvan men is binnengetreden ten onrechte is aangewend om de hotelkamer te doorzoeken. Ook dit is onrechtmatig en de resultaten van de onderzoek dienen om die reden van het bewijs te worden uitgesloten.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat de politie ten onrechte telefonische informatie van de belastingdienst heeft verkregen, zonder deze informatie op schrift te laten stellen. Het opvragen van de informatie zonder dat daaraan een vordering ten grondslag lag, is volgens de raadsman onrechtmatig en ook de vruchten van dit onrechtmatige onderzoek dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Ten slotte heeft de raadsman betoogd dat een van de verbalisanten de verdachte heeft herkend op de beelden, terwijl niet blijkt waaraan de verdachte is herkend. De verbalisant heeft de verdachte herkend omdat de verdachte is aangehouden en verhoord door die verbalisant. Dit laatste is echter ook te beschouwen als een vrucht van het onrechtmatige binnentreden en de daarop volgende aanhouding en inverzekeringstelling.

De raadsman heeft geconcludeerd dat na uitsluiting van het bewijs dat de vrucht is van het onrechtmatige optreden van de politie, te weinig bewijs resteert om tot een bewezenverklaring te komen zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof oordeelt als volgt.

Uit het proces-verbaal, opgemaakt door verbalisanten Ransdorp en Van der Linden, blijkt dat de zij op 20 september 2010 ter plaatse kwamen bij Hotel [hotel A], naar aanleiding van een melding van de hotelmanager in verband met mogelijk illegale prostitutie in dat hotel. Volgens de hotelmanager waren er vier mannen en één vrouw voor dezelfde hotelkamer gekomen. Om 07:15 uur had verdachte kamer 221 in dit hotel gehuurd.

De verbalisanten begaven zich naar de betreffende hotelkamer en Ransdorp klopte op de deur. Toen er geen reactie kwam bonkte Ransdorp op de deur, waarbij hij riep dat hij van de politie was. Na nog steeds niets te hebben gehoord, opende de verbalisant de deur met de centrale sleutel die hem door de hotelmanager was verstrekt. De deur kon echter niet geheel open, omdat er een kettinkje op de deur zat. Er verscheen een persoon in de deuropening aan wie Ransdorp zich legitimeerde. Het kettinkje werd van de deur gehaald en Ransdorp meldde dat hij een controle wilde uitvoeren en wilde zien of er een dame aanwezig was. Hierna hebben de verbalisanten de kamer betreden.

In de kamer troffen de verbalisanten – voor zover hier van belang – een kluisachtig voorwerp aan, een jas, een broek en een autosleutel. Met instemming van de verdachte is in voornoemde broek gekeken. Nadien is ook in de auto gezocht.

Naar het oordeel van het hof is een hotelkamer een plaats waar zich het privé-huiselijk leven afspeelt. Reeds in 1984 heeft de Hoge Raad beslist (HR 29 mei 1984, DD 84/455) dat een hotelkamer een woning is tenzij uit de omstandigheden anders blijkt. Als uitzonderlijke omstandigheid is bijvoorbeeld aangemerkt dat de hotelkamer niet in gebruik is.

In het onderhavige geval was de hotelkamer echter in gebruik bij de verdachte die daartoe ook zijn identiteitsgegevens had verstrekt aan het hotel, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen op p. 71 van het dossier.

Nu sprake was van een woning konden de verbalisanten op grond van het samenstel van de artikelen 1, 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden rechtmatig binnentreden na het verkrijgen van een machtiging van de (hulp)officier van justitie of na verkregen toestemming van de bewoner. Niet blijkt dat de verbalisanten een machtiging hebben verkregen.

Voor wat betreft het verkrijgen van toestemming geldt dat deze verbaal of non-verbaal gegeven kan worden, maar in elk geval ondubbelzinnig moet blijken. In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van verbalisanten Ransdorp en Van der Linden dat niet gereageerd werd op het kloppen, bonken en roepen door hen. Gelet op het gegeven dat bekend was dat zich verschillende personen hadden gemeld voor de betreffende kamer, die nog niet hadden uitgecheckt, is het hof van oordeel dat in dit stadium (nog voor het openen van de deur van de kamer) geen toestemming werd gegeven om de kamer binnen te treden.

Nadat de deur was geopend met de centrale sleutel en Ransdorp zich had gelegitimeerd, verwijderde een persoon het kettinkje van de deur en opende deze. Het enkele gegeven dat Ransdorp vervolgens heeft aangekondigd dat hij een controle wilde verrichten en dat de verdachte daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, maakt niet dat daarmee op ondubbelzinnige wijze toestemming is gegeven om binnen te treden. Uit het dossier is immers niet gebleken dat de verbalisanten hebben gevraagd of zij binnen mochten treden en evenmin is uit de stukken gebleken van non-verbale gedragingen van verdachte waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van de ondubbelzinnige toestemming om binnen te treden. Het verwijderen van het kettinkje van de deur en het vervolgens openen daarvan is daartoe – in het licht van hetgeen daaraan is vooraf gegaan – onvoldoende. Het binnentreden in de hotelkamer was daarmee onrechtmatig, waardoor sprake is geweest van onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek.

De voorschriften die de verbalisanten ten onrechte niet in acht hebben genomen, dienen ter bescherming van het privé-huiselijk leven en vertegenwoordigen derhalve een groot belang.

Verbalisanten hadden echter een rechtmatig alternatief. Zij hadden de aangetroffen situatie ter plekke kunnen – en moeten – bevriezen, in afwachting van een machtiging van de (hulp)officier van justitie, om vervolgens op rechtmatige wijze te kunnen binnentreden. Ook hadden zij expliciet toestemming kunnen vragen om te mogen binnentreden.

Het politieoptreden zou dan met inachtneming van het voorgaande hebben geleid tot hetzelfde resultaat waar het gaat om het aantreffen van de goederen. Gelet daarop zal het geconstateerde vormverzuim niet leiden tot bewijsuitsluiting zoals betoogd door de raadsman. Het hof zal het geconstateerde vormverzuim verdisconteren in de strafoplegging.

Voor wat betreft het standpunt van de raadsman betreffende de gang van zaken na het binnentreden in de hotelkamer blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door Ransdorp en Van der Linden, het volgende.

De afroomkluis is aangetroffen in de hotelkamer naast de tas, die naast het rechterbed stond. De wijze waarop deze kluis is aangetroffen is niet aan te merken als een doorzoeking en is derhalve rechtmatig.

De broek die op de grond lag en waarin een totaalbedrag van € 2.135,- (naar het hof constateert ongeveer de helft van het ontvreemde bedrag) is aangetroffen, behoorde toe aan de verdachte en is met toestemming van de verdachte doorzocht door verbalisant Ransdorp. Dit doorzoeken is derhalve op rechtmatige wijze geschied.

De jas die vervolgens werd doorzocht, behoorde niet toe aan de verdachte. Voor zover het zoeken in die jas al onrechtmatig was, is geen sprake van onrechtmatigheid jegens de verdachte.

Het doorzoeken van de auto met behulp van de op enigerlei wijze op de hotelkamer aangetroffen autosleutel is niet met toestemming van de verdachte geschied. Dit handelen is daarmee onrechtmatig. Hetzelfde geldt voor de tas, die nadien ook niet meer is gevonden.

Met dit onrechtmatig handelen is eveneens rekening gehouden in de strafoplegging.

Hetzelfde geldt voor de herkenning van de verdachte nadien door de verbalisant.

De verdachte heeft over het aangetroffen geldbedrag verklaard dat hij een bedrag van

€ 4.000,- van de fiscus zou hebben teruggekregen. De raadsman heeft ter onderbouwing daarvan bankafschriften overgelegd.

De stortingen afkomstig van de fiscus vertegenwoordigen bedragen van

€ 1.136,- op 7 juni 2010, € 389,-, op 7 juni 2010 en € 887,- op 23 juni 2010, zijnde een totaalbedrag van € 2.412,-. Dit bedrag is minder dan de € 4.000,- waarover de verdachte tegenover de politie heeft verklaard. Bovendien dateren deze teruggaven van 7 juni 2010 (tweemaal) resp. 23 juni 2010, terwijl het geld bij de verdachte, die naar zijn zeggen een uitkering van de Sociale Dienst heeft, is aangetroffen op 20 september 2010. Het hof acht niet aannemelijk dat de verdachte gedurende een periode van ruim tweeënhalve maand een dergelijk geldbedrag in zijn broek heeft bewaard. Het is niet aannemelijk geworden dat juist het geld dat de verdachte op 20 september 2010 bij zich droeg, afkomstig is van teruggave door de fiscus.

Gelet op de aanwezigheid van dit geldbedrag bij verdachte, de aangetroffen afroomkluis, beide kort na de inbraak bij de voetbalvereniging, waar omstreeks 05:14 uur die dag het alarm was afgegaan, en de herkenning door de politie acht het hof bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.

Bij bespreking van het verweer omtrent de bekendmaking van de belastingdienst aan de politie heeft verdachte geen belang, omdat het hof hiervan geen gebruik zal maken.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 20 september 2010 te Nieuwegein, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een sportkantine heeft weggenomen een afroomkluis en een geldbedrag (ongeveer 1000 euro aan muntgeld) en een geldbedrag toebehorende aan voetbalvereniging [voetbalvereniging X], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak van het dak en plafonds en het openslijpen van een kluis in die kantine.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het bewezen verklaarde levert op:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen – en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden – de volgende omstandigheden.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van een inbraak in een sportkantine. Door de verdachte en zijn mededader(s) is veel schade aangericht in de sportkantine, waarna een groot geldbedrag en een afroomkluis zijn weggenomen. Met zijn handelen heeft de verdachte overlast en schade veroorzaakt aan de voetbalclub.

Omdat uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 september 2011 bovendien is gebleken dat de verdachte reeds eerder is veroordeeld ter zake van het plegen van soortgelijke feiten, is het hof van oordeel dat slechts het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden als gevorderd door de advocaat-generaal aan de orde kan zijn zijn.

Vanwege het geconstateerde onherstelbare vormverzuim betreffende het onrechtmatig binnentreden in de hotelkamer waar de verdachte verbleef en mede in aanmerking genomen dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, zal het hof in plaats van de - zeventien weken – de naar weken omgerekende straf van vier maanden – gevangenisstraf, vijftien weken gevangenisstraf opleggen, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

De inbeslaggenomen voorwerpen

Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met behulp van de hierna te noemen inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen. Zij behoren de veroordeelde toe. Zij zullen daarom worden verbeurd verklaard. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van veroordeelde.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) weken.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

De inbeslaggenomen voorwerpen

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

van de voorwerpen op de aan dit arrest gehechte beslaglijst onder de nummers 5, 6 en 7.

Gelast de teruggave aan Voetbalvereniging [voetbalvereniging X] van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

van de voorwerpen genoemd op de beslaglijst onder de nummers 1 t/m 4 en 8.

Aldus gewezen door

mr H. Abbink, voorzitter,

mr R. de Groot en mr J.H.M. Zwinkels, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,

en op 14 o