Rb. Amsterdam, 17-09-2014, nr. C-13-520269 - HA ZA 12-772

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.

Thieme exploiteerde een grafische onderneming en ondernam activiteiten zoals drukwerk en de uitgave van tijdschriften en andere publicaties.

De aandelen in [gedaagde 4] zijn in handen van [naam 2], die in 2010 en geruime tijd daarvoor commissaris van Thieme is geweest.

Een beperkt deel van de aandelen in Thieme Groep B.V. was in 2010 in handen van [naam 2] Beheer B.V., die op haar beurt wordt gecontroleerd door [naam 2]. De overige aandelen in Thieme Groep B.V. waren in 2010 indirect in handen van [naam 3], die daarnaast bestuurder was van Thieme.

[gedaagden 1, 2 en 3] verstrekte vanaf medio 2007 financieringen aan Thieme.

Vanaf de zomer van 2009 was de financiële situatie van Thieme nijpend en was de afdeling bijzonder beheer (Begeleiding Bijzondere Financieringen van [gedaagde 1], en Bijzonder Beheer van De Lage Landen Finance en Trade) belast met de contacten met Thieme en diens adviseurs.

Tijdens een vergadering op 19 januari 2010 heeft [bedrijf 1], een adviseur, de uitkomsten van een door haar uitgevoerd onderzoek gerapporteerd aan Thieme en [gedaagden 1, 2 en 3] De belangrijkste conclusies van [bedrijf 1] waren dat het bedrijf als gevolg van overnames te snel was gegroeid, dat geen passende strategie was ontwikkeld en dat de kwaliteit van de leiding gezien de problematiek in dat stadium onvoldoende was. Thieme heeft tijdens een vervolgbespreking op 27 januari 2010 een plan voor een herstructurering aan [gedaagden 1, 2 en 3] gepresenteerd. [gedaagden 1, 2 en 3] heeft zich, uitgaande van dit plan en de door [bedrijf 1] opgemaakte prognoses voor 2010 en 2011, verbonden de financiering tot eind 2011 niet te beperken of te beëindigen, mits de positie van [gedaagden 1, 2 en 3] in die periode niet wezenlijk zou verslechteren.

In maart 2010 is op instigatie van [gedaagden 1, 2 en 3] het bestuur van Thieme ([naam 3]) teruggetreden en opgevolgd door een interim directie ([naam 4], algemeen directeur; [naam 5], financieel directeur). De nieuwe directie is belast met de uitvoering van de beoogde reorganisatie van Thieme.

In april 2010 heeft het bestuur van Thieme aan [gedaagden 1, 2 en 3] bericht:

‘Structureel presteert het bedrijf ondermaats. Omzet blijft 10% achter, EBITDA zelfs 20%. (…) Voor mei en juni zijn er weinig lichtpunten. De laatste prognose, in maart door de business units afgegeven, is nu al achterhaald. (…) Op basis van bovenstaande ontwikkeling voorziet de Directie een omzet en EBITDA die substantieel lager zullen uitvallen dan geprognosticeerd.’

‘Al in mei zal de betaling van belastingen (eind april) en het vakantiegeld (in mei) tot in Q4 een structureel gebrek aan liquide middelen gaan veroorzaken. Verder blijkt uit een vergelijking van deze liquiditeitsprognose met die van begin maart (…) dat sindsdien het werkkapitaalbeslag gestaag toeneemt (…). Resumerend voorziet de laatste liquiditeitsprognose in een verslechtering van de liquiditeitsruimte van 2.9 m ten opzichte van de verwachting begin maart (…). Hiermee slaat de voorziene liquiditeitsruimte van per saldo 1.3 m om in een tekort van 1.6 m. (…) Ervan uitgaande dat de EBITDA met 6 m terugvalt, zoals business control nu voorspelt, kan Thieme in Q4 geen aanvang maken met de aflossing van de achterstallige schulden (…). Kortom, op deze manier lopen we naar alle waarschijnlijkheid vast.’

Thieme was in 2010 voor haar liquiditeit en financiering in hoge mate afhankelijk van (door [gedaagden 1, 2 en 3] te verstrekken) bevoorschotting op haar omzet (haar vorderingen op debiteuren).

Thieme heeft vanaf februari 2010 tot in mei 2010 aan [gedaagde 1] hypotheken verleend tot € 10 miljoen op aan Thieme toebehorend onroerend goed. De positie van [gedaagde 1] was, gelet op deze en andere zekerheden, voldoende gesecureerd.

[naam 5] heeft op 22 mei 2010 aan de aandeelhouders en commissarissen van Thieme bericht:

‘(…) omzet- en margeontwikkeling [blijft] in 2010 substantieel achter (…) bij de verwachtingen (zoals toegelicht op 26 en 27 april jl.). Deze trend zet zich door (…) Opnieuw blijkt de zeer benarde liquiditeitspositie op korte termijn. (…) Opnieuw zal zowel in juli als augustus het liquiditeitstekort opgevangen moeten worden door uitstel van crediteurenbetalingen. De directie kan niet overzien of dit laatste redmiddel ([(...)] tonen opnieuw geen enkele bereidheid te overbruggen) ook in Q3 voldoende zal zijn.’

Thieme heeft op 27 mei 2010 haar belangrijkste crediteuren verzocht in te stemmen met een nader uitstel van betaling.

Thieme heeft in juni 2010 een businessplan gemaakt. Het bestuur heeft hierin geschreven, dat Thieme weer een gezonde onderneming kon worden, maar dat de onderneming kampte met een tekort aan liquiditeit en dat op korte termijn de medewerking van crediteuren, aandeelhouders en financiers noodzakelijk was om de traditioneel moeilijke zomermaanden door te komen. Uit ervaring in voorgaande jaren en in de branche was in 2010 bekend dat de omzet van Thieme in de zomermaanden terugliep en zich in de maanden september tot en met december herstelde. Volgens het businessplan was er sprake van intensieve efficiency-slagen op het gebied van automatisering, procesverbetering, standaardisatie en arbeid. Een daling van de personeels- en operationele kosten werd voorzien, waardoor de EBITDA in korte tijd zou verdubbelen.

Een crediteur van Thieme, de Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven (PGB), heeft Thieme op 24 juni 2010 bericht niet akkoord te gaan met een uitstel van betaling. PGB heeft betaling van € 1 miljoen geëist (haar vordering bedroeg in totaal ongeveer € 2,2 miljoen) en zij heeft een faillissementsaanvraag in het vooruitzicht gesteld indien haar vordering niet zou worden voldaan.

Tijdens een crisisberaad tussen het bestuur en de commissarissen van Thieme op 28 juni 2010 is volgens de ‘conceptnotulen’ het volgende gezegd:

‘De bank denkt het risico van een faillissement te kunnen lopen omdat er voldoende zekerheden zijn. (…) De aandeelhouders (en belastingdienst en het personeel) hebben tot nu toe de klappen opgevangen. De bank niet. Verder toegeven aan de bank heeft rationeel weinig zin, zolang de bank niet feitelijk ergens mee over de brug komt. Het vertrouwen tussen aandeelhouders en de bank is geschaad. (…) Het oorspronkelijke “[scenario]” uitgaande van een volledig faillissement met doorstart wordt daarmee een optie.’

[gedaagden 1, 2 en 3] heeft op 7 juli 2010 aan Thieme bericht:

‘Net als [PGB] zijn wij bereid om naar het, op eerste indruk positieve, nieuwe businessplan te kijken, doch uitsluitend indien Thieme er in slaagt om haar liquiditeit te managen.’

KPMG heeft de financiële situatie van Thieme in juli 2010, na een verzoek van PGB en op de grondslag van door Thieme aan KPMG verstrekte cijfers, beoordeeld.

[naam 5] heeft bij e-mail van 18 juli 2010 aan [naam 2] en [naam 3] laten weten:

‘Ik schat verder in dat de [gedaagde 1] zich weinig meegevend zal opstellen. Afgelopen tien dagen heeft men enige malen tot bijna 500k overstand toegestaan om de absoluut noodzakelijke betalingen uit te kunnen voeren, maar vrijdag jl. is duidelijk geworden dat hier ook hun grens ligt. (…) Dit raakt het kritisch operationeel proces. (…) Tevens is nog bijna 1.4m loonbelasting verschuldigd (de helft per 30 juni kon tot nog toe worden betaald) en zal eind juli BTW Q2 (ruim 2m) moeten worden voldaan. Tezamen met de duidelijke lagere productie in de zomer komt het moment van daadwerkelijke leveringsstops zeer snel naderbij.’

Thieme, [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] hebben op 29 juli 2010 gesproken over een oplossing voor PGB, die dreigde het faillissement van Thieme aan te vragen. [naam 2] heeft, in de hoop dat PBG hiermee genoegen zou nemen, namens [gedaagde 4] aangeboden een garantie van € 500.000,- ten gunste van PGB af te geven, mits hij zekerheid zou ontvangen. [gedaagde 1] heeft bij brief van 30 juli 2010 de tijdens het gesprek van 29 juli 2010 gemaakte afspraken beschreven:

‘Wij hebben de heer [naam 2] toegezegd dat, indien hij het bedrag van EUR 500k ten behoeve van de bankgarantie ter beschikking stelt, wij bereid zijn met de heer [naam 2] een zogenaamd overwaardearrangement te sluiten. Dit houdt in dat de bank/DLL een (voorwaardelijke) borgtocht jegens de heer [naam 2] zal stellen tot maximaal het bedrag wat resteert nadat de bank/DLL haar zekerheden volledig heeft/hebben uitgewonnen (…) (het surplus), één en ander tot een absoluut maximum van EUR 500k. (…)’

Thieme heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

[gedaagden 1, 2 en 3] was niet bereid een bankgarantie ten gunste van PGB af te geven nu de omvang van het surplus in haar zekerheden onzeker was.

[bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) heeft op 10 augustus 2010 op verzoek van [gedaagde 4] een bankgarantie ten gunste van PGB afgegeven voor een maximum van € 500.000,-.

Een eerste versie van een (nadere) schriftelijke vastlegging van het overwaardearrangement is op 10 augustus 2010 verzonden. De effectuering hiervan heeft in verband met de zomervakantie enige tijd op zich laten wachten. Thieme heeft op 6 dan wel 17 september 2010 een contragarantie ten gunste van [gedaagde 4] verstrekt. [gedaagden 1, 2 en 3] heeft zich borg gesteld voor Thieme in verband met deze contragarantie. Op 20 september 2010 zijn de afspraken over (a) de bankgarantie van ([bedrijf 2] voor rekening van) [gedaagde 4] ten gunste van PGB, (b) de contragarantie van Thieme voor [gedaagde 4] en (c) de borgtocht van [gedaagden 1, 2 en 3] voor [gedaagde 4] (deze afspraken hierna: het overwaardearrangement) (nader) schriftelijk vastgelegd door Thieme, [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3]

Eind september 2010 heeft het bestuur van Thieme gesproken met [gedaagden 1, 2 en 3] over de ontwikkeling van de liquiditeit van Thieme. In dit gesprek is het volgende aan de orde gekomen:

Begin oktober 2010 is surséance van betaling aan Thieme verleend, nadat Thieme een daartoe strekkende aanvraag had ingediend.

Bij vonnis van 5 november 2010 van deze rechtbank is Thieme Groep B.V., de hoogste houdstermaatschappij in het concern van Thieme, in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator. Ook talrijke andere vennootschappen in dit concern, zoals de 29 andere vennootschappen, die in de inleiding van de dagvaarding zijn genoemd, zijn in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator.

[bedrijf 2] heeft vervolgens desgevraagd aan PGB € 500.000,- betaald uit hoofde van de voornoemde ten gunste van PGB afgegeven bankgarantie. [bedrijf 2] heeft zich verhaald op [gedaagde 4]. [gedaagde 4] heeft Thieme uit hoofde van de contragarantie aangesproken. Thieme heeft wegens het faillissement niet betaald. [gedaagde 4] heeft [gedaagden 1, 2 en 3] uit hoofde van de borgtocht aangesproken. [gedaagden 1, 2 en 3] heeft haar zekerheden te gelde gemaakt en de opbrengst eerst aangewend voor de terugbetaling van het aan haar verschuldigde. Een bedrag van meer dan € 500.000,- is overgebleven. [gedaagden 1, 2 en 3] heeft verklaard de nakoming van haar verbintenis tot betaling van het bedrag van € 500.000,- op te schorten, nu onzeker is aan wie ([gedaagde 4] dan wel de boedel) dit bedrag moet worden betaald (art. 6:37 BW).

De curator heeft bij brieven van 9 april 2013 en 25 september 2013 aan [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] verklaard de (eventuele) overeenkomst van 30 juli 2010 (de brief van [gedaagden 1, 2 en 3], voor akkoord getekend door Thieme), de contragarantie en (de schriftelijke vastlegging van) het overwaardearrangement, getekend op 20 september 2010, te vernietigen. De curator heeft verder in deze brieven geschreven dat [gedaagden 1, 2 en 3] door het overwaardearrangement een vordering op Thieme heeft overgenomen, hetgeen wegens het ontbreken van goede trouw ongeoorloofd is (art. 54 Fw).

De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard niet te verwachten dat een uitkering aan concurrente crediteuren in het faillissement van Thieme zal plaatsvinden. De belastingdienst en het UWV hebben vorderingen van € 16 miljoen respectievelijk € 15 miljoen in het faillissement ingediend.

De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair, ten aanzien van [gedaagden 1, 2 en 3] en [gedaagde 4], voor recht te verklaren dat hij de in zijn brieven van 9 april 2013 en 25 september 2013 genoemde rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd,

subsidiair, ten aanzien van [gedaagden 1, 2 en 3], voor recht te verklaren dat [gedaagden 1, 2 en 3] op grond van art. 54 Fw niet gerechtigd is zich te verhalen op het surplus, en

primair en subsidiair [gedaagden 1, 2 en 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van € 500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente,

met veroordeling van [gedaagden 1, 2 en 3] en [gedaagde 4] in de kosten van het geding.

Daartoe stelt de curator samengevat het volgende.

Ten aanzien van [gedaagde 4] wordt wetenschap van benadeling van schuldeisers vermoed (art. 43 lid 1 onder 5 c Fw). Op 20 september 2010, en overigens ook op 29 juli 2010, wisten [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3], of behoorden zij te weten, dat de schuldeisers van Thieme door het overwaardearrangement zouden worden benadeeld (art. 42 Fw). [gedaagden 1, 2 en 3] is dan ook niet te goeder trouw bij de overneming van een regresvordering op Thieme (art. 54 Fw).

[gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] voeren verweer.

De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie toegelicht dat zijn stellingen ter onderbouwing van het primair en subsidiair gevorderde in de kern hierop neerkomen, dat [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] medio september 2010, dan wel op 29 juli 2010, wisten of behoorden te weten dat het businessplan van Thieme niet zou slagen, dat het faillissement onafwendbaar was en dat schuldeisers zouden worden benadeeld door het overwaardearrangement. Het businessplan van Thieme was onvoldoende sterk, de liquiditeitsprognoses van het bestuur dan wel van [bedrijf 1] waren onvoldoende betrouwbaar (prognoses uit het verleden bleken telkens onjuist), uit de analyse van KPMG (uitgaande van cijfers van de onderneming, zonder eigen onderzoek) bleken zeer ernstige (liquiditeits)problemen en het bestuur had geen (reëel) plan voor de betaling van openstaande fiscale schulden van € 2 miljoen, aldus de curator. De curator heeft gewezen op de volgende bevindingen van KPMG in haar rapport van 21 juli 2010 (dagv. 2.23):

[gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] hebben tot verweer aangevoerd dat op 29 juli 2010 geen sprake is geweest van wetenschap van benadeling van schuldeisers, nu de reorganisatieplannen realistisch waren en een reëel uitzicht boden op herstel. [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] wijzen op het rapport van KPMG van 21 juli 2010 (antw. [gedaagden 1, 2 en 3] 49), waarin onder meer staat:

In geschil tussen partijen is in de eerste plaats het tijdstip waarop het overwaardearrangement tot stand is gekomen: medio september 2010 volgens de curator, 29 juli 2010 volgens [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3]

Het gelijk op dit punt is aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3]

Uit de door Thieme en [gedaagden 1, 2 en 3] ondertekende brief van 30 juli 2010 (r.o. 2.18 hiervoor) kan redelijkerwijs worden afgeleid dat Thieme, [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] tijdens het overleg van 29 juli 2010 mondeling (de nader uit te werken kern van) het overwaardearrangement zijn overeengekomen. Zij mochten gelet op deze mondelinge afspraak redelijkerwijs van elkaar verwachten dat (de nader uit te werken kern van) het overwaardearrangement zou worden uitgevoerd en dat de nodige documentatie zou worden opgesteld en getekend, zoals in augustus en september 2010 is gebeurd. Zij waren dan ook vanaf 29 juli 2010 ondubbelzinnig, onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud gebonden aan (de nader uit te werken kern van) het overwaardearrangement. Dit wordt bevestigd door de omstandigheden, dat PGB geen nadere maatregelen heeft getroffen en dat [bedrijf 2] in augustus 2010 op verzoek van [gedaagde 4] de bankgarantie ten gunste van PGB heeft afgegeven. Onweersproken is de stelling van [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3], dat [gedaagde 4] [bedrijf 2] niet zou hebben verzocht deze bankgarantie af te geven, indien het overwaardearrangement niet zou zijn overeengekomen. De nadere documentatie, die in augustus en september 2010 is getekend, behelst niets anders dan de vastlegging en uitwerking van de afspraken van 29 juli 2010.

Nu het overwaardearrangement op 29 juli 2010 is overeengekomen, moet de vraag worden beoordeeld of de relevante partijen op die dag wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden onderzocht of de relevante partijen gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat het beoogde herstel van de onderneming haalbaar was, langs de lijnen van het door het bestuur uit te voeren reddingsplan, dan wel (de keerzijde van deze medaille) bij gebreke van dit gerechtvaardigd vertrouwen het faillissement van Thieme met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien.

De relevante partijen zijn naar het oordeel van de rechtbank in elk geval Thieme en [gedaagde 4]. Het effect van het overwaardearrangement is immers, dat Thieme een deel van haar schuld aan PGB betaalt en met het oog daarop de overwaarde in haar vastgoed te gelde maakt. [gedaagde 4] heeft deze betaling voorlopig voor haar rekening genomen. [gedaagde 4] heeft het risico op zich genomen, dat geen sprake zou zijn van enige overwaarde (boven het aan [gedaagden 1, 2 en 3] verschuldigde, waarvoor hypotheek was verleend). Thieme en [gedaagde 4] hebben beoogd te bereiken, dat Thieme respijt zou krijgen waardoor zij de voorgenomen reorganisatie zou kunnen uitvoeren. Het overwaardearrangement is ten aanzien van Thieme en [gedaagde 4] anders dan om niet aangegaan.

Vermoed wordt dat Thieme en [gedaagde 4] op 29 juli 2010 wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van het overwaardearrangement (art. 43 lid 1 onder 5 c Fw). Immers, [naam 2] is enig aandeelhouder van [gedaagde 4] en hij is daarnaast commissaris van Thieme geweest. Thieme is binnen een jaar na 29 juli 2010 failliet verklaard.

Dit vermoeden is naar het oordeel van de rechtbank ontzenuwd en de stellingen van de curator zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Thieme en [gedaagde 4] op 29 juli 2010 wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van het overwaardearrangement.

[gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] schetsen in hun verweer het volgende beeld van de onderneming in de zomer en in het najaar van 2010.

Thieme exploiteerde een lopende onderneming, waarin een aanzienlijke omzet werd behaald. In september 2010 werd € 750.000,- inclusief btw per dag gefactureerd (‘harde’ vorderingen, antw. [gedaagde 4], 7.1). Van een onderneming, die in wezen geen zinvolle activiteiten meer uitvoerde, was geen sprake. De ernstige problemen hadden vooral te maken met de liquiditeit in de traditioneel zwakke zomermaanden (antw. [gedaagden 1, 2 en 3], 47). Het bestuur had vanaf juni 2010 concrete en voldoende onderbouwde plannen (r.o. 2.12 en 4.2 hiervoor) om de liquiditeit te verbeteren en de zomermaanden te overbruggen, onder meer door een reorganisatie van de verkoopafdeling en de ondersteunende diensten en (in dat kader) het schrappen van 163 banen (FTE) in 2010, waardoor de aanwezige inefficiëntie zou worden verminderd en circa € 8,6 miljoen per jaar zou kunnen worden bespaard (antw. [gedaagde 4], 8.8, [gedaagden 1, 2 en 3], 49 ii. en iii.). Het bestuur leek in juni 2010 ‘op schema te liggen’ met de uitvoering van deze plannen (antw. [gedaagden 1, 2 en 3], 49 iii.). Tot het gesprek met [gedaagden 1, 2 en 3] eind september was het bestuur oprecht ervan overtuigd dat de onderneming de moeilijke zomerperiode zou overleven en dat het herstel daarna haalbaar was (antw. [gedaagde 4], 9.1 en 9.3). Synergievoordelen in de onderneming waren nog niet benut en dit bood kansen (antw. [gedaagden 1, 2 en 3], 49 ii.). De verkoopstrategie was, gezien de klanten en markttrends, goed en er was uitzicht op herstel van de markt (antw. [gedaagden 1, 2 en 3], 49 vii. en viii.). Het bestuur zocht nieuwe investeerders en had contacten met Value Enhancement Partners, die mogelijk bereid zou kunnen zijn miljoenen te investeren (antw. [gedaagde 4], 3.3, 5.6, 7.3). Het bestuur wenste ook ‘non-core’ bedrijfsonderdelen te verkopen, zoals Wyt Gevaarsetiketten, en mocht redelijkerwijs verwachten dat dit een aanzienlijke waarde zou kunnen opleveren (antw. [gedaagden 1, 2 en 3], 52; de curator heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard de activa van deze dochter in faillissement voor € 1 miljoen te hebben verkocht). Deze waarde zou volgens de afspraken grotendeels aan [gedaagden 1, 2 en 3] toekomen, maar kon in overleg ook ten behoeve van de uitvoering van de reorganisatie worden aangewend (antw. [gedaagden 1, 2 en 3], 54 iv., proces-verbaal comparitie).

Het moet ervoor worden gehouden dat deze stellingen juist zijn, nu de curator niet of onvoldoende daarop is ingegaan.

Onvoldoende toegelicht, tegenover deze gemotiveerde stellingen van [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3], is de stelling van de curator, dat de inspanningen van Thieme (evident) kansloos en nutteloos waren, dan wel dat een succesvolle uitvoering van de reorganisatie in samenhang met nieuwe investeringen van externe financiers dermate onwaarschijnlijk was, dat betrokkenen ([gedaagde 4] en Thieme) daarop niet gerechtvaardigd mochten vertrouwen. De door de curator genoemde omstandigheid, dat liquiditeitsprognoses in het verleden en ook in de eerste maanden van 2010 niet werden gehaald (en zeer moeilijk te maken waren), is niet voldoende voor de conclusie dat Thieme en [gedaagde 4] niet gerechtvaardigd vertrouwen mochten stellen in de nieuwe liquiditeitsprognoses van het nieuwe bestuur, die in juli 2010 beschikbaar waren. De door [gedaagde 4] en [gedaagden 1, 2 en 3] gestelde zakelijke kwaliteiten en goede trouw van de nieuwe bestuurders [naam 4] en [naam 5] zijn immers onweersproken. De curator heeft niet concreet toegelicht welke mankementen er zouden zijn in de prognoses of welke punten daarin zo zwak waren, dat de prognoses niet voldoende betrouwbaar waren. Hiertoe is zijn opmerking, dat de prognose bij het businessplan (r.o. 2.12 hiervoor) zag op de situatie na de nog uit te voeren reorganisatie, onvoldoende. De omstandigheid, dat de onderneming omvangrijke fiscale schulden had (van € 2 miljoen), is onvoldoende voor een ander oordeel, nu de onderneming concrete, voldoende onderbouwde plannen had voor de reorganisatie (r.o. 2.12 en 4.8 hiervoor) en de belastingdienst in juli 2010 vooralsnog geen invorderingsmaatregelen had aangekondigd. Aan de curator kan worden toegegeven dat feiten, waaruit concrete, harde afspraken met de belastingdienst voor uitstel van betaling zouden kunnen worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken, maar onweersproken is de stelling van [gedaagde 4] dat de belastingdienst zich in de zomer van 2010 stilzwijgend onthield van harde maatregelen en aldus bereid bleek enig respijt te gunnen. De andere schuldeisers, met uitzondering van PGB, hadden kennelijk dezelfde houding, nu door partijen niets is gesteld over ongunstige reacties op het door Thieme op 27 mei 2010 verzonden verzoek om uitstel van betaling. Dit zou genoeg kunnen zijn om de moeilijke zomerperiode te overbruggen.

Kortom, Thieme zag zich op 29 juli 2010 geplaatst voor grote risico’s en gevaren (r.o. 4.1 hiervoor), maar zag ook kansen en had in dit opzicht concrete, voldoende onderbouwde plannen (r.o. 4.2 en 4.8 hiervoor). Thieme en [gedaagde 4] mochten dan ook gerechtvaardigd erop vertrouwen dat het beoogde herstel van de onderneming haalbaar was en dat de schuldeisers van de onderneming, na de uitvoering van het overwaardearrangement, de reorganisatie en de overige plannen, zouden worden voldaan. Daarom kan niet worden gezegd dat het faillissement op 29 juli 2010 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien.

De voorgaande overwegingen betreffen algemene beschouwingen over de kansen en risico’s van de onderneming. Een bedrijfskundige of cijfermatige analyse van de plannen van Thieme of de jaarstukken en de boeken van de onderneming zou kunnen nopen tot een andere uitkomst, maar dit doet in dit geding niet ter zake, nu hierover niets is gesteld.

De vraag, of de wetenschap van [gedaagden 1, 2 en 3] met betrekking tot benadeling van schuldeisers als gevolg van het overwaardearrangement ter zake doet, kan gelet op al het voorgaande verder onbesproken blijven. Ook indien de wetenschap van [gedaagden 1, 2 en 3] niet relevant is, zoals de curator stelt (met het betoog dat het overwaardearrangement is aangegaan om niet), volgt uit het voorgaande dat het vermoeden van art. 45 Fw, waarop de curator zich heeft beroepen, is ontzenuwd en dat Thieme de voor toepassing van art. 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling van schuldeisers als gevolg van het overwaardearrangement niet heeft gehad, waardoor het beroep van de curator op art. 42 Fw moet worden verworpen.

Het subsidiair gevorderde is gegrond op art. 54 Fw.

De curator heeft er terecht met een beroep op het arrest van 6 april 2012 van de Hoge Raad (JOR 2014, 172, ASR/Achmea, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber en mr. N.S.G.J. Vermunt) op gewezen dat de regresvordering van [gedaagden 1, 2 en 3] op Thieme pas ontstaat op het tijdstip, na faillietverklaring, dat [gedaagden 1, 2 en 3] haar schuld aan [gedaagde 4] uit hoofde van borgtocht heeft voldaan. Hieraan heeft de curator echter ten onrechte de conclusie verbonden, dat [gedaagden 1, 2 en 3] voor haar regresvordering niet gerechtigd is zich te verhalen op de opbrengst van de executie van de hypotheken (art. 54 Fw). De waarborg, die na faillietverklaring van de schuldenaar uit hoofde van borgtocht betaalt, is immers gerechtigd zich voor zijn pas dan ontstane regresvordering op de schuldenaar te verhalen op de opbrengst na executie van zekerheden die (mede) die regresvordering secureren indien, zoals hier, de regresvordering voortvloeit uit een reeds vóór faillietverklaring en surséanceverlening bestaande rechtsverhouding (de borgtocht als onderdeel van het overwaardearrangement van 29 juli 2010), mits deze rechtsverhouding niet in het zicht van faillissement is aangegaan (art. 132 lid 2 Fw en art. 483e Rv; Bannenberg q.q./NMB-Heller, HR 9 juli 2004, JOR 222, m.nt. JJvH; ABN AMRO/Schreurs q.q., HR 14 juni 2013, JOR 264, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber). Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het primair gevorderde is overwogen volgt, dat niet kan worden gezegd, dat het overwaardearrangement in het zicht van faillissement is aangegaan.

Voor de anders luidende zienswijze van de curator is – reeds omdat geen sprake is van een overdracht van een vordering aan [gedaagden 1, 2 en 3] na faillietverklaring – geen steun te vinden in het door hem aangehaalde arrest van 4 november 1994 van de Hoge Raad (NJ 1995, 627, NCM/Knottenbelt q.q.).

Het subsidiair gevorderde moet dan ook worden afgewezen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [gedaagden 1, 2 en 3] worden begroot op:

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,-)

Totaal € 8.875,00.

De kosten aan de zijde van [gedaagde 4] worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,-)

Totaal € 5.749,00.

De gevorderde wettelijke rente en gevorderde vergoeding voor nakosten zullen worden toegewezen zoals is vermeld in het dictum.

De rechtbank

wijst af het gevorderde,

veroordeelt de curator in de proceskosten,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.