HR, 20-09-2016, nr. 15/03781 A

“Het dossier

Het Hof heeft ter terechtzitting aan de orde gesteld dat delen van het originele dossier in het ongerede zijn geraakt, nadat het dossier van het Gerecht in Sint Maarten aan het Hof (in Curaçao) is verstrekt ten behoeve van het hoger beroep. Het dossier bevat alleen een “afschrift conform origineel” van het proces-verbaal zaak “[A] (252/JD/2013 d.d. 25 september 2013 door verbalisant [verbalisant 1]) en de processen-verbaal van de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris na verwijzing door het Hof. Op verzoek van het Hof heeft het openbaar ministerie aan het Hof een kopie gegeven van het schaduwdossier waarover het openbaar ministerie beschikt. De procureur-generaal heeft ter terechtzitting van 4 juni 2015 verklaard dat eenzelfde afschrift van het dossier aan de verdediging is verstrekt. Het dossier, zoals dat aan het Hof is verstrekt, is niet gewaarmerkt als “afschrift conform origineel”.

De verdediging heeft betoogd dat de toestand van het dossier in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bovendien, zo stelt de verdediging, kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat het aan de verdediging verstrekte dossier het volledige dossier is, hetgeen in dit verband moet worden meegewogen.

Het Hof oordeelt dat het in ongerede raken van delen van het originele dossier als zodanig geen normschending oplevert die zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, reeds omdat de oorzaak van het in ongerede raken onduidelijk is en er dus ook niets kan worden vastgesteld omtrent enige inbreuk op beginselen van een goede procesorde. Het betekent wel dat de zich in het (kopie-)dossier bevindende processen-verbaal, voor zover zij niet zijn gewaarmerkt als “afschrift conform origineel” dienen te worden aangemerkt als “andere geschriften” als bedoeld in art. 387, lid 1 aanhef en onder e, Sv, en dat zij alleen kunnen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen.

Voor wat betreft de gestelde onzekerheid over de volledigheid van het dossier overweegt het Hof dat de verdediging geen aanknopingspunten heeft aangevoerd die deze stelling onderbouwen, terwijl de inhoud van het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting het Hof aanleiding geeft te veronderstellen of te oordelen dat het dossier niet volledig zou zijn, afgezien van de in het vonnis van 24 juni 2015 bedoelde stukken. Deze stukken zijn door de procureur-generaal aan het Hof verstrekt en na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting van het Hof op 6 juli 2015 aan de orde gesteld.

5. Art. 413 SvNA luidt voor zover hier van belang:

“1. Indien normen, daaronder begrepen zowel wettelijk omschreven voorschriften als regels van ongeschreven recht, tijdens het voorbereidend onderzoek of het onderzoek ter terechtzitting, ook ingeval de behandeling van de zaak door de raadkamer plaatsvindt, zijn geschonden, kan de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman, de normschending herstellen, overeenkomstig de aard en de strekking van de geschonden norm, dan wel bevelen, dat dit zal geschieden. Hij kan daartoe de nodige aanwijzingen geven.

2. Herstel blijft achterwege, indien de normschending niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen daarvan reeds uit enige wettelijke regeling voortvloeien.

3. (…)

4. Kan herstel als bedoeld in het eerste en tweede lid niet plaatsvinden, dan blijft de normschending, behoudens in geval van het vijfde lid, zonder gevolgen.

5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet:

a. dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijze kan worden gecompenseerd;

b. dat de resultaten van het onderzoek, voor zover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijze aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad;

c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet.

6. (…)

7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond.”

6. De hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof dienen aldus te worden verstaan dat zich hier niet het geval voordoet dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan1., en dus geen sprake is van een behandeling van de zaak, die niet aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. In aanmerking dient immers te worden genomen dat het gewraakte vormverzuim in zoverre is hersteld dat – naar het hof overweegt - de in het vonnis van 24 juni 2015 bedoelde stukken door de procureur-generaal in kopie aan het hof zijn verstrekt en na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting van het hof op 6 juli 2015 aan de orde zijn gesteld, alsmede dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat sprake is geweest van doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen in het ongerede doen geraken van delen van het procesdossier.2.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte, zoals onder 4 bewezen verklaard, een vuurwapen voorhanden heeft gehad.

9. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezen verklaard:

“dat hij op 14 september 2013 in Sint Maarten, meermalen (telkens) voorhanden heeft gehad een vuurwapen in de zin van de Vuurwapenverordening 1930.”

10. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“9. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2014 afgelegd, voor zover inhoudende, kort samengevat en zakelijk weergegeven:

“lk ben een rapper van beroep en ik heb een CD gemaakt. Voor de kaft van de CD heb ik foto’s gemaakt. Op de foto’s zijn vuurwapens te zien. U houdt mij voor het proces-verbaal met daarin foto’s met koffers met wapens, waarbij die koffers liggen op de schoot van iemand met een rode broek met witte biezen. Ik had die broek aan en die koffers lagen bij mij op schoot. Ik wist niet of het echte wapens waren of nepwapens.”

10. Een geschrift, zijnde een fotokopie van een proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte], in de wettelijke vorm opgemaakt en op 28 november 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], buitengewoon agent van politie en brigadier bij het Korps Politie Sint Maarten, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte [verdachte], kort samengevat en zakelijk weergegeven (map 2, pag. 35):

“V: Een aantal foto’s van jou met vuurwapens zijn gemaakt op Sint Maarten. Wat wil je daar op zeggen?

A. Ik ben degene die er op staat.””

11. Voorts heeft het hof met betrekking tot het bewijs overwogen:

“Vuurwapenbezit

Ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde heeft de verdediging aangevoerd dat niet is gebleken dat de foto’s van de vuurwapens ook echte wapens zijn en verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken. Het Hof overweegt hierover als volgt. Er heeft geen fysiek onderzoek plaatsgevonden van de wapens op de betreffende foto’s. Voor het aannemen van een strafbaar feit op basis van de Vuurwapenverordening 1930 is voldoende dat het gaat om een voor bedreiging of afdreiging geschikt voorwerp. Op grond van de eigen waarneming van het Hof acht het Hof de voornoemde voorwerpen op de foto’s als voor bedreiging en afdreiging geschikt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt bovendien dat de verdachte in eerste aanleg heeft verklaard dat hij niet wist of het echte wapens of nep-wapens waren. Met andere woorden heeft de verdachte zelf verklaard dat het in ieder geval ging om niet van echte wapens te onderscheiden voorwerpen.”

12. In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat de bewezenverklaring in strijd met het bepaalde in art. 384 lid 4 SvNA uitsluitend berust op verklaringen van de verdachte. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden. Blijkens overwegingen van het hof heeft het hof waargenomen dat op de in de bewijsmiddelen genoemde foto’s wapens staan die voor bedreiging en afdreiging geschikt zijn. Dit betekent dat voor het bewijs niet alleen voorhanden zijn de verklaringen van de verdachte maar ook de eigen waarneming van het hof. Daarom valt niet te verwachten dat na verwijzing een andere bewezenverklaring zal volgen. Dit betekent dat de verdachte niet voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht.3.

13. Het middel kan buiten bespreking blijven.

14. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachtes verweer dat het openbaar ministerie – kort gezegd – gelet op de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, niet voldoet aan de eisen die artikel 413 SvNA stelt, te weten dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het zevende lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 413 SvNA omschreven rechtsgevolg zulks dient te leiden, zodat een met redenen omklede beslissing achterwege zal worden gelaten.

15. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Onder C van de pleitnota heeft de verdediging na bespreking van de detentieomstandigheden van de verdachte, waaronder het verblijf in het politiebureau in Philipsburg, (haar bezwaar tegen) de overplaatsing naar het (enige) huis van bewaring in Sint Maarten, Point Blanche, de aldaar gepleegde aanslag door een medegedetineerde met een vuurwapen (dat weigerde) en de omstandigheden waaronder de verdachte vervolgens is overgebracht naar een penitentiaire inrichting in Nederland, geconcludeerd dat de rechten van de verdachte in strijd met de artt. 1,2, 3, 5 en 8 EVRM zodanig fundamenteel zijn geschonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat van de verdediging die een beroep doet op een normschending als bedoeld in art. 413 Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het zevende lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 413 Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, aangezien alleen op een zodanig verweer door de rechter een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376).

Het Hof oordeelt dat het verweer onder C van de pleitnota niet voldoet aan de hierboven vermelde eisen. Het Hof zal een met redenen omklede beslissing daaromtrent daarom achterwege laten. De onder C van de pleitnota aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

16. De door verdachtes raadsman ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen4.pleitnota houdt te dier zake in – met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten – :

Ad C.

De als factor bij die niet ontvankelijkheid mee te wegen in strijd met art 1, 2, het recht op leven 3, 5, 8 en 2 EVRM en 2IVBPR en het Folterverdrag onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie getoonde bejegening van cliënt bij zijn detentie, althans in relatie tot het beëindigen van de voorlopige hechtenis.

Zoals u uit de u steeds gezonden stukken heeft begrepen is cliënt zo'n 9 maanden gedetineerd geweest op het politiebureau in Philipsburg onder mensonterende omstandigheden zonder de noodzakelijke condities rond bezoek, licht, lucht en outillage. Cliënt heeft steeds verzocht om overplaatsing naar een huis van bewaring doch zonder succes.

Ondanks zijn protesten daartegen, vanwege gerechtvaardigde veiligheidsproblemen, werd hij toch overgebracht naar het huis van bewaring Point Blanche en aldaar vervolgens op een afgesloten afdeling voorwerp van een aanslag door ene [betrokkene 1], een voor meerdere levensdelicten gedetineerde, die kennelijk toegang tot cliënts cel was verschaft door bewakingspersoneel, zoals inmiddels de Raad voor de Rechtshandhaving heeft onderzocht en van verslag gedaan in haar rapport van december 2014, dat ik u al heb gezonden. Een bewaker zou het betreffende hek hebben opengelaten en niet in de buurt zijn geweest toen [betrokkene 1] zich toegang verschafte tot de "beveiligde"afdeling waar cliënt verbleef. Ik zeg beveiligde geheel cynisch, omdat het meer en meer lijkt alsof cliënt daar makkelijker als "sitting duck" gereed zat om te worden geëlimineerd. Ternauwernood is cliënt aan de dood ontsnapt en werd vervolgens naar Nederland overgebracht, waarbij is gebleken, dat o.a. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] deel uitmaakten van het team, dat cliënt overbracht vanuit zijn cel, waarbij cliënt mishandeld werd en verwondingen aan zijn polsen en de rest van zijn lichaam opliep. De betreffende medische verklaringen zijn eveneens in uw bezit.

U heeft ook afschriften ontvangen van de vele verzoeken van de verdediging om opgehelderd te krijgen wie verantwoordelijk was voor die overplaatsing van cliënt naar Pointe Blanche, waarom cliënt überhaupt zo lang in dat politiebureau moest verblijven, hoe het kon en wie dus betrokken was bij deze aanslag op cliënt en ook of en in welke zin het onderzoeksteam in de voorliggende zaak bij deze eliminatie poging betrokken was.

U heeft tevens gezien, dat tot op heden slechts blijkt, dat geen beelden meer aanwezig zouden zijn, onduidelijk waarom deze niet ook tijdig veilig zijn gesteld van die aanslag 11 september 2014 en de overbrenging. Zelfs is tot op heden niet duidelijk welke medegedetineerden ter plaatse dan verbleven en wie überhaupt toegang daar heeft gehad tot cliënt, al die gegevens moeten toch in de systemen bekend zijn.

De Raad beschrijft hoe pas na een half uur de directeur van de gevangenis werd gewaarschuwd, hoe de beveiligingscamera's vermoedelijk door personeel worden onklaar gemaakt, hoe corruptie heerst en rechteloosheid en geen sprake is van zorg voor de veiligheid van gedetineerden. Nauwelijks

toezicht of beveiligingsmaatregelen bestaan. In feite wordt een gedetineerde door andere gevangenen overgeleverd en functioneren bewaarders soms als hulpjes.

Beschreven wordt zelfs, dat niet eens rapportages werden opgemaakt van het gebeuren van 11 september 2014.

Alsof dit iets dagelijks was en ook in feite blijkt te zijn. u ziet namelijk ook dat de Raad refereert aan eerdere rapportages van die Raad en van de Foltercommissie, de CPT, die jaar na jaar rapporteren, aanbevelingen doen en nauwelijks tot niet verbetering zien.

Er werd vervolgens tijdens de doorzoeking op 11 september 2014 nog een enorme hoeveelheid wapens en zelfs nog een vuurwapen gevonden in de gevangenis.

Inmiddels moet worden begrepen, dat [betrokkene 2] nog niet eens gehoord is over dit alles en stelt de PG in zijn laatste reactie zelfs, dat cliënt geen aangifte heeft willen doen, kennelijk miskennend, dat dit onder druk is gebeurd en hoe dan ook toch een staat de zorgplicht heeft voor de aan haar toevertrouwden ex art 2 EVRM om het recht op leven te eerbiedigen en de veiligheid van de gedetineerde te waarborgen en bij inbreuken daarop dit te onderzoeken. Nog los van het gegeven, dat in deze geen klachtdelict bestaat.

De verdediging constateert een volstrekte achteloosheid ten aanzien van die zorg. Tot op vandaag hebben wij ook niets vernomen van de vermeend behandelend officier van justitie. Inmiddels wel reactie ontvangen.

Wel heeft de verdediging bij toeval, zoekend naar een ander document op internet het rapport van de Raad voor de Rechtshandhaving gevonden, dat kennelijk op last van de minister van justitie specifiek ook dit incident van 11 september 2014 onderzoekt en over die toedracht, maar überhaupt dus over de situatie in de gevangenis een ontluisterend rapport schrijft en overigens dit zou hebben laten lezen aan het openbaar ministerie voor publicatie en noemt twee onderzoeken, die gaande zouden zijn naar de aanslag, namelijk van het openbaar ministerie en de recherche,

Ik wijs op de volgende passage in het rapport op p.50:

De landsrecherche en de recherche van het politiekorps verrichten strafrechtelijke onderzoeken naar aanleiding van het incident. De Raad treedt daar niet in. Over de in dit hoofdstuk opgenomen rapportage heeft afstemming plaatsgevonden met het openbaar ministerie, dat de leiding heeft over beide strafrechtelijke onderzoeken.

De Raad stelt16: Er is op 11 september 2014 door gevangenispersoneel opgetreden in strijd met werkinstructies en anders dan in het bedrijfsnoodplan voorzien. Het is niet aan de Raad om zich uit te laten over de vraag of dit ten aanzien van betrokkenen tot maatregelen zou moeten leiden. De Raad hecht er niettemin aan om er op te wijzen, dat het handelen en nalaten op 11 september 2014 waarschijnlijk niet sterk afweek van ,de praktijk die in een lange periode voorafgaand aan 11 september 2014 is ingesleten.

En:

In strijd met de voorschriften verkreeg de gedetineerde R. op 11 september 2014 toegang tot de binnenplaats van de inrichting. Het is meer dan aannemelijk dat dit-zowel ten aanzien van R. als ten aanzien van anderen - usance was. Het niet strikt hanteren van de regels rond het verlaten van de afdeling lijkt tekenend voor de beperkte mate waarin regels door personeel worden gehandhaafd en betekent een hoog veiligheidsrisico.

Dit geldt temeer, nu gedetineerden in de ene afdeling daardoor met gedetineerden in andere afdelingen in contact kunnen komen. Dit, terwijl juist vanwege veiligheidsrisico's gedetineerden gescheiden worden. In het bijzonder geldt daarbij dat het onderbrengen van gedetineerden in de 16 p.61 van het rapport beveiligde afdeling geschiedt vanwege veiligheidsrisico's die gepaard gaan met het contact tussen de daar ondergebrachte gedetineerden en anderen.

En

Het is in strijd met de instructies en naar het oordeel van de Raad onaanvaardbaar, dat ten tijde van het incident het toegangshek van (uitgerekend) de beva niet was afgesloten, terwijl de sleutel houdende bewaarder zich niet bij dat hek bevond.

En

Naast maatschappijbeveiliging heeft de overheid binnen de inrichting de plicht om veiligheid op de werkvloer te garanderen. Personeelsleden hebben daar recht op. Dit houdt onder meer in dat de werkvloer daarop moet zijn ingericht en dat zowel de medewerkers als de gevangenen zich veilig binnen de faciliteit kunnen bewegen. Gedetineerden, ook zij die door hun persoonlijkheid, leeftijd of delict achtergrond extra kwetsbaar zijn, hebben recht op een veilige detentie.

Cliënt kan vanwege dus de volstrekte onzekerheid over de vraag wie nu allemaal en ook buiten de directe kring van [betrokkene 1], dus vanuit het onderzoeksteam of justitie, betrokken is bij deze levensbedreigende acties jegens cliënt, niet gebruik maken van zijn aanwezigheidsrecht ex art 6 EVRM. de verdediging wordt hiermee geconfronteerd met wederom onherstelbare schade in het voeren van een eerlijk proces ex art 6 EVRM.

Een omstandigheid, die zeker in combinatie met de overig door mij benoemde gebreken in de eerbiediging van het ondervragingsrecht, de onschuldpresumptie en een eerlijk proces ex art 6 EVRM tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden, althans de algehele bewijsuitsluiting.

Voorts wordt gewezen, gelet op de lengte en zwaarte van de voorlopige hechtenis, het doorbrengen daarvan in strijd met art 2 en r EVRM en et Folterverdrag in daartoe ongeschikte, dan wel ernstig onveilige en inhumane plaatsen dient ertoe te leiden, en dat hoe dan ook geen aanvullende op de tot op heden doorgebrachte vrijheidsbeneming wordt opgelegd.

De detentie omstandigheden van cliënt kunnen zonder meer met de door mij bedoelde verdragen worden genoemd. Simpson Bay is zelfs ongeschikt voor detentie.

Gelet op de uitgebrachte rapportages van justitie, met name het door mij bedoelde rapport van de Raad voor de rechtstoepassing van december 2014 en mensenrechtenorganisaties en met name specifiek ten aanzien van de detentieomstandigheden van cliënt, die uiteindelijk te nauwer nood aan een aanslag is ontsnapt, gelet op het voortduren van gevaarzettende feiten, zoals de aanwezigheid van wapens en agressie, kan in deze gesproken worden ten aanzien van cliënts detentie van schendingen, die structureel en specifiek objectiveerbaar en urgent zijn en dus niet meer op grond van het vertrouwensbeginsel of met een bewijslast voor de verdediging, mogen worden geacht te worden genereerd.

De onderliggende feiten en omstandigheden tonen, dat in deze de bewijslast omtrent de reële gevaren voor cliënt om diens rechten ex artikel 2 en 3, maar ook vanwege het gemankeerde klachtrecht, zoals beschreven door de Raad voor de Straftoepassing en de ECT ook die van art 5 en 6 EVRM en het Folterverdrag onaanvaardbaar geschonden worden en zullen worden en het openbaar ministerie kunnen worden verweten en het openbaar ministerie met het plaatsen van cliënt in het politiebureau en in de betreffende inrichting Pointe Blanche de garanties en de zorgplicht ex art 2 EVRM, het recht op leven, ter voorkoming van de schending daarvan ernstig verzaakt en ook in feite geen alternatief kan worden of überhaupt wordt geboden en dus slechts met de vrijlating van cliënt, mede in het kader van de onschuldpresumptie en de nog voortdurende berechting kan worden gecompenseerd.

De verdediging wijst op ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 Hoge Raad, 06-09-2013,12/03324: In deze zaak betreffende de val van Srebrenica en de toerekening van handelingen gepleegd door Dutchbat aan Staat, in dat geval ook het niet ingrijpen en in die zaak de vraag in hoeverre de zorgplicht van Nederland gelding had in zin van art. 1 EVRM en art. 2 lid 1 IVBPR. U weet hoe de Hoge Raad dat recht op leven en verbod op onmenselijke behandeling als fundamenteel recht met universele gelding heeft bepaald en de Nederlandse staat schadeplichtig geacht.

Met name moet ook in dit verband worden gewezen op het feit, dat cliënt niet alleen niet beschermd werd door de overheid in zijn recht op leven en veiligheid en kennelijk geen onderzoek werd gedaan te zijnen behoeve, maar hij door het niet waarschuwen ook niet in de gelegenheid is geweest zijn invloed ex art 12 Sv te kunnen uitoefenen, zoals de zaak Ramsahai van het EHRM , §§ 349-350 als schending van art 2 lid 1 EVRM specifiek noemt.

In de zaak KHAVA AZIYEVA AND OTHERS v. RUSSIA van het EHRM, 30237/10 30237/10 d.d. 23/04/2015 wordt gesproken over het verwijtbare gebrek aan onderzoek naar het incident en de daarmee bestaande schending van art 2 EVRM.

De verdediging wijst nog specifiek naar hetgeen werd overwogen door het EHRM in CASE OF JALOUD V. THE NETHERLANDS, 47708/08 (Grand Chamber) d.d.20/11/2014 148 betreffende allereerst die territorialiteit van de zorgplicht van een overheid voor de aan haar toevertrouwden, in dat geval betreffende Irak en vervolgens de onderzoeksplicht ten aanzien van incidenten het leven van die toevertrouwden treffend.

In een aantal zaken tegen Turkije heeft het EHRM vastgesteld dat de positieve verplichting uit artikel 2 EVRM wel is geschonden. Eén van die zaken is Kiliç versus Turkey In deze zaak is onder meer de vraag aan de orde of de Turkse autoriteiten hebben voldaan aan de positieve verplichting om preventieve maatregelen te nemen om het leven van Kemal Kiliç te beschermen dat werd bedreigd door de criminele: handelingen van een ander individu.

Het EHRM overweegt ten aanzien van de kennis die de Turkse autoriteiten hadden over het gevaar dat Kiliç liep, als volgt:

'65. The Court notes that Kemal Kiliç made a request for protection to the governor ofSanhurfa on 23 December 1992, just under two months before he was shot dead by unknown gunmen. His petition shows that he considered himself and others to be at risk because they worked for Özgür Gündem. -The Court is satisfied that Kemal Kiliç, a journalist for Özgür Gündem, was at this time at particular risk of falling victim to an unlawful attack. Moreover, this risk could in the circumstances be regarded as real and immediate.

67. The authorities were aware of this risk....

68. Furthermore, the authorities were aware, or ought to have been aware, of the possibility that this risk derived from the activities of persons or groups acting with the knowledge or acquiescence of elements in the security forces.

Het EHRM noemt dus als criterium de gegronde vrees voor schending van een fundamenteel recht, in dit geval het recht op leven ex art 2 EVRM, van de ene burger door een ander waarover de autoriteiten zijn ingelicht en een onafhankelijk onderzoek dat dient plaats te vinden in voortvarendheid.

Ik wijs op de zaak Tais v. France21. In deze zaak is een gedetineerde overleden in een cel.

Het EHRM besloot tot schending van art 2 EVRM: The Court reiterated that persons in custody were in a vulnerable position and the authorities were under a duty to account for the treatment of them. Consequently, where an individual was taken into police custody in good health but later died, it was incumbent on the State to provide a plausible explanation of the events leading to his death.

Dus gaf het EHRM aan, dat de positie van een gedetineerde bijzonder kwetsbaar is en er dus zorgvuldig onderzoek plaats te vinden naar de schendingen daarvan.

In dit kader wijs ik voorts op een arrest van het Gerechtshof Amsterdam, dat stelt, dat het onwenselijk is, dat zo'n onderzoek door de plaatselijke politie of justitie plaats vindt, omdat dan wordt ingeboet op de eis van onafhankelijkheid. Het Hof stelt: "Ten slotte beveelt het Hof het OM aan om een onderzoek naar het overlijden van een burger in overheidshanden in alle gevallen te laten uitvoeren in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek, onder verantwoordelijkheid van een rechter-commissaris en onder leiding van een officier van justitie van het Landelijk Parket".

Uit de zaak Gongadze versus the Ukraine kan verder worden gedestilleerd, dat daarbij voorts van belang is de mate waarin een overheid mag worden aangenomen te zijn ingelicht over de gevaren, althans het risico daarvan en de daaruit voortvloeiende zorgplicht voor de veiligheid van het individu. EHRM zegt uitdrukkelijk dat ook informatie die niet is gepubliceerd bepalend kan zijn. Wanneer in dossiers al relevante informatie is opgenomen, kan immers ook daaruit worden afgeleid dat de autoriteiten over de benodigde kennis beschikten. In deze zaak is daarnaast opnieuw van belang dat het gebeuren in een context van eerdere incidenten of gevallen past, waarbij het EHRM in die zaak verwijst naar de achttien gedode journalisten. Het slachtoffer maakte in dit geval deel uit van een groep die kennelijk bloot stond aan een bepaalde dreiging. In deze zaak is het kennelijk - op grond van het voorgaande - volstrekt helder dat de autoriteiten niet aan hun positieve verplichting ex art 2 EVRM hebben voldaan. Een uitspraak, die geheel toepasselijk is op de voorliggende zaak tegen cliënt.

In de zaak Edwards versus the UK ging het om een gevangene, die door een andere gevangene, ene Linford waarvan de autoriteiten moesten weten, dat deze geestelijk niet in orde en vooral gevaarlijk was in het cellengebied van Edwards hadden toegelaten. Een situatie waarbij nota bene sprake was van een willekeurig slachtoffer, maar de aard van Linford al die bescherming ex art 2 EVRM voor Edwards als uiteindelijk slachtoffer opriep.

Wanneer de autoriteiten informatie hebben over ernstige incidenten jegens en bedreiging van een bepaalde groep personen, kan dat op zich reeds voldoende zijn om te kunnen spreken van gegronde vrees. Daarvoor is niet altijd vereist dat de dreiging zich meer specifiek op het (latere) slachtoffer richt of dat dat slachtoffer reeds bij eerdere incidenten betrokken is geweest zegt het EVRM.

Nota bene bestonden dus al minimaal sinds 2010 rapporten van de raad voor de rechtshandhaving omtrent de wantoestanden en gevaren voor gedetineerden van andere gedetineerden en bewaarders in St Maarten. De overheid was dus gewaarschuwd. Specifiek ten aanzien van cliënt had cliënt bezwaar gemaakt vanwege het gevaar tegen overplaatsing naar Pointe Blanche. Het openbaar ministerie en de justitiële autoriteiten waren degene, die juist stelden, dat dat gevaar bestond en hij daarom op het politiebureau moest verblijven en dat dit mede van doen had met een achterliggende dreiging vanuit een groepering, volgens justitie aangeduid als Buena Vista tegen een door justitie als NLS aangeduide groep personen, waarvan cliënt volgens justitie een prominente rol in zou hebben en specifiek gevaar voor zijn leven van te duchten zou hebben, justitie verbond dat gevaar aan de al meerdere dodelijke schietincidenten in datzelfde kader.

Bovendien was de aanslagpleger veroordeelde voor meerdere moorden en heeft hij zich door een geopende deur, waar geen bewaarder meer bij aanwezig was met een andere gevangene kunnen begeven tot de beveiligde afdeling waar cliënt verbleef, waarna, zoals beschreven in het rapport van de Raad geen sprake was van een genoegzaam onderzoek vanuit justitie en zelfs kennelijk sporen en dus de waarheidsvinding onherstelbaar is gecompromitteerd, een handelen, dat impliceert de medewerking van minimaal het gevangenispersoneel en de ernstige verontachtzaming van de rechten ex art 2 EVRM van cliënt.

Cliënts rechten worden derhalve overeenkomstig de door mij aangehaalde jurisprudentie van het EVRM in strijd met art 1,2, 3, art 5 en art 8 EVRM en het Folterverdrag zodanig fundamenteel geschonden, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans alle bewijs dient te worden uitgesloten en cliënt dient te worden vrijgesproken en cliënt direct in vrijheid dient te worden gesteld en voor zijn eigen veiligheid kan gaan zorg dragen teneinde te voorkomen, dat dit strafproces met de zorg van het openbaar ministerie voorzienbaar postuum eindigt.”

17. In cassatie wordt niet geklaagd over de samenvatting door het hof van het gevoerde verweer. Tegen deze achtergrond alsmede in aanmerking nemende dat art. 413 SvNA – evenals art. 359a Sv – het antwoord op de vraag of en welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden afhankelijk stelt van in de wet genoemde factoren, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.5.

18. Het middel faalt.

19. De middelen6.kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG