CRvB, 01-10-2002, nr. 00/4021 + 00/4223 + 01/633 AAW/WAO

Algemeen

Voor een uitvoerige beschrijving van de feiten en omstandigheden met betrekking tot de gedingen wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

Appellant is sedert 1963 werkzaam als directeur/enig aandeelhouder van Distributiecentrum Zoetwaren Daventria B.V. te Deventer. Op 22 juni 1983 is hij tengevolge van surmenageklachten ongeschikt geworden voor deze arbeid. Per 22 juni 1984 zijn aan hem uitkeringen toegekend ingevolge de AAW en de WAO, laatstelijk per 24 september 1987 berekend naar de klasse 80-100% arbeidsongeschiktheid.

Appellant heeft in 1988 met een relatie de [naam werkmaatschappij] opgericht. Deze BV is een werkmaatschappij van de in 1989 met twee andere aandeelhouders opgerichte holding [naam Holding]. De winst uit [naam werkmaatschappij] wordt via de holding in [naam Holding II] gestort ter fiscale compensatie van het verlies van [naam Holding II].

Appellant verricht advieswerkzaamheden voor het concern en ontvangt daarvoor via [X .Beheer] BV een beloning.

Appellant heeft op inkomstenformulieren van 1990 tot 1993 inkomsten in verband met de werkzaamheden opgegeven, varierend van f 12.000,- per maand tot f 5.644,- per maand.

Gedaagde heeft tot 1994 niet gereageerd op deze mededelingen.

Per 1 februari 1994 is de uitbetaling van de uitkeringen gedeeltelijk geschorst. Uiteindelijk is vanaf 1 februari 1994 in verband met de inkomsten toepassing gegeven aan de anticumulatiebepalingen in de artikelen 33 AAW en 44 WAO en zijn de uitkeringen over 1994 uitbetaald naar de klasse 65-80%.

Met ingang van 1 januari 1995 is de uitbetaling van de uitkeringen van appellant volledig geschorst.

Anticumulatie over 1995

Bij besluiten van 16 december 1997 en 26 januari 1998 heeft gedaagde met betrekking tot het jaar 1995 toepassing gegeven aan de artikelen 33 AAW en 44 WAO en is beslist dat de uitkeringen gezien de hoogte van de inkomsten uit arbeid niet worden uitbetaald.

Bij besluit 1 is het bezwaar, voorzover thans nog terzake, ongegrond verklaard. Appellant heeft in beroep bij de rechtbank onder meer aangevoerd dat, gezien de tekst van de anticumulatieartikelen, toepassing van die artikelen uitsluitend is toegestaan gedurende drie jaar vanaf de eerste dag waarop inkomsten uit arbeid worden genoten. Nu appellant vanaf 1988 bestendig inkomsten uit arbeid heeft ontvangen en deze inkomsten aan gedaagde heeft meegedeeld, loopt de wettelijke termijn voor anticumulatie van 1988 tot in 1991. Gedaagde heeft daarom niet de bevoegdheid na afloop van die termijn met betrekking tot 1995 toepassing te geven aan de anticumulatieartikelen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat gedaagde wettelijk wel bevoegd is toepassing te geven aan de anticumulatieartikelen en heeft het beroep ongegrond verklaard.

De Raad wijst erop dat de artikelen 33 van de AAW en 44 van de WAO tot doel hebben een voorziening te bieden voor de gevallen waarin een arbeidsongeschikte inkomsten uit arbeid geniet, maar nog niet vaststaat of de verrichte arbeid kan worden aangemerkt als arbeid bedoeld in de artikelen 5 van de AAW en 18 van de WAO. Mede met het oog op de reïntegratie van de arbeidsongeschikte in het arbeidsproces bieden de artikelen de mogelijkheid dat de betrokkene in zodanig geval, nu er (nog) geen sprake is van arbeid die hij volgens de wettelijke maatstaven kan verrichten, niet wordt afgeschat, maar dat door een fictieve schatting de inkomsten in aanmerking worden genomen bij de uitbetaling van de uitkeringen. Vanaf 1990 is de toepassing van deze mogelijkheid wettelijk aan een termijn gebonden. Deze termijn is vanaf 1 maart 1992 maximaal drie jaren. De termijn van maximaal drie jaren is per 1 augustus 1993 in de aangepaste artikelen 33 en 44 gehandhaafd.

Gezien de strekking van de artikelen gaat de termijn van drie jaar lopen op de eerste dag, met betrekking tot welke de inkomsten bij de uitbetaling van de uitkeringen in aanmerking worden genomen. In het geval van appellant is dit 1 februari 1994. Gedaagde is derhalve bevoegd over 1995 toepassing te geven aan de anticumulatiebepalingen. De Raad verenigt zich daarom met de beslissing van de rechtbank en bevestigt in zoverre de aangevallen uitspraak.

De intrekking van de uitkeringen per 1 augustus 1996.

Blijkens een rapport van de arbeidskundige M.J.W.M. Willemse van 30 januari 1998 heeft deze nader onderzoek ingesteld naar de inkomstenverrekening over 1996 en naar de beëindiging van de toepassing van de anticumulatieregeling wegens het bereiken van de maximale toepassingstermijn per 1 augustus 1996. Dit rapport is gebaseerd op de aanname dat vanaf 1 augustus 1993 toepassing is gegeven aan de artikelen 33 AAW en 44 WAO.

De arbeidskundige concludeert dat op grond van vergelijking van het maatmanloon en de inkomsten over de periode van 1 januari 1996 tot 1 augustus 1996 over die periode anticumulatie dient plaats te vinden door de AAW/WAO-uitkeringen over die periode niet betaalbaar te stellen.

Zijn tweede punt van onderzoek betreft de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant op 1 augustus 1996, de datum waarop de maximale anticumulatietermijn van drie jaar is verstreken en zijns inziens toepassing moet worden gegeven aan het wettelijk voorschrift dat appellant moet worden geschat op de inkomstengevende arbeid. Willemse berekent dat, indien de gemiddelde inkomsten van appellant gedurende die drie jaren worden afgezet tegen het maatmaninkomen per

1 augustus 1996, het verlies aan verdiencapaciteit 19,84 % is. Dit zou betekenen dat per 1 augustus 1996 de AAW-uitkering zou moeten worden ingetrokken en de WAO-uitkering nader zou moeten worden bepaald op 15-25 %. Gezien de inkomsten van appellant per 1 augustus 1996 zou bij deze WAO-klasse evenwel ook na 1 augustus 1996 toepassing moeten worden gegeven aan artikel 44 WAO door de uitkering uit te betalen als ware appellant minder dan 15% arbeidsongeschikt. Deze voortzetting van de toepassing van artikel 44 is, zo stelt hij, wettelijk niet toegestaan. Hij concludeert daarom wegens het bereiken van de maximale anticumulatietermijn van drie jaar per 1 augustus 1996 en de inkomsten van appellant te dien tijde tot intrekking van de AAW/WAO-uitkeringen per 1 augustus 1996.

Bij besluit van 12 februari 1998 zijn dienovereenkomstig de AAW/WAO-uitkeringen van appellant per 1 augustus 1996 ingetrokken. Bij een tweede besluit van 12 februari 1998 is beslist tot terugvordering van na 1 augustus 1996 onverschuldigd betaalde uitkeringen.

In het kader van de behandeling van het bezwaar tegen deze besluiten is bij een intern memo d.d. 7 april 1998 aan de arbeidsdeskundige Willemse meegedeeld dat eerst per 1 februari 1994 toepassing is gegeven aan de anticumulatiebepalingen. Per 1 augustus 1996 is daarom nog niet gedurende de maximale termijn toepassing gegeven aan de artikelen 33 AAW en 44 WAO. De intrekking van de uitkeringen kan derhalve niet worden gebaseerd op de wettelijke grond, vermeld in het tweede lid van die artikelen, dat na afloop van de maximale termijn de inkomstengevende arbeid als arbeid in de zin van de artikelen 5 AAW en 18 WAO wordt aangemerkt. Gesteld wordt dat evenwel ook binnen de termijn van drie jaren kan worden beoordeeld of de arbeid van appellant als arbeid in de zin van de artikelen 5 AAW en 18 WAO kan worden beschouwd.

De arbeidsdeskundige Willemse reageert in een rapport van 22 april 1998 met de zienswijze dat appellant er al 10 jaar blijk van heeft gegeven in staat te zijn een inkomen uit arbeid te verwerven. Hij stelt daarom voor de intrekking van de uitkeringen per 1 augustus 1996 te handhaven.

In een rapport van 10 juni 1998 vanwege gedaagde wordt de vraag gesteld of er ook een besluit is genomen over de toepassing van de artikelen 33 AAW en 44 WAO over het tijdvak van 1 januari 1996 tot 1 augustus 1996. Voor het antwoord wordt verwezen naar het rapport van de arbeidsdeskundige Willemse van 30 januari 1998.

In de voorlegger bezwaarprocedure van 18 augustus 1998 wordt vastgesteld dat de afschatting van appellant per 1 augustus 1996 niet gebaseerd is op een medisch oordeel, maar het gevolg is van de vaststelling dat appellant in de praktijk in staat is gebleken zijn inkomsten duurzaam te verwerven.

Dit standpunt ligt ook ten grondslag aan de ongegrondverklaring in besluit 2 van het bezwaar tegen de intrekking van de uitkeringen per 1 augustus 1996. In dat besluit is aangegeven dat geen medisch oordeel nodig is omdat appellant in de praktijk in staat is gebleken duurzaam inkomsten te verwerven. De werkzaamheden van appellant waarmee de inkomsten worden verworven, worden door het tijdsverloop aangemerkt als arbeid in de zin van artikel 5 AAW en artikel 18 WAO.

De rechtbank heeft het beroep tegen besluit 2 gegrond verklaard omdat het arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 15 per 1 augustus 1996 niet is gebaseerd op de inkomsten over de drie aan 1 augustus 1996 voorafgaande jaren, maar op de inkomsten over 1996.

Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank heeft gedaagde besluit 3 vastgesteld, welk besluit op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Abw) in het geding is betrokken.

In dit besluit heeft gedaagde overwogen dat vergelijking van het maatmanloon met het gemiddelde inkomen in het tijdvak van 1 augustus 1993 tot 1 augustus 1996 zou leiden tot indeling in de klasse van 15-25%.

Appellant verdient evenwel op 1 augustus 1996 op maandbasis zodanige inkomsten uit arbeid dat vergelijking van het maatmanloon met de inkomsten uit arbeid leidt tot een mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 15%. Dit betekent dat de AAW/WAO-uitkeringen per 1 augustus 1996 terecht zijn ingetrokken. De bezwaren van appellant tegen het intrekkingsbesluit van 12 februari 1998 en het terugvorderingsbesluit van die datum worden opnieuw ongegrond verklaard.

In verband met besluit 3 zal de Raad het beroep tegen de aangevallen uitspraak, voorzover betrekking hebbend op besluit 2, niet-ontvankelijk verklaren.

Ter zake van besluit 3 overweegt de Raad dat de artikelen 33 AAW en 44 WAO in het eerste lid bepalen dat indien degene die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering inkomsten uit arbeid geniet, zolang niet vaststaat of deze arbeid als arbeid, bedoeld in artikel 5 van de AAW en artikel 18 van de WAO kan worden aangemerkt, anticumulatie plaats vindt door de verzekerde fictief in te delen in de bij die inkomsten passende arbeidsongeschiktheidsklasse. Zodra vaststaat dat de inkomstengevende arbeid als arbeid in de zin van de artikelen 5 AAW en 18 WAO kan worden aangemerkt, dient de belanghebbende daadwerkelijk te worden geschat en dient de inkomstenverrekening te worden beëindigd.

Het tweede lid van de anticumulatieartikelen bepaalt, zoals opgemerkt, dat de anticumulatie maximaal drie jaar aaneengesloten kan plaatsvinden. Na drie jaar wordt de inkomstgevende arbeid wettelijk als arbeid in de zin van de artikelen 5 AAW en 18 WAO aangemerkt.

Er is, zo blijkt, een nauw verband tussen de anticumulatieregeling enerzijds en de in de artikelen 5 AAW en 18 WAO neergelegde regeling inzake de daadwerkelijke schatting anderzijds. Beide regelingen hebben een complementaire werking ten opzichte van elkaar en maken deel uit van eenzelfde systematiek. De complementaire werking bestaat hierin dat ingeval van klasse-overschrijdende inkomsten, verdiend door een arbeidsongeschikte, óf een schatting plaats vindt indien aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan, óf anticumulatie via een fictieve schatting - gedurende de maximale periode - indien zulks niet het geval is.

Met betrekking tot appellant is ingevolge de van toepassing zijnde overgangsbepalingen het arbeidsongeschiktheidscriterium van toepassing dat is neergelegd in de vóór 1 januari 1987 geldende artikelen 5 AAW en 18 WAO.

Dit arbeidsongeschiktheidscriterium houdt in dat geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is hij die als gevolg van ziekte of gebreken geheel of gedeeltelijk buiten staat is om met arbeid die voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroeger beroep hem in billijkheid kan worden opgedragen, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst verricht heeft, of op een soortgelijke naburige plaats, te verdienen hetgeen lichamelijk en geestelijk gezonde personen, van dezelfde soort en opleiding, op zodanige plaats met arbeid gewoonlijk verdienen.

Gedaagde heeft de anticumulatie van de inkomsten van appellant binnen de maximale termijn van drie jaar beëindigd. In dat geval geldt niet dat van rechtswege door drie jaar toepassing van de anticumulatieregeling de inkomstengevende arbeid wordt aangemerkt als arbeid in de zin van de artikelen 5 AAW en 18 WAO. De vraag of appellant per 1 augustus 1996 in staat is tot het verrichten van arbeid als bedoeld in de artikelen 5 AAW en 18 WAO moet daarom berusten op een schatting die voldoet aan de vereisten voortvloeiend uit het van toepassing zijnde arbeidsongeschiktheidscriterium. Bij die schatting zal onder meer moeten worden onderzocht of de arbeid medisch en arbeidskundig in het licht van het van toepassing zijnde arbeidsongeschiktheidscriterium voor appellant passend is te achten. Daarbij moet beoordeeld worden of de inkomsten representatief geacht kunnen worden voor de resterende verdiencapaciteit, hetgeen een zekere duurzaamheid van die inkomsten impliceert.

Uit het hierboven gegeven overzicht van de voorbereiding van het in geding zijnde intrekkingsbesluit blijkt dat gedaagde zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat de intrekking per 1 augustus 1996 moet berusten op een schatting overeenkomstig de artikelen 5 AAW en 18 WAO. Gedaagde heeft evenwel volstaan met de constatering dat gezien de duur van de inkomstengevende arbeid, appellant in staat moet worden geacht tot die arbeid. Een omschrijving van de arbeid die appellant feitelijk ten tijde in geding verrichtte, ontbreekt. Een medische beoordeling van de vraag of die arbeid in overeenstemming is met medische beperkingen van appellant, ontbreekt eveneens. De gedingstukken bevatten ook overigens geen enkele medische rapportage omtrent de medische problematiek van appellant. De Raad wijst er hierbij op dat appellant vanaf 1987 op medische gronden 80-100% arbeidsongeschikt is geacht. De Raad concludeert daarom dat de schatting wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel geen stand kan houden.

De Raad concludeert tot gegrondverklaring van het beroep dat geacht wordt te zijn gericht tegen besluit 3.

De Raad ziet termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep, welke kosten worden begroot op € 805,- aan kosten van rechtsbijstand en € 20,39 aan reiskosten van appellant, in totaal € 825,39.