HR, 23-09-2011, nr. 10/01422

Met onderdeel 1 wordt rov. 4.3 bestreden, waarin het hof uiteenzet dat en waarom op Abrona niet een meldingsplicht rustte uit hoofde van artikel 3, sub A van Algemene Voorwaarden Fraude-/Geldtransportverzekering (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg) of krachtens het vóór 1 januari 2006 geldende, in hoofdlijnen in artikel 7:941 BW gecodificeerde recht en derhalve niet gezegd kan worden dat Abrona een op die gronden stoelende meldingsplicht heeft geschonden. Het betoog in onderdeel 1 komt, in hoofdzaak en in de kern genomen, hierop neer dat de motivering van het arrest onvoldoende is, aangezien het hof in rov. 4.3 de vraag of Abrona jegens Nationale Borg is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, op een te beperkte voet heeft beoordeeld door alleen na te gaan of er uit hoofde van de twee daar genoemde gronden voor Abrona een plicht tot melden van de ‘eerste fraude’ bestond. In 1.2, sub a, van onderdeel 1 wordt erop gewezen dat aangevoerd is dat Abrona direct na het eerste fraudegeval actief en in strijd met de waarheid Nationale Borg heeft geïnformeerd dat er nog nooit schadegevallen hadden plaatsgevonden met als doel om verlenging van de polis tegen gunstigere voorwaarden te verkrijgen. Hier wordt gedoeld op een brief van 4 november 2004 van de toenmalige assurantietussenpersoon van Abrona, CenE Verzekeringen B.V., aan Nationale Borg, waarin bij een verzoek om plaatsing van twee stichtingen op de polis en om een verhoging van het verzekerde bedrag binnen de geldende premiestelling de opmerking wordt geplaatst: ‘Voorzover wij kunnen nagaan loopt de polis sinds de ingangsdatum schadevrij.’6. Het hof wordt verweten hieraan geen aandacht te hebben geschonken en daarmee te hebben miskend dat het tekortschieten van Abrona jegens Nationale Borg in de nakoming van verbintenissen op een bredere voet is verdedigd. Hetgeen in 1.3 t/m 1.6 van onderdeel 1 wordt opgemerkt, vormt een voortborduren op of aanhaken bij dit verwijt aan het hof.

Onderdeel 1 treft, voor zover het daarin gaat om het hiervoor kort weergegeven betoog, geen doel. In verband met haar vordering op Abrona, zowel voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling als voor zover gebaseerd op wanprestatie, heeft Nationale Borg zich gedurende de gehele procedure erop beroepen dat Abrona de op haar rustende plicht heeft verzaakt om Nationale Borg aanstonds in kennis te stellen van de ‘eerste fraude’. Die opstelling ten processe van Nationale Borg plaatste het hof niet voor de algemene vraag welke verbintenissen door Abrona jegens Nationale Borg niet zijn nagekomen, maar voor de specifiekere vraag waaruit voor Abrona de plicht voortvloeit om Nationale Borg aanstonds over de ‘eerste fraude’ te informeren. Op deze laatste, door Abrona voor beide grondslagen van de vordering centraal gestelde vraag gaat het hof in rov. 4.3 in. Het antwoord op die vraag hangt niet, ook niet mede, hiervan af of Abrona in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat er nog nooit schadegevallen hadden plaatsgevonden. Anders gezegd, bij het hiervoor samengevatte betoog in onderdeel 1 wordt uit het oog verloren wat de in verband met de door Nationale Borg tegen Abrona ingestelde vordering relevante vraag was die het hof had te beantwoorden en in rov. 4.3 beantwoordt.

In 1.2, sub b, van onderdeel 1 wordt als een door het hof niet besproken omstandig-heid nog vermeld dat Nationale Borg niet slechts de verzekering had kunnen beëindigen, maar ook simpelweg had kunnen afzien van het verlengen van de verzekering na 1 januari 2005.

Ook voor deze omstandigheid geldt dat het hof aan die omstandigheid geen aandacht hoefde te schenken bij de beantwoording van de in rov. 4.3 aan de orde zijnde vraag. De wijze waarop Nationale Borg de verzekering had kunnen doen eindigen, heeft evenmin van doen met de vraag naar het bestaan voor Abrona van een meldingsplicht.

Sub 1.7 van onderdeel 1 wordt erover geklaagd dat bij gebreke van een motivering daaromtrent niet begrijpelijk is waarom het hof het handelen en nalaten van Abrona slechts beoordeelt in het licht van de specifieke verbintenissen uit de polis en artikel 7:941 BW en niet in het licht van artikel 6:248 en 6:74 BW.

Voor zover het hof verweten wordt geen aandacht aan artikel 6:248 BW te hebben geschonken, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof vermeldt het artikel in rov. 4.4.

Na vastgesteld te hebben dat Abrona jegens Nationale Borg niet tekortgeschoten is in de nakoming van een meldingsplicht met betrekking tot het eerste fraudegeval, bestond er voor het hof geen aanleiding om nog apart in te gaan op artikel 6:74 BW. Zoals al opgemerkt, heeft Nationale Borg zich in verband met haar vordering op Abrona, ook voor zover gebaseerd op wanprestatie van Abrona, gedurende de gehele procedure steeds beroepen op het niet nagekomen zijn door Abrona van die meldingsplicht. Ook voor de beweerde wanprestatie vormde die niet-nakoming de vraag waarop het aankwam.

In onderdeel 2 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.3 bij de beoordeling van de vraag of op Abrona, zoals door Nationale Borg gesteld, een plicht rustte om Nationale Borg aanstonds in kennis te stellen van de ‘eerste fraude’ mede een niet gepubliceerde arbitrale uitspraak uit 1996 in aanmerking heeft genomen. Dat heeft het hof ten onrechte gedaan. Die uitspraak was immers tijdens de procedure niet ter sprake gekomen en was aan Nationale Borg ook niet bekend. Door het arbitrale vonnis in zijn beschouwingen te betrekken zonder Nationale Borg eerst in de gelegenheid te stellen zich over die uitspraak uit te laten, heeft het hof een verrassingsbeslissing gegeven en heeft het daarmee in strijd met de goede proces-orde gehandeld.

Deze klacht strandt hierop dat het zich spiegelen door het hof aan de arbitrale uitspraak niet een beroep op een feit of een nieuwe rechtsgrond vormt, maar is te beschouwen als een toepassen van het recht. Het eerste zou in strijd met artikel 149 lid 1 respectievelijk 24 Rv zijn geweest. Tot het tweede was het hof gelet op artikel 25 Rv gerechtigd. Dit laatste artikel houdt niet de beperking in dat de rechter slechts juridisch geaarde uitspraken in aanmerking mag nemen die een partij kent of waarover een partij zich vooraf heeft kunnen uitlaten. Dat er sprake zou zijn van een handelen met de goede procesorde valt dan ook niet in te zien.

Onderdeel 3 houdt een bestrijding van rov. 4.6 in. In die overweging motiveert en beslist het hof dat Abrona ter zake van de twee fraudegevallen niet het verwijt van roekeloos-heid valt te maken.

In 3.2 wordt sub a als eerste klacht wordt aangevoerd dat het hof er aan voorbij is gegaan dat Nationale Borg aan Abrona niet slechts het specifieke het verwijt van roekeloosheid heeft gemaakt, maar het meer algemene, minder strenge verwijt van eigen schuld. Deze klacht komt neer op een klacht over een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van Nationale Borg omtrent de eigen schuld bij Abrona.

De klacht faalt. In 24 van de memorie van grieven wordt sub c als reden voor het terugvorderen van de uitkering voor de ‘tweede fraude’ vermeld: ‘eigen schuld aan de zijde van Abrona’. Op die reden wordt in 71 e.v. van de memorie van grieven nader ingegaan. In 72 wordt onder meer opgemerkt: ‘Op grond van artikel 7:952 BW is een verzekeraar niet gehouden om schade te vergoeden die is veroorzaakt door opzet of roekeloosheid. Van opzet is (althans daar gaat Nationale Borg van uit) geen sprake, maar zeker wel van roekeloosheid.’ Daarop volgt in 74 nog: ‘Het is buitengewoon roekeloos te noemen dat een organisatie waarin zoveel kasgeld wordt gewerkt, met 160 personeelsleden en 1100 verstandelijk gehandicapte zorgvragers, bij gerezen twijfel over mogelijke fraude, welke twijfel even later ook nog wordt bevestigd met de ontdekking van een forse fraude, zelf maar wat gaat beunhazen door wat extra regeltjes te verzinnen.’ In het licht van deze stellingen, waaraan geen nuanceringen zijn toegevoegd, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof het beroep van Nationale Borg op eigen schuld bij Abrona heeft verstaan als een beroep op roekeloosheid aan de kant van Abrona.

De klachten in 3.3 en 3.4 van onderdeel 3 bouwen voort op de hiervoor besproken klacht. Zij delen daarmee het lot van deze klacht.

In 3.2, sub b, en in 3.5 van onderdeel 3 komt nog de klacht voor dat het hof heeft miskend dat het bezwaar van Nationale Borg tegen de interne procedures van Abrona niet zozeer hierin gelegen was dat het mogelijk was om handtekeningen te vervalsen, als wel daarin dat er dubbele en onverenigbare bevoegdheden voorkwamen — (een medewerker van de zorgadministratie kon geld opnemen bij de centrale kas en die opname ook in de administratie verwerken) — en dat er bijgevolg een gebrek was aan checks en balances in de organisatie van Abrona. Gewezen wordt op de desbetreffende stellingen in de Pleitnota in appel van mr. Zandt, sub 3.39 t/m 3.49, 6.4 en 6.9.

Opmerking verdient dat de stellingen over de dubbele en onverenigbare bevoegd-heden niet naar voren zijn gebracht in het kader van het beroep van Nationale Borg op eigen schuld bij Abrona. Zoals hiervoor al vermeld, gaat Nationale Borg op de eigen schuld van Abrona nader in in 71 t/m 79 van de memorie van grieven. Bedoelde stellingen komen daar niet voor. In de Pleitnota in appel wordt het thema van eigen schuld niet als zodanig aangesneden. Bedoelde stellingen worden daar aangevoerd ter toelichting van wat Nationale Borg bij tijdige melding van de ‘eerste fraude’ — subsidiair, d.w.z. indien de verzekerings-overeenkomst niet door Nationale Borg zou zijn beëindigd — aan preventieve maatregelen had kunnen nemen. Nu de stellingen niet in het kader van eigen schuld van Abrona maar in een ander kader naar voren zijn gebracht, valt — naar het voorkomt — het hof niet het verwijt te maken dat het hof aan die stellingen geen aandacht heeft geschonken bij de beantwoording van de door Nationale Borg opgeworpen vraag van eigen schuld van Abrona.

In 3.6 t/m 3.8 van onderdeel 3 komen motiveringsklachten voor over de beoordeling door het hof van de eigen schuld van Abrona die ook hun grondslag vinden in of aansluiten bij de stellingen aangaande de dubbele en onverenigbare bevoegdheden. Nu het hof die stellingen bij de beoordeling van de eigen schuld van Abrona niet in aanmerking heeft hoeven te nemen, kunnen zij niet dienen om tot onbegrijpelijkheid van die beoordeling te concluderen.

In 3.9 van onderdeel 3 wordt nog een klacht geformuleerd tegen het aannemen in rov. 4.6 door het hof van het bestaan van én een ‘geldbon’ én een ‘ontvangstbon’ met daarop de vervalste handtekening. Onder verwijzing naar de Pleitnota in appel van mr. Zand, nrs. 6.7 t/m 6.10, wordt betoogd dat Nationale Borg het bestaan van die laatste bon uitdrukkelijk heeft betwist en dat het hof derhalve fundamentele regels van bewijsrecht heeft geschonden.

Het betoog kan Nationale Borg niet baten. In de eerste plaats is het betoog niet voldoende specifiek omtrent de regels van bewijsrecht die zouden zijn geschonden. Bovendien, neemt men kennis van hetgeen door Abrona in de memorie van antwoord, onder 3.10, 3.13, 4.31 en 4.33, over de handelwijze van frauderende medewerkster uit het tweede fraude geval opmerkt, en van hetgeen naar aanleiding daarvan in de Pleitnota in appel van mr. Zandt, onder 6.7 t/m 6.10, wordt gesteld, dan is alleszins begrijpelijk

In die stellingen wordt wel van een betwisting gerept, maar dat gebeurt in een tussenzinnetje zonder enige verdere onderbouwing. De betwisting is, mede gelet wat er overigens wordt gesteld, eigenlijk niet veel meer dan het opwerpen van de vraag of er wel sprake is geweest van een ontvangstbon. Een en ander kan niet gelden als een behoorlijke betwisting, zodat het hof de stellingen van Abrona op het punt van de bonnen voor juist heeft kunnen houden; zie artikel 149 lid 1, tweede volzin Rv.

Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7 van het beroep van Nationale Borg op risicoverzwaring. Naar het oordeel van het hof is door de maatregelen van Abrona sedert augustus 2004 het risico verminderd.

Het oordeel van het hof wordt in 4.2 van onderdeel 4 zonder nadere maar ontbrekende motivering onbegrijpelijk geacht, nu na augustus 2004 een nieuwe fraudereeks van aanzienlijke omvang kon plaatsvinden. Met deze laatste omstandigheid wordt de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet aangetoond. Een vermindering van het frauderisico betekent niet dat er geen fraude meer kon plaatsvinden. Of, anders gezegd, dat er na augustus 2004 nog fraude plaatsvond, staat niet er aan in de weg dat het frauderisico door getroffen maatregelen sedert augustus 2004 is verminderd.

Aan hetgeen in 4.3 van onderdeel 4 nog wordt opgemerkt, komt geen zelfstandige betekenis toe.

De afwijzing door het hof in rov. 2.5 van de door Nationale Borg bij pleidooi in appel doorgevoerde eisvermeerdering wordt in onderdeel 5 aangevochten.

Treffen de hiervoor al besproken onderdelen geen doel, dan is reeds daarmee gegeven dat de door Nationale Borg tegen Abrona ingestelde vordering niet toewijsbaar is. Dan slaagt onderdeel 5 reeds niet bij gebrek aan belang. Bovendien stuit het onderdeel af op het in artikel 130 lid 2 Rv opgenomen verbod van een hogere voorziening tegen een beslissing tot afwijzing van een eisvermeerdering.