ABRvS, 20-03-2019, nr. 201803560/1/A3

201803560/1/A3.

Datum uitspraak: 20 maart 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 maart 2018 in zaak nr. 17/5868 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 28 februari 2017 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 27.000,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 11 juli 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en van boeteoplegging afgezien.

Bij uitspraak van 6 maart 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2019, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.J. Edens, is verschenen.

Overwegingen

Relevante bepalingen

1.    Voor de relevante bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de Wmm en de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wmm 2016 (hierna: de Beleidsregel), wordt verwezen naar de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.

Inleiding

2.    [appellante] en [persoon] waren de vennoten van [bedrijf]. Deze vof is per 1 januari 2015 opgeheven. De vof exploiteerde een pizzeria aan de [locatie] te [plaats]. Op 6 september 2014 hebben inspecteurs van de inspectie SZW een bezoek aan de pizzeria gebracht. Naar aanleiding van dit bezoek hebben zij een administratief onderzoek uitgevoerd bij de [boekhouder] van de vof te [plaats]. Uit dit onderzoek is volgens de inspecteurs naar voren gekomen dat [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], werknemer 4], [werknemer 5], [werknemer 6] en [werknemer 7] in of ten behoeve van de pizzeria arbeid hebben verricht. Op 15 september 2015 heeft de inspectie aan beide voormalige vennoten een brief gestuurd, waarmee stukken zijn gevorderd over de periode 1 juli 2014 tot en met 30 september 2014. Uit die stukken moet blijken hoeveel [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], werknemer 4], [werknemer 5] en [werknemer 6] hebben gewerkt en dat het loon en vakantiebijslag aan die werknemers is voldaan. Aan de vordering kon worden voldaan door de stukken vóór 25 september 2015 op te sturen. [persoon] heeft op 15 oktober 2015 de loonadministratie van de werknemers opgestuurd. [appellante] heeft op 11 november 2015 twaalf loonstroken verstrekt. Volgens de inspecteurs kon op grond van deze stukken echter niet het aan de werknemers betaalde (bruto)loon en (bruto)vakantiebijslag en het aantal door de werknemers gewerkte uren worden vastgesteld. Dit zijn volgens de inspecteurs overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm.

2.1.    De inspecteurs hebben van deze overtredingen op 5 januari 2016 een boeterapport opgemaakt. De minister heeft dit boeterapport ten grondslag gelegd aan zijn besluit van 25 februari 2016, waarin aan de voormalige vennoten van de vof gezamenlijk een boete van € 45.000,00 is opgelegd. In zijn besluit van 31 augustus 2016 heeft de minister het bezwaar dat [appellante] hiertegen had gemaakt, gegrond verklaard. De reden hiervoor was dat de vof niet meer bestond op het moment dat de stukken werden gevorderd. De vof kon artikel 18b, tweede lid, van de Wmm dus niet hebben overtreden. De minister heeft daarom het besluit van 25 februari 2016 herroepen en de boete ingetrokken.

2.2.    Op 21 november 2016 hebben de inspecteurs een boeterapport opgemaakt waarbij [appellante] als overtreder is aangemerkt. Op grond van dit boeterapport heeft de minister [appellante] een boete van € 27.000,00 opgelegd voor zeven overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Bij het besluit van 11 juli 2017 heeft de minister het bezwaar van [appellante] gegrond verklaard. Omdat [werknemer 7] niet was genoemd in de vordering om bescheiden over te leggen, is ten aanzien van deze werknemer geen sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. De hiervoor opgelegde boete van € 4.200,00 is komen te vervallen. Aangezien het [appellante] volledig aan draagkracht ontbrak om de boete te voldoen, heeft de minister aanleiding gezien om van boeteoplegging af te zien. [appellante] is in beroep gegaan tegen dit besluit. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] procesbelang heeft voor zover met haar beroepsgronden bereikt kan worden dat zij niet als overtreder van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt aangemerkt. Nu de minister van boeteoplegging heeft afgezien, heeft [appellante] volgens de rechtbank echter geen procesbelang meer voor zover haar beroepsgronden zich richten tegen de hoogte van de boete. De rechtbank heeft deze beroepsgronden daarom buiten beschouwing gelaten. De rechtbank is [appellante] niet gevolgd in haar beroepsgrond dat zij tijdens de controle op 6 september 2014 ten onrechte niet op haar zwijgrecht is gewezen. Uit de gang van zaken kan volgens de rechtbank worden opgemaakt dat de inspecteurs bezig waren met een controle en dat er nog geen aanleiding was te veronderstellen dat zij een bestraffende sanctie wilden gaan opleggen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de minister op 21 maart 2017 een aantal stukken heeft toegezonden en dat, indien het juist is dat niet alle relevante stukken zijn toegezonden of ter inzage gelegd, [appellante] in de onderhavige procedure de op deze zaak betrekking hebbende stukken via de rechtbank heeft toegezonden gekregen. Volgens de rechtbank heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij in dit opzicht in haar belangen is geschaad.

3.1.    De rechtbank is [appellante] niet gevolgd in haar beroepsgrond dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt, omdat de werknemers in dienst waren van de vof. Daartoe heeft zij overwogen dat [appellante] met ingang van 1 juli 2014 één van de twee vennoten van de vof was. Uit de verklaringen van de werknemers blijkt dat ze zijn aangenomen door [appellante] en dat ze in de pizzeria gewerkt hebben. Daarnaast hebben zowel de werknemers als [persoon] verklaard dat [appellante] de administratie bijhield. Naar het oordeel van de rechtbank is dit voldoende om aan te nemen dat de genoemde personen in of ten behoeve van de onderneming van [appellante] arbeid hebben verricht, op grond waarvan de minister op goede gronden het vermoeden van werkgever- en werknemerschap had. Volgens de rechtbank heeft [appellante] dat vermoeden niet weerlegd. De rechtbank heeft overwogen dat in de eerdere procedure de overtreding werd toegerekend aan de vof. Dat is een rechtspersoon die niet op één lijn gesteld kan worden met één van haar vennoten. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het hier een volgtijdige procedure betreft waarbij eerst de boete aan de vof is herroepen en vervolgens de boete aan [appellante] (en de andere vennoot) is opgelegd. Het betoog van [appellante] dat het besluit in strijd is met het beginsel ne bis in idem mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft over het betoog van [appellante] dat haar geen verwijt van de overtreding treft, overwogen dat verwijtbaarheid geen bestanddeel vormt van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Zij had over de gevorderde stukken moeten beschikken, althans is mede verantwoordelijk voor het niet kunnen produceren van de gevraagde stukken, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

4.    [appellante] heeft de gronden van haar beroep zeer uitvoerig uiteengezet. Uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb vloeit echter niet voort dat de Afdeling in haar uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan. Hoewel de Afdeling alle bezwaren heeft bezien, zal zij zich in het hiernavolgende beperken tot de kern van de door [appellante] naar voren gebrachte gronden.

Beroepsgronden over de procedure

5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in haar beroepsgrond dat zij tijdens de controle ten onrechte niet op haar zwijgrecht is gewezen. De inspecteurs hadden het vermoeden dat er een overtreding was en dat zij daarvoor een sanctie wilden opleggen. De inspecteurs hebben volgens haar voorts onzorgvuldig gehandeld door een administratief onderzoek bij [boekhouder] uit te voeren zonder dat daarvoor een grondslag was. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte uitsluitend is ingegaan op de vraag of artikel 7:4 van de Awb is geschonden. Door niet alle relevante stukken voorafgaande aan de hoorzitting over te leggen, is ook het Europees verdedigingsbeginsel geschonden.

5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115), volgt uit artikel 5:10a van de Awb dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. De minister heeft toegelicht dat de controle is uitgevoerd in verband met het algemeen toezicht op de naleving van de Wmm en dat er geen concrete aanleiding was om de pizzeria te bezoeken. De Afdeling ziet in de omstandigheid dat er politieambtenaren bij de controle waren, op zichzelf geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. Met de rechtbank is de Afdeling voorts van oordeel dat de feitelijke gang van zaken tijdens de controle, zoals beschreven in het boeterapport, er niet op duidt dat er toen al een plicht voor de inspecteurs was om de cautie aan betrokkenen te geven. De vragen die de inspecteurs tijdens de controle aan de betrokkenen hebben gesteld, waren gericht op de vaststelling of aan de wettelijke verplichtingen van de Wmm was voldaan. Voor zover [appellante] betoogt dat het boeterapport op dit punt onvolledig en onjuist is, overweegt de Afdeling dat een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. In hetgeen [appellante] in dit geval heeft aangevoerd, ziet de Afdeling voor zodanige twijfel geen grond.

5.2.    De inspecteurs hebben op grond van de bepalingen in titel 5.2 van de Awb diverse bevoegdheden voor het toezicht op de naleving. Zij waren bevoegd tot het doen van administratief onderzoek naar de boekhouding van de vof en haar vennoten, ook voor het deel van de boekhouding dat bij [boekhouder] lag. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de inspecteurs hun bevoegdheid te buiten zijn gegaan.

5.3.    Ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen ter inzage. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren ten minste de stukken die door het bestuursorgaan zijn gebruikt bij de voorbereiding en het nemen van het besluit, zoals adviezen, onderzoeksrapporten, verslagen van hoorzittingen, oplegnotities en dergelijke. Het boeterapport van [persoon] is niet ten grondslag gelegd aan de boete die aan [appellante] is opgelegd. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat dit boeterapport niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken had moeten worden gerekend. De Afdeling ziet ook overigens geen grond voor het oordeel dat [appellante] niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft kunnen inzien. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is geschonden. Daarbij bestaat er onder deze omstandigheden ook geen grond voor het oordeel dat het Europees verdedigingsbeginsel is geschonden.

Beroepsgronden over de boete

6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen bestuurlijke boete aan haar had mogen worden opgelegd. Zij was niet als een werkgever aan te merken, omdat de werknemers in dienst waren van de vof. Aan die vof was bovendien al een boete opgelegd. Door nu opeens en met terugwerkende kracht een boete aan haar op te leggen wordt volgens haar in strijd met het ne bis in idem-beginsel gehandeld. Ook kon de overtreding volgens [appellante] niet aan haar worden verweten. [persoon] heeft de inboedel tijdens haar vakantie verkocht en de administratie weggenomen. Van dit laatste feit heeft zij ook aangifte bij de politie gedaan. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank de hoogte van de bestuurlijke boete ten onrechte niet heeft getoetst. Die hoogte is volgens [appellante] verkeerd berekend, omdat geen rekening is gehouden met het feit dat zij een natuurlijk persoon is en dat er nog een andere werkgever was.

6.1.    De door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat de werknemers een arbeidscontract hadden met de vof, neemt niet weg dat [appellante] als medevennoot zelf ook een werkgever in de zin van artikel 18b, derde lid, van de Wmm was. De werknemers hebben namelijk arbeid verricht ten behoeve van haar onderneming. [appellante] heeft geen tegenbewijs geleverd. Dit betekent dat zij was gehouden om aan de in de brief van 15 september 2015 opgenomen vordering tot het overleggen van bescheiden te voldoen. Zij heeft niet aan deze vordering voldaan en daardoor konden het aan de werknemers betaalde (bruto)loon en (bruto)vakantiebijslag en het aantal door de werknemers gewerkte uren niet worden vastgesteld. Dit zijn overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm en de minister heeft hiervoor op grond van artikel 18c, eerste lid, van de Wmm terecht een boete opgelegd. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de overtreding niet aan haar kan worden verweten en dat daarom op grond van artikel 5:41 van de Awb geen boete aan haar had mogen worden opgelegd. Het proces-verbaal van de aangifte die zij jegens [persoon] heeft gedaan van verduistering, is op zichzelf beschouwd onvoldoende bewijs om aan te nemen dat zij geen beschikking meer over de administratie had kunnen krijgen.

6.2.    De Afdeling ziet met de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het ne bis in idem-beginsel, zoals vastgelegd in artikel 5:43 van de Awb, zich tegen het opleggen van een boete verzet. In het besluit van 25 februari 2016 heeft de minister een boete aan [appellante] als één van de voormalige vennoten van de vof opgelegd, omdat de vof niet aan de vordering om bescheiden over te leggen van 15 september 2015 had voldaan. De minister heeft het besluit van 25 februari 2016 bij besluit van 31 augustus 2016 herroepen en de boete ingetrokken. Later heeft de minister het besluit van 28 februari 2017 genomen, waarin hij een boete aan [appellante] heeft opgelegd omdat zij zelf niet aan de vordering om bescheiden over te leggen van 15 september 2015 heeft voldaan. Onder deze omstandigheden was er toen geen sprake van een wegens dezelfde overtreding eerder opgelegde bestuurlijke boete.

6.3.    De gronden die [appellante] heeft aangevoerd tegen de oorspronkelijke hoogte van de boete, kunnen niet aan de orde komen. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, heeft [appellante] geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgronden, nu in het besluit van 11 juli 2017 van boeteoplegging is afgezien.

Conclusie

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.1.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Binnema

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2019

589.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:10a

1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:41

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:43

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.

Artikel 7:4

[…]

2. Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

[…]

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Artikel 18b

1. Als overtreding wordt aangemerkt:

a. […]

2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:

[…]

b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;

c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;

[…]

3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

Artikel 18c

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

2. De ter zake van de bij of krachtens deze wet gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan.

Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016

Artikel 1

[…]

5. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.

De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

[…]

7. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag.

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd]