Hof Amsterdam, 02-03-2021, nr. 200.246.245/01

Partijen worden hierna wederom [A] en [B] genoemd.

De Ondernemingskamer heeft op 24 september 2019, 19 november 2019 en 15 september 2020 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot en met 15 september 2020 wordt naar die arresten verwezen.

Bij arrest van 19 november 2019 heeft de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek gelast door drs. P.C.H. Poortvliet RA RV (verder: de deskundige) en bij het arrest van 15 september 2020 heeft zij het voorschot voor de deskundige verhoogd. De griffie van de Ondernemingskamer heeft op 20 oktober 2020 een deskundigenbericht gedateerd op 16 oktober 2020 (verder: het deskundigenbericht) van de deskundige ontvangen, wat is aangetekend op de rol van 20 november 2020. De deskundige heeft opgave gedaan van de kosten van zijn werkzaamheden. Zijn declaratie bevat een specificatie die sluit op een bedrag van € 16.715,24, inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Bij brief van 22 oktober 2020 heeft de griffier van de Ondernemingskamer de declaratie van de deskundige aan partijen gestuurd en partijen in de gelegenheid gesteld zich binnen twee weken uit te laten over de kosten van de deskundige. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.

[A] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 17 november 2020 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog

1. [B] zal veroordelen om de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, binnen 4 weken na betekening van het te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door een deskundige vastgestelde waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal dan wel een door de Ondernemingskamer ander vast te stellen maximum;

2. de prijs die [B] ter zake aan [A] dient te voldoen zal vaststellen primair op € 804.759,08 althans subsidiair op € 742.659,06 en te bepalen dat [B] dit bedrag gelijktijdig met de overdracht van de aandelen/certificaten aan [A] dient te voldoen;

3. [B] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.

[B] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 15 december 2020 zijn standpunt dat [A] niet ontvankelijk is in haar vordering, althans haar vordering moet worden afgewezen gehandhaafd en de Ondernemingskamer verzocht de veroordeling van [B] tot betaling aan [A] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Vervolgens is de zaak wederom verwezen voor arrest.

In het tussenarrest van 24 september 2019 heeft de Ondernemingskamer de vordering van [A] om [B] te veroordelen de certificaten van aandelen die [A] houdt in [C] (verder: [C] ) over te nemen, toewijsbaar geacht en overwogen dat zij voor de beantwoording van de vraag welke prijs voor de certificaten van aandelen van [A] moet worden betaald op de voet van artikel 2:343 jo. artikel 2:339 BW een deskundige zal benoemen om daarover een schriftelijk bericht uit te brengen. In het tussenarrest van 19 november 2019 is de deskundige aangewezen.

De door de Ondernemingskamer gestelde vragen en de door de deskundige daarop gegeven antwoorden zijn onder paragraaf 6.3 van het deskundigenbericht opgenomen en luiden, voor zover hier van belang:

“1. Wat is de waarde die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in [C] moet worden toegekend?

44. Bij toepassing van de intrinsieke waardemethode is het van belang de activa en passiva, die per saldo het eigen vermogen vormen, individueel na te gaan (…)

45. De Holding [C] , Ondernemingskamer] is eigenaar van het bedrijfspand aan de Economiestraat 10 te Sittard. De in de balans opgenomen boekwaarde ad € 279.084 ziet volledig op dit pand. Partijen hebben aangegeven dat geen taxatie van het pand per 31 december 2015 (of binnen een afzienbare tijd rondom deze datum) beschikbaar is

46. Om deze reden is, na tussenkomst van de Ondernemingskamer naar aanleiding van reacties op het concept-deskundigenbericht, op 15 september 2020 door deskundige opdracht verstrekt aan Beckers Bedrijfsmakelaars om het bedrijfspand te taxeren naar de peildatum 31 december 2015. Na het concept van het taxatierapport te hebben voorgelegd aan partijen is op 6 oktober 2020 het taxatierapport uitgebracht.

47. Het taxatierapport geeft voor het bedrijfspand een marktwaarde kosten koper per 31 december 2015 van € 495.000.

(…)

53. Bij de verkoop van [D] door de Holding [C] , Ondernemingskamer] aan Weidelco is in de Koopovereenkomst onder meer het volgende overeengekomen:

- Artikel 3.2.b.: ‘een bedrag van EUR 100.000 wordt betaald uiterlijk op 31 december 2016 door overmaking op een door Verkoper [C] , Ondernemingskamer] (…) aan te wijzen bankrekening met inachtneming van artikel 3.6. Dit bedrag zal worden gestort op een derdenrekening bij een Notaris, dan wel op een daartoe bestemde bankrekening van een ESCROW-instantie.’

- Artikel 3.6. waarnaar wordt verwezen in artikel 3.2.b.: ‘Het onder artikel 3.2.b. genoemde bedrag wordt bij de uitbetaling daarvan verminderd, respectievelijk vermeerderd, indien en voor zover op het tijdstip van uitbetaling blijkt van verschillen met de balansgarantie die negatief, respectievelijk positief, voor Koper uitwerken. Partijen zijn genoegzaam bekend met hetgeen in het kader van onderhavige koopovereenkomst verstaan wordt onder ‘balansgarantie’ en het bedrag dat daarin het onderhavige geval mee samenhangt.

- Artikel 3.7.: ‘Indien een der Partijen zijn of haar verplichtingen, voorvloeiende uit art. 2 en/of art. 3 inzake de levering en de betaling van de Aandelen, geheel of gedeeltelijk niet nakomt, is de desbetreffende Partij een boete verschuldigd van 10% van de omvang van de Koopprijs (de Koopprijs bedraagt € 1.380.000, PP).

54. In tegenstelling tot de in artikel 3.2.b. van de koopovereenkomst genoemde uiterlijke betaaldatum is de bedoelde vordering ad € 100.000 in de concept-jaarrekening 2018 nog altijd opgenomen. Vanuit het grootboek 2019, de procesdossiers en de ontvangen bankafschriften tot en met 30 november 2019 heeft deskundige geen aanwijzingen dat deze vordering inmiddels is voldaan.

55. Desgevraagd is echter namens zowel de man als de vrouw bevestigd dat het bedrag in december 2019 is ontvangen. Hierom is de vordering tegen het nominale bedrag opgenomen.

56. Op grond van artikel 3.7. in de koopovereenkomst zal de vordering op Weidelco met € 138.000 kunnen worden verhoogd aangezien Weidelco ‘haar verplichtingen, voortvloeiende uit … art. 3 inzake… de betaling van de aandelen ...’ gedeeltelijk niet is nagekomen. Het recht op deze verhoging is ontstaan op het moment dat Weidelco de overeengekomen uiterlijke betaaldatum van 31 december 2016 niet is nagekomen, maar was op de waardepeildatum van 31 december 2015 nog niet te voorzien. Hierom, en aangezien er geen aanwijzingen zijn dat de Holding dit bedrag alsnog heeft geclaimd bij Weidelco, wordt met deze verhoging geen rekening gehouden bij de bepaling van de waarde van het eigen vermogen van de Holding.

(…)

60. Het berekenen van een pensioenverplichting is een technisch complexe exercitie die tevens een goede kennis van de huidige stand van de wet- en regelgeving op pensioengebied vraagt. De pensioenberekeningen die in dit deskundigenbericht zijn gehanteerd zijn gemaakt door mr. R. de Jong RB, pensioenspecialist bij DRV Accountants & Adviseurs.

(…)

62. Voor de pensioenaanspraken van de man dient uitgegaan te worden van de commerciële waardering. Voor de commerciële waardering van een pensioenvoorziening kunnen meerdere grondslagen worden gehanteerd. De meest gebruikte zijn de CAP-waarde en de RJ-waarde.

De CAP-waarde betreft, kort weergegeven, de benaderde marktwaarde tegen de tarieven en grondslagen zoals deze op basis van de fiscale regelgeving zijn vastgesteld. De term CAP is ontleend aan het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst dat de desbetreffende (tariefs) grondslagen uiteen heeft gezet(…).

De RJ-waarde betreft de zogeheten ‘beste schatting’ van de commerciële waarde van de verplichting op basis van grondslagen welke in de markt worden gehanteerd c.q. zouden kunnen worden gehanteerd en waarbij de grondslagen in overeenstemming zijn met de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (…).

In het kader van de waardering van de aandelen hanteert deskundige de RJ-waarde.

63. De volledige berekening (van de opbouw van de pensioenaanspraken van de man) is opgenomen in bijlage II. Onderstaand zijn de belangrijkste uitgangspunten genoemd:

- De oorspronkelijke pensioenregeling is volgens de door partijen verstrekte, ongetekende, pensioenbrief in 2007 toegezegd. Per ultimo 2013 is de opbouw gestopt, overigens eveneens zonder dat de vrouw daarvoor heeft getekend. Hetzelfde is van toepassing op de oorspronkelijke pensioenregeling van de vrouw.

- Ook het besluit om de pensioenopbouw per 1 januari 2014 te stoppen is niet door partijen getekend.

- Het feit, dat partijen niet schriftelijk hebben meegetekend voor de wijziging van elkaars pensioenregeling, kan op grond van relationele solidariteit (alsnog) als acceptabel worden aanvaard. De vrouw heeft, via mr. Roelofs op 18 juni 2020, ook aangegeven bereid te zijn om hiervoor alsnog te tekenen.

- Opbouw van pensioen(-aanspraken en -rechten) heeft dus plaatsgevonden tot en met 31 december 2013.

- Uitgaande van de door partijen verstrekte pensioenbrief op naam van de man is er géén sprake van een regeling tot het verlenen tot voorindexatie, tenzij er sprake zou zijn van een situatie waarbij de desbetreffende dienstbetrekking zou worden/ zijn beëindigd.

- Na-indexatie vindt plaats op basis van welvaartsvastheid c.q. waardevastheid (gemiddelde jaarindexcijfers). Nu hieromtrent nog geen nadere afspraken zijn gemaakt, is het redelijk en gebruikelijk om uit te gaan van het gemiddelde van de beide methodes, waarbij wordt uitgegaan van de betreffende indexcijfers over de afgelopen vijf jaar.

- Uitgangspunt is verder een pensioeningangsleeftijd van 65 jaar.

- Bij de RJ-berekeningen is uitgegaan van de gegevens en percentages die zijn verschenen op de EIOPA-site, waarbij de desbetreffende percentages zijn verhoogd met 0,5%. Een opslag van 0,5% wordt redelijk geacht gezien de huidige pensioenverzekeringstarieven.

- Voor de overige uitgangspunten en grondslagen van de berekening wordt verwezen naar de in bijlage II opgenomen pensioenberekening.

De RJ-waarde van de pensioenaanspraken van de man bedraagt per 31 december 2015 € 102.935. Samen met de pensioenaanspraken van de vrouw ad € 56.478 komt de totale pensioenvoorziening op € 159.413.

(…)

68. De waarde van de aandelen in het kapitaal van de Holding per 31 december 2015 is af te leiden uit de balans waarbij de activa en passiva zijn opgenomen tegen actuele waarde en bedraagt € 2.681.152.

2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn?

Dividenduitkering 2019

69. Bij de verdeling van de waarde zoals gegeven onder vraag 1 moet rekening worden gehouden met de in 2019 gedane uitkering van € 1 miljoen. Hierbij is € 150.000 aan dividendbelasting afgedragen aan de Belastingdienst, is € 510.935 uitgekeerd aan de man (waarvan € 85.000 op het cumulatief preferente kapitaal) en is € 339.065 uitgekeerd aan de vrouw.

Cumulatief preferent kapitaal

70. Onder vraag 1 is de vraag naar de waarde van het kapitaal in de Holding per 31 december 2015 beantwoord. Bij de toerekening van de waarde aan de man en de vrouw dient rekening te worden gehouden met het cumulatief preferent kapitaal. Zoals hiervoor onder 26 al aangegeven bedraagt het saldo van het opgebouwde cumulatief preferente kapitaal per 31 december 2015 € 144.355. Bij de uitkering van winsten wordt eerst het opgebouwde cumulatief preferente kapitaal uitgekeerd. Dit impliceert dat (de eerste) € 144.355 van de waarde dient te worden toegerekend aan de man als houder van het cumulatief preferente kapitaal. Hiervan is in 2019 € 100.000 in de vorm van dividend uitgekeerd zodat van het saldo per 31 december 2015 nog € 44.355 resteert.

Aanvullende betaling Weidelco op grond van artikel 3.7 koopovereenkomst

71. Zoals onder nummer 56 vermeld heeft de Holding op grond van artikel 3.7. van de koopovereenkomst recht op een aanvullende betaling door Weidelco van € 138.000. Gezien de onzekerheid heeft deskundige dit bedrag niet betrokken in de waardering van de aandelen van de Holding per 31 december 2015. Indien dit bedrag op enig moment wordt geclaimd en ontvangen dient dit in de verhouding van de certificaten te worden gedeeld tussen de man en de vrouw.

(…)”

Bijlage IV van het deskundigenbericht bevat een overzicht van de opmerkingen van mr. Daniëls namens [B] van 7 juli 2020 op het concept-deskundigenbericht en de reactie daarop van de deskundige. Over de waardering van de pensioenaanspraak van [B] is vermeld:

“1. Niet de RJ-waarde dient leidend te zijn bij de waardering van de pensioenaanspraken, maar de commerciële waarde (i.c. € 189.228).

Deskundige deelt deze mening niet. Het pensioen is niet (extern) verzekerd en per waarderingsdatum was er ook geen voornemen tot het extern verzekeren.

Overigens is het onderbrengen van een pensioenaanspraak bij een verzekeraar ook niet mogelijk met terugwerkende kracht (in dit geval naar 31 december 2015), maar gaat dit altijd per het moment dat de pensioenaanspraak wordt ondergebracht bij een verzekeraar. De commerciële waarde per 31 december 2015 is in dit kader dus niet relevant.”

Bijlage V van het deskundigenrapport bevat een taxatierapport van het bedrijfspand van 6 oktober 2020 (verder: taxatierapport). De taxatie is uitgevoerd door L.L.J. Beckers RT MRICS REV van Beckers Bedrijfsmakelaars (verder: taxateur). Het taxatierapport houdt onder meer in (onder B6):

“Toelichting op de waardering

Binnen de onderhavige rapportage is sprake van een volledige taxatie en zodoende voorzien van een rekenmodel met onderbouwing en verdere toelichting op de gehanteerde uitgangspunten. De waardering vindt plaats op basis van referenties, ervaring en kennis van de markt van de taxateur. Het rekenmodel dient als cijfermatige onderbouwing van de getaxeerde marktwaarde.

De NAR/BAR is afgeleid uit de geschatte markthuur en de gerealiseerde koopsommen. Verder wordt de markthuur vergeleken met de huidige huurprijs (voor zover van toepassing).

Bij de waardering zijn de volgende parameters toegepast:

- peildatum 31 december 2015

- huurprijs € 48.000

- geschatte markthuur € 50.045 (€ 55,00 p/m2)

- exploitatie-/eigenaarskosten € 7.329,00

- NAR 7,75%

- Geschatte marktwaarde € 495.000,00 / € 542,00 p/m2

- Referenties: gemiddelde verkoopprijs € 569,00, gemiddelde huurprijs: € 55,00 p/m2

De taxatie heeft als peildatum 31 december 2015. De bezichtiging heeft plaatsgevonden d.d. 28 september 2020. Hierbij was aanwezig de heer [B] . Sinds 31 december 2015 hebben er geen wijzigingen aan het pand plaatsgevonden. Ten tijde van de peildatum was het pand 19 jaar oud. Met het oog op de peildatum zijn huur- en koopreferenties gezocht uit de periode 2013-2015.

Op de peildatum is sprake van een schriftelijke huurovereenkomst met een derde partij. De huurovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2015 voor een periode van 5 jaar met een optie tot verlenging met 5 jaar. In de bedrijfshal zijn demontabele stellages gebouwd door de huurder evenals de aanwezige koelcellen. Deze zijn bij de waardering buiten beschouwing gelaten.

Omdat sprake is van een waardering met peildatum in het verleden zal altijd sprake zijn van een bepaalde schattingsonzekerheid. Wij hebben getracht op basis van referenties de marktwaarde zo reëel als mogelijk vast te stellen.”

In paragraaf H2 van het taxatierapport staat een toelichting met betrekking tot de huurreferenties. Paragraaf H2 vermeldt onder meer:

“Samenvattend:

Op basis van de huurreferenties liggen de huurprijzen tussen € 42,00 en € 66,00 p/m2 per jaar. De verschillen hebben o.a. te maken met het aandeel kantoren, grootte van terrein, gebruiksmogelijkheden en locatie.

Voor het taxatieobject is een gemiddelde markthuur getaxeerd van € 55,00 p/m2, hetgeen gelijk is aan het gemiddelde. Naar de mening van de taxateur en inschatting van de omstandigheden lijkt deze markthuur het meest plausibel.

Verklaring gehanteerde markthuur

De markthuur is getoetst aan referenties van vergelijkbare objecten in de periode 2014-2015. Hiertoe zijn de volgende elementen in ogenschouw genomen :

* afwerk- en voorzieningenniveau

* grootte

* omgeving

* bereikbaarheid / ontsluiting

* marktdata

* praktijkervaring van taxateur.

Op basis van het gestelde binnen de SWOT-analyse, waaronder de ligging, omgeving, bereikbaarheid, omvang, indeling, voorzieningen- en afwerkniveau, alsmede referentiedata en de praktijkervaring van taxateur, zijn de volgende brutohuurprijzen op jaarbasis en per m² VVO toegekend :

* kantoorruimte begane grond € 90,=

* kantoorruimte verdieping € 75,=

* bedrijfsruimte € 50,=

Per saldo komt dit overeen met een bruto huurstroom op jaarbasis ter grootte € 55,= / m² VVO. Gelet op alle omstandigheden acht taxateur dit plausibel.”

[A] heeft bij memorie na deskundigenbericht laten weten dat zij zich grotendeels met de bevindingen van de deskundige kan verenigen. Wel wijst [A] er op dat Weidelco Handstede B.V. (verder: Weidelco) als koper van de aandelen in de werkmaatschappij van [C] , [D] , de restantkoopsom van € 100.000 niet tijdig aan [C] heeft voldaan. [A] stelt dat daarom op Weidelco een vordering is ontstaan van € 138.000, wat tot gevolg heeft dat de waarde van de aandelen in [C] met € 138.000 is toegenomen. Derhalve is volgens [A] de totale waarde van de aandelen in [C] per 31 december 2015 € 2.681.152. Gelet op het deskundigenbericht kan de prijs voor de certificaten van aandelen van [A] (met inachtneming van het reeds in 2019 uitgekeerde dividendbedrag) primair op € 804.759,08 althans subsidiair op € 742.659,06 worden vastgesteld, aldus [A] .

[B] bestrijdt in de memorie na het deskundigenbericht enkele onderdelen van het deskundigenbericht. Zo voert hij aan

[B] heeft tegen de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad bezwaar gemaakt wegens een restitutierisico.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Bedrijfspand

De deskundige heeft voor de waardering van het bedrijfspand per 31 december 2015 een taxateur ingeschakeld. Het taxatierapport (bijlage V bij het deskundigenbericht) vermeldt dat voor wat betreft de waardering van het bedrijfspand uitgegaan dient te worden van een marktwaarde kosten koper per 31 december 2015 van € 495.000. Bij de waardering is door de taxateur rekening gehouden met onder meer een huurprijs van € 48.000 op jaarbasis en een geschatte markthuur van € 50.045 op jaarbasis. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de taxateur zijn conclusie inzake de geschatte markthuur voldoende inzichtelijk gemaakt en deugdelijk gemotiveerd (zie paragraaf H2 van het taxatierapport, r.o. 2.3), terwijl [B] zijn stelling dat uitgegaan zou moeten worden van een lagere huurprijs (bijvoorbeeld € 36.000 op jaarbasis) in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt. De Ondernemingskamer volgt derhalve de deskundige en gaat uit van een waarde voor het bedrijfspand van € 495.000 per 31 december 2015.

Pensioen

De deskundige heeft in zijn hierboven in 2.2 weergegeven reactie op het commentaar van mr. Daniëls op het concept deskundigenbericht (bijlage IV bij het deskundigenbericht) en in paragraaf 6.3 van het deskundigenbericht gemotiveerd toegelicht waarom in het kader van de waardering van het pensioen van [B] van een RJ-waarde van € 102.935 moet worden uitgegaan. De Ondernemingskamer volgt de deskundige daarin. Hetgeen [B] naar aanleiding van de reactie van de deskundige nog naar voren heeft gebracht in de memorie na het deskundigenbericht, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende om tot een andere waardering van het pensioen van [B] te komen.

Weidelco

De Ondernemingskamer volgt de deskundige dat geen rekening moet worden gehouden met een vordering van [C] op Weidelco van € 138.000, nu deze vordering op de peildatum (31 december 2015) niet te voorzien was. Overigens zijn er evenmin aanwijzingen dat Weidelco deze na de peildatum verschuldigd is geworden; zij heeft immers het ontbrekende deel van de koopsom conform de overeenkomst op een derdenrekening van de notaris gestort, zoals blijkt uit de bijlage die hoort bij de brief van mr. Daniels van 7 juli 2020 aan de deskundige (bijlage IVa bij het rapport).

De Ondernemingskamer ziet in het licht van het voorgaande onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de deskundige tot een andere waardering van de aandelen had moeten komen. Zij zal dan ook overeenkomstig de waardering van de deskundige de waarde van de aandelen in het kapitaal van [C] per 31 december 2015 vaststellen op € 2.681.152.

De Ondernemingskamer zal de aan de certificaten van aandelen van [A] toe te kennen waarde vaststellen op een met haar certificatenbezit evenredig deel van de in (alle gewone aandelen in) [C] besloten liggende ondernemingswaarde. De deskundige heeft vastgesteld dat aan de cumulatief preferente aandelen een waarde kan worden toegekend van € 144.355. De waarde van de certificaten van de gewone aandelen per 31 december 2015 bedraagt derhalve € 2.536.797. Nu [A] 280.000 certificaten van de in totaal 622.222 gewone aandelen in [C] houdt, zal de Ondernemingskamer de waarde van de certificaten van aandelen van [A] vaststellen op € 1.141.559,06. Het bedrag dat aan [A] na 31 december 2015 aan dividend, inclusief verschuldigde dividendbelasting, (€ 398.900) is uitgekeerd strekt in mindering op de door [B] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] . De door [B] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] is derhalve € 742.659,06.

Ten aanzien van de kosten van de deskundige overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De deskundige heeft voor het deskundigenbericht een bedrag van € 16.715,24, inclusief verschuldigde omzetbelasting in rekening gebracht. Tegen de door hem overgelegde gespecificeerde declaratie zijn geen bezwaren ontvangen en het bedrag komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal daarom de kosten voor de deskundige bepalen als hierna te vermelden. [B] heeft het bedrag reeds bij wege van voorschot betaald.

De slotsom is dat de vorderingen van [A] als bedoeld onder 1.3 zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld. De Ondernemingskamer zal de – niet door [B] weersproken – gevorderde dwangsom toewijzen als hierna te vermelden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bestaan van een restitutierisico door [B] onvoldoende is toegelicht en dat de belangen van [A] om de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zwaarder wegen dan de belangen van [B] bij het achterwege laten daarvan. De Ondernemingskamer zal daarom het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De Ondernemingskamer ziet wel aanleiding om, in zoverre in afwijking van artikel 2:343a lid 1 BW, te bepalen dat [B] binnen twee maanden (in plaats van twee weken) na betekening van dit arrest, verplicht is de certificaten over te nemen tegen betaling van de vastgestelde prijs en dat [A] gelijktijdig verplicht is tot levering van die certificaten aan [B] .

Aangezien partijen ex-echtelieden zijn ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de proceskosten van de eerste aanleg (voor zover betrekking hebbend op de in dit hoger beroep aan de orde zijnde vordering tot overname van de certificaten), en van het hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit brengt mee dat de kosten van het deskundigenbericht ieder voor de helft voor rekening van [B] en [A] komen. Nu [B] de kosten van het deskundigenbericht reeds bij wege van voorschot heeft betaald, kan [B] de helft van de kosten, € 8.357,62, inclusief verschuldigde omzetbelasting, verrekenen met de aan [A] te betalen prijs voor de certificaten van [A] .

De Ondernemingskamer:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg van 11 juli 2018 , voor zover daarbij de vordering van [A] om [B] te veroordelen tot overname van de certificaten van aandelen van [A] in [C] afgewezen is;

en in zoverre opnieuw rechtdoende;

veroordeelt [B] tot overname van de 280.000 certificaten van aandelen die [A] houdt in [C] en veroordeelt [A] tot levering van die certificaten, een en ander binnen twee maanden na betekening van dit arrest, en ten aanzien van [B] onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om aan deze veroordeling gevolg te geven, tot een maximum van € 100.000;

stelt het bedrag dat [B] terzake van de overname dient te voldoen vast op € 742.659,06 en veroordeelt [B] tot betaling van dit bedrag aan [A] , gelijktijdig met de levering van de certificaten van aandelen;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

brengt de kosten voor de deskundige ten bedrage van in totaal € 16.715,24, inclusief verschuldigde omzetbelasting, ten laste van [B] en [A] en stelt vast dat [B] deze kosten met de betaling van de voorschotten heeft voldaan en dat [B] de helft van deze kosten, € 8.357,62, inclusief verschuldigde omzetbelasting, kan verrekenen met de aan [A] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] ;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 maart 2021.

Partijen worden hierna wederom [A] en [B] genoemd.

In deze zaak heeft de Ondernemingskamer op 24 september 2019 een tussenarrest gewezen, waarbij de zaak naar de rol is verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vraag/vragen in verband met de waardering van de (certificaten van) aandelen in [B]

Partijen hebben zich uitgelaten bij akten van 15 oktober 2019. [B] heeft bij zijn akte de Ondernemingskamer tevens verzocht te bepalen dat tegen het hiervoor genoemde tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Vervolgens is arrest gevraagd.

Nadat de secretaris van de Ondernemingskamer [A] bij e-mailbericht van 16 oktober 2019 in de gelegenheid had gesteld zich uit te laten over het verzoek van [B] , heeft [A] bij e-mailbericht van 17 oktober 2019 van haar advocaat verzocht het verzoek van [B] af te wijzen.

De Ondernemingskamer heeft het verzoek van [B] tot het toestaan van tussentijds cassatieberoep afgewezen en deze beslissing bekend gemaakt bij brief van de secretaris van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2019.

In het tussenarrest van 24 september 2019 heeft de Ondernemingskamer de vordering van [A] om [B] te veroordelen de certificaten die [A] houdt in [B] over te nemen, toewijsbaar geacht en overwogen dat zij voor de beantwoording van de vraag welke prijs voor de certificaten moet worden betaald op de voet van artikel 2:343 jo. artikel 2:339 BW een deskundige zal benoemen om daarover een schriftelijk bericht uit te brengen. Zij heeft in het vooruitzicht gesteld aan de deskundige de vraag te zullen voorleggen welke waarde aan alle aandelen in [B] moet worden toegekend, per de datum van het tussenarrest dan wel een zo dicht mogelijk daarbij liggende door de deskundige vast te stellen voor de hand liggende andere datum. Zij heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de vraagstelling en over de vraag of drs. P.C.H Poortvliet RA RV (hierna: Poortvliet), die eerder door het hof Arnhem is benoemd als deskundige in de procedure over de alimentatie, ook in aanmerking komt voor benoeming als deskundige in deze procedure.

[A] heeft laten weten in te stemmen met benoeming van Poortvliet als deskundige. [A] heeft erop gewezen zij heeft gevorderd de waarde vast te stellen per 31 december 2015 en opgemerkt dat partijen het steeds eens zijn geweest over deze datum die bovendien als voordeel heeft dat discussie wordt voorkomen over nadien door [B] uitgevoerde transacties en handelingen. [A] wijst nog op de dividenduitkering van € 1.000.000 die in 2019 is gedaan op grond van het arrest van het hof Den Bosch in kort geding van 22 januari 2019 en stelt dat die uitkering – ervan uitgaande dat [B] zich daarbij neerlegt – als waardeverminderende factor kan worden meegenomen. Zij heeft geen nadere opmerkingen over de vraagstelling, maar stelt voor er ten behoeve van de deskundige op te wijzen dat bij de bepaling van de waarde het feit dat haar pakket een minderheidspakket is geen rol speelt.

Ook [B] stemt in met benoeming van Poortvliet en kan leven met 31 december 2015 als peildatum, mits reeds ten onrechte uitgekeerde gelden, c.q. uitgekeerd dividend tussen partijen wordt verrekend.

Nu partijen zich kunnen vinden in benoeming van Poortvliet als deskundige, ook in de onderhavige zaak, zal de Ondernemingskamer hem als zodanig benoemen. Partijen zijn het eens over de datum waartegen wordt gewaardeerd, zodat ook de Ondernemingskamer die datum tot uitgangspunt zal nemen. De nadien gedane dividenduitkering speelt geen rol als waardeverminderende factor, maar het aan [A] na 31 december 2015 uitgekeerde dividend strekt in mindering op de door [B] verschuldigde prijs van de certificaten.

[A] heeft er terecht op gewezen dat bij de waardering het feit dat haar pakket een minderheidspakket is, geen rol dient te spelen. Anders dan [B] heeft aangevoerd dienen niet de certificaten van [A] en de certificaten van [B] afzonderlijk te worden gewaardeerd. Overeenkomstig de vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer met betrekking tot de waardering van aandelen in dit soort zaken dient de aan de certificaten van [A] toe te kennen waarde te worden vastgesteld op een met haar certificatenbezit evenredig deel van de in (alle aandelen in) [B] besloten liggende ondernemingswaarde.

Aan de deskundige zullen de volgende vragen worden gesteld:

1. Wat is de waarde die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in [B] moet worden toegekend.

2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

Zoals al is overwogen in het tussenarrest zal de Ondernemingskamer de kosten van het voorschot voor de deskundige ten laste brengen van [B] .

Nadat de deskundige zijn rapport bij de Ondernemingskamer heeft ingediend zal de Ondernemingskamer partijen – eerst [A] en daarna [B] – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.

De Ondernemingskamer houdt iedere verdere beslissing aan.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Wat is de waarde die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in [B] moet worden toegekend.

2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:

drs. P.C.H. Poortvliet RA RV,

directeur DRV Corporate Finance B.V.,

postbus 117,

4460 AC Goes.

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat beide partijen vóór 3 december 2019 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;

wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van de Ondernemingskamer zal verrichten;

bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 15.000;

bepaalt dat [B] als voorschot op de kosten van de deskundige voornoemd bedrag dient te voldoen; [B] zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies; het bedrag moet worden voldaan binnen twee weken na ontvangst van die nota;

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 17 maart 2020;

bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.246.245/o1 OK;

verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2020 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 november 2019.

Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd.

[A] is bij dagvaarding van 11 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Limburg van 11 juli 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [A] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [B] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van de Ondernemingskamer van 18 april 2019 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [A] heeft nog aanvullende producties in het geding gebracht.

Na een periode voor beraad, is op de rol van 18 juni 2019 arrest gevraagd.

[A] heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog

1. [B] zal veroordelen om de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, binnen 4 weken na betekening van het te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door een deskundige vastgestelde waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal dan wel een door de Ondernemingskamer ander vast te stellen maximum;

2. De prijs die [B] ter zake aan [A] dient te voldoen zal vaststellen op een bedrag gelijk aan 39,88% van de waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal zoals door de hiervoor bedoelde deskundige zal worden vastgesteld en te bepalen dat [B] dit bedrag gelijktijdig met de overdracht van de aandelen/certificaten aan [A] dient te voldoen;

3. [B] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.

[B] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar hoger beroep wegens het ontbreken van bevoegdheid van de Ondernemingskamer althans het niet van toepassing zijn van de geschillenregeling en wegens het dubbel instellen van hoger beroep en subsidiair tot afwijzing van haar vorderingen als onnodig en/of ongegrond, een en ander met veroordeling van [A] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt. Deze feiten – verkort weergegeven, voor zover van belang en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – komen neer op het volgende.

Partijen zijn op 12 mei 1989 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. In de notariële akte van 5 mei 1989 waarin de huwelijkse voorwaarden zijn vastgelegd, is onder meer bepaald dat tussen de echtelieden geen vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en is een verrekenbeding opgenomen.

Op 3 december 1993 zijn de ouders van [B] en [B] overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 1993 een vennootschap onder firma zijn aangegaan onder de naam [D] te Sittard. In aanvulling op deze overeenkomst zijn [B] en zijn ouders op 11 maart 1996 overeengekomen dat [A] per 1 januari 1996 is toegetreden tot de firma [D] te Sittard. Na uittreden van de ouders van [B] per 1 januari 1999 hebben [B] en [A] de vennootschap onder firma voortgezet.

Bij notariële akte van 29 maart 2007 hebben [A] en [B] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] (hierna: [C] ) opgericht. Van de in totaal 702.000 bij de oprichting geplaatste aandelen kreeg [B] 422.000 aandelen (342.222 gewone en 79.778 cumulatief preferente) en [A] 280.000. De aandelen zijn volgestort door inbreng van de onderneming van de vennootschap onder firma. [B] en [A] zijn tot bestuurders van de vennootschap benoemd. Zij zijn gezamenlijk bevoegd.

Bij notariële akte van 6 november 2012 hebben [A] en [B] de [E] (hierna: [E] ) opgericht. De aandelen van [A] en [B] in het kapitaal van [C] zijn ondergebracht in de [E] , waartegenover de [E] certificaten van aandelen heeft uitgegeven. [B] houdt sindsdien 422.000 certificaten (342.222 gewone en 79.778 cumulatief preferente) en [A] houdt 280.000 certificaten. [B] houdt derhalve 60,11% (afgerond 60%) van de certificaten en [A] 39,89% (afgerond 40%).

De oprichtingsakte van de [E] bepaalt in lid 1 van artikel 6 (bestuur) dat [B] en [A] tot bestuurders worden aangesteld. Artikel 7 (bestuursvergaderingen en bestuursbesluiten) lid 11 houdt in dat ieder in artikel 6 lid 1 met naam genoemd bestuurslid het recht heeft tot het uitbrengen van één stem voor elk certificaat dat hij bezit en dat voor zover de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven alle bestuursbesluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen.

Bij koopovereenkomst van 11 december 2014 heeft [C] (als verkoper) aan [F] (als koper) (hierna: [F] ) alle geplaatste aandelen in [G] – in welke vennootschap de ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend – verkocht en geleverd voor een koopprijs van € 1.380.000. In artikel 9 van de overeenkomst hebben partijen verdere afspraken vastgelegd. Deze hielden onder meer in dat in een separate managementovereenkomst tussen [C] en [G] zal worden vastgelegd dat [C] [B] voor advies- en managementdiensten ter beschikking zal stellen gedurende minimaal twee en maximaal vijf jaar (het eerste jaar voor vier werkdagen per week, het tweede voor drie werkdagen per week en daarna in overleg) voor een bedrag van € 90.000 bij een vierdaagse werkweek. Voorts is afgesproken dat in een separate huurovereenkomst wordt vastgelegd dat het reeds door [C] aan [G] verhuurde onroerend goed voor een periode van ten minste vijf jaar wordt verhuurd voor een aanvangshuurprijs van € 48.000 exclusief btw per jaar.

Het eigen vermogen van [C] bedroeg op 31 december 2015 € 2.546.218. De liquide middelen bedroegen € 2.276.692.

Bij verzoekschrift van 4 maart 2016 heeft [A] de echtscheiding aangevraagd. Bij beschikking van 21 september 2016 heeft de rechtbank Limburg (onder meer) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 20 januari 2017 is de beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Vanaf maart 2016 heeft [B] de door [F] aan [C] verschuldigde betalingen naar niet op naam van [C] staande bankrekeningen laten overmaken. [B] heeft door [F] gedane betalingen in de administratie van [C] geboekt als opnames door hem privé in rekening courant.

Op 24 februari 2017 hebben partijen als bestuurders van [C] gezamenlijk een opdracht aan de Rabobank verstrekt tot (onder meer) maandelijkse betaling van bedragen aan [B] en [A] . De betaling aan [A] betreft alimentatie en loon. In de schriftelijke ‘volmacht en opdracht’ staat onder punt 3 dat de opdracht en volmacht onvoorwaardelijk en onherroepelijk is verstrekt en alleen met toestemming van beide bestuurders kan worden ingetrokken. [B] heeft als bestuurder van de [E] begin januari 2018 een bestuursvergadering van de [E] bijeengeroepen ter besluitvorming over het intrekken van deze opdracht en het verstrekken van een nieuwe opdracht, ertoe strekkende dat de maandelijkse betaling aan [A] aanzienlijk werd teruggebracht en deels (voor de looncomponent) per 1 maart 2018 werd beëindigd en aan [B] zijn salaris maandelijks werd doorbetaald. Tijdens de vergadering op 17 januari 2018 zijn beide voorgestelde besluiten met meerderheid van stemmen aangenomen. [B] heeft vervolgens, zonder daartoe strekkend bestuursbesluit van [C] , bewerkstelligd dat de bank niet langer uitvoering gaf aan de betalingsopdracht van 24 februari 2017.

De echtscheiding heeft aanleiding gegeven tot een groot aantal procedures. Van het vonnis van 11 juli 2018 waar het onderhavige hoger beroep betrekking op heeft, heeft [A] (voor wat betreft de afwijzing van de door haar ingestelde verrekeningsvordering ter grootte van 10,12% van de certificaten) ook hoger beroep ingesteld bij het hof Den Bosch (waarna zij haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd en vermeerderd en een provisionele vordering heeft ingesteld; [B] heeft incidenteel geappelleerd). Over de alimentatie wordt, na hoger beroep en beroep in cassatie, na verwijzing door de Hoge Raad thans geprocedeerd bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 april 2019 een tussenbeschikking gegeven. Daarnaast is een viertal korte gedingen gevoerd (onder meer betrekking hebbend op loonbetalingen aan [A] , gewenste dividenduitkeringen uit [C] en de omleiding van gelden), in drie waarvan hoger beroep is gevolgd en uitspraken zijn gedaan door het hof Den Bosch, laatstelijk bij arrest van 22 januari 2019. Bij dat arrest heeft het hof [B] veroordeeld tot het verstrekken van een (gespecificeerd en gedocumenteerd) overzicht van de omgeleide betalingen en onttrokken gelden sinds maart 2016 en van de rekening-courant verhoudingen die [C] sinds maart 2016 met anderen (waaronder [B] ) onderhoudt en voorts tot het meewerken aan het nemen en uitvoeren van een besluit tot uitkering aan de certificaathouders van een dividend van in totaal € 1 miljoen, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Voorts is een bodemprocedure tussen [A] en [C] gevoerd met betrekking tot een alimentatiebeslag en een loonvordering. Ook in deze zaak is hoger beroep ingesteld en heeft het hof Den Bosch bij arrest van 22 januari 2019 uitspraak gedaan.

[A] heeft [B] gedagvaard voor de rechtbank Limburg en onder meer gevorderd zoals weergegeven onder 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vordering afgewezen. Volgens de rechtbank kan het door [A] ingeroepen artikel 2:343 BW niet dienen als grondslag voor haar vordering. De rechtbank overwoog dat zij [B] niet kan veroordelen de certificaten in [C] over te nemen, nu “de certificaten immers worden gehouden door de [E]”. Nu een andere grondslag niet is gesteld of gebleken, dienen de vorderingen van [A] te worden afgewezen, aldus de rechtbank. De door [A] gestelde afspraak met betrekking tot de geschillenregeling van artikel 2:343 BW maakte dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

Tegen deze beslissing van de rechtbank komt [A] in dit hoger beroep op. In haar memorie van grieven betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte het bepaalde in artikel 2:343 BW niet analoog heeft toegepast omdat a) partijen expliciete afspraken hebben gemaakt over toepassing van dit artikel en b) er in het onderhavige geval geen relevant verschil bestaat tussen de positie waarin zij zich thans als certificaathouder bevindt en de situatie waarin zij aandeelhouder zou zijn, juist omdat er geen scheiding is tussen de zeggenschapsrechten en het recht op dividend. [A] heeft in dat verband ook een beroep gedaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid als neergelegd in artikel 2:8 BW en de in dat verband in aanmerking te nemen post-relationele solidariteit die er haars inziens toe dient te leiden dat zij onafhankelijk van [B] moet kunnen beschikken over haar aandeel in het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen. [A] stelt voorts dat ook inhoudelijk aan de vereisten van genoemd artikel wordt voldaan.

[B] betwist de door [A] gestelde afspraak, alleen al omdat artikel 2:343 BW gaat over aandelen en het hier certificaten betreft, en hij acht analoge toepassing van artikel 2:343 BW om dezelfde reden niet aan de orde. Bij artikel 2:343 BW moet het gaan om gedragingen van mede-aandeelhouders en het artikel is dus niet van toepassing op certificaathouders, aldus [B] . Ook inhoudelijk wordt volgens hem niet aan de criteria van genoemd artikel voldaan. Bij pleidooi heeft [B] de mogelijke processuele complicaties nog benadrukt die zijns inziens kunnen ontstaan door de wijze van procederen van [A] , waarbij [A] gelijktijdig hoger beroep heeft ingesteld bij het hof Den Bosch en de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer overweegt het volgende over haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van [A] in haar vordering ex artikel 2:343 BW.

De rechtbank heeft het bepaalde in artikel 2:343 BW niet van toepassing geacht en de op dit artikel gegronde vordering van [A] daarom afgewezen. Omdat [A] dit oordeel in hoger beroep ter discussie stelt en betoogt dat haar vordering alsnog op de voet van genoemd artikel dient te worden toegewezen, is de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:343 lid 2 jo. artikel 2:336 lid 3 BW de bevoegde appelinstantie.

De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van [B] dat [A] reeds vanwege de processuele complicaties van een dubbel appel (bij de Ondernemingskamer en het hof den Bosch) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De vraag of, en tegen welke prijs, [A] aanspraak kan maken op uittreding uit de vennootschap [C] is een van de overige geschilpunten te onderscheiden vraag. Dat verschillende appelinstanties aldus over in eerste aanleg gezamenlijk ingestelde vorderingen oordelen, is inherent aan het wettelijk systeem. Van misbruik van procesrecht is geen sprake.

[B] heeft aangevoerd dat het bepaalde in artikel 2:343 BW alleen betrekking heeft op aandeelhouders en niet op certificaathouders. In het midden kan blijven hoe hierover in algemene zin dient te worden geoordeeld en eveneens wat de betekenis is van de door [A] gestelde afspraak over toepassing van genoemd artikel. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de positie van de certificaathouders in de onderhavige zaak zozeer vergelijkbaar is met een aandeelhouderspositie dat het bepaalde in artikel 2:343 BW hier naar analogie dient te worden toegepast. Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat beide certificaathouders deel uitmaken van het bestuur van de [E] en dat de stemverhouding in het bestuur van de [E] (de aandeelhouder van [C] ) het aantal certificaten dat beide certificaathouders houden weerspiegelt (zie het onder 2.5 geciteerde artikel 7 lid 11 van de statuten van de [E] ). Als gevolg daarvan is de zeggenschap van de certificaathouders/economisch gerechtigden binnen (de algemene vergadering van) de vennootschap niet anders dan wanneer zij aandeelhouders zouden zijn. De grief van [A] waarmee zij analoge toepassing van artikel 2:343 BW bepleit, is derhalve gegrond. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer thans de vordering van [A] inhoudelijk zal beoordelen.

[A] en [B] zijn verwikkeld in de nasleep van een conflictueuze echtscheiding, die zijn weerslag heeft op de wijze van omgang binnen de [E] en [C] . Van een constructieve samenwerking tussen [A] en [B] als bestuurders van de [E] (die onder meer heeft te beslissen over dividenduitkeringen uit [C] ) respectievelijk van [C] is geen sprake en daarvoor is ook geen enkele basis meer. Binnen het bestuur van [C] , waarin [B] en [A] gelijkelijk stemgerechtigd zijn, heeft dit geleid tot een patstelling. Gebleken is dat [B] zonder [A] daarin te kennen gelden van [C] heeft omgeleid en dat hij [A] als bestuurder ook op andere wijze ten onrechte buiten spel heeft gezet. Zo heeft hij haar buiten de administratieve en financiële verslaglegging gehouden en heeft hij zich eenzijdig tot de bank gewend om de betalingen waar de onder 2.10 vermelde opdracht op zag te wijzigen en stop te zetten, in weerwil van de eerdere afspraak daarover. De Ondernemingskamer is van oordeel dat van [A] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij certificaathouder van [C] blijft. Bij dit oordeel speelt ook de aard van de onderneming een rol. Sinds de verkoop van [G] omvat de onderneming van [C] voornamelijk liquide middelen en een pand en worden er geen ondernemingsactiviteiten meer verricht. Uittreding van [A] is daarom voor [B] en voor [C] niet onredelijk bezwarend.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer de vordering van [A] om [B] te veroordelen de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, toewijsbaar acht. Voor de beantwoording van de vraag welke prijs voor de certificaten moet worden betaald, zal de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:343 jo. artikel 339 BW een deskundige benoemen om daarover een schriftelijk bericht uit te brengen. Aan de deskundige zal de vraag worden voorgelegd welke waarde aan alle aandelen in [C] moet worden toegekend, per de datum van dit tussenarrest dan wel een zo dicht mogelijk daarbij liggende door de deskundige vast te stellen voor de hand liggende andere datum. De Ondernemingskamer zal de kosten van het voorschot voor de deskundige ten laste brengen van [B] .

De Ondernemingskamer zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de vraagstelling en over de vraag of drs. P.H.C. Poortvliet RA RV, die eerder door het hof Arnhem is benoemd als deskundige in de procedure over de alimentatie, in aanmerking komt voor benoeming als deskundige ook in deze procedure.

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de rol van 15 oktober 2019 voor het nemen van een akte door beide partijen met het hiervoor onder 3.10 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en mr. B.J. Blok, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 september 2019.