Hof Amsterdam, 14-12-2010, nr. 200.008.487, nr. 200.008.649

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 september 2005 (vonnis in het incident tot vrijwaring en tot voeging), 7 december 2005, 22 maart 2006 (comparitievonnis) en 19 maart 2008 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna: Adam Menswear en Bettings) als gedaagden in de hoofdzaak en geintimeerde (hierna: ID Retail) als eiseres in de hoofdzaak heeft gewezen. Van de vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Het verloop van de procedures blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof in beide zaken arrest bepaald.

Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 19 maart 2008 onder 2.1 tot en met 2.9 heeft vermeld.

Het gaat in dit geding om het volgende. Adam Menswear huurde van [X] een bedrijfspand aan de [adres] te [plaats]. Adam Menswear heeft Bettings eind januari 2004 opdracht verstrekt om te zoeken naar opvolgende huurders voor het bedrijfspand. Omstreeks 30 januari 2004 heeft Adam Menswear op advies van Bettings de huurovereenkomst met [X] met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van één jaar opgezegd. Bettings heeft met ID Retail onderhandeld per e-mail waarna ID Retail en Adam Menswear op 9 en 10 februari 2004 een fax hebben ondertekend, bevattende een overeenkomst voor de over-name van huurrechten.

In eerste aanleg heeft ID Retail gevorderd de overeenkomst met Adam Menswear te ontbinden en Adam Menswear, subsidiair Bettings, te veroordelen tot een voorschot op schadevergoeding en tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft bij eindvonnis in de zaak tussen ID Retail en Adam Menswear de ontbinding toegewezen en Adam Menswear veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en in de proceskosten. Het voorschot is afgewezen. In de zaak tussen ID Retail en Bettings heeft de rechtbank verstaan dat op de vordering niet hoefde te worden beslist en de proceskosten gecompenseerd. Bettings heeft in die procedure tevens voeging verzocht aan de zijde van Adam Menswear welk verzoek de rechtbank bij vonnis van 21 september 2005 heeft afgewezen. De door Adam Menswear gevorderde oproeping van Bettings tot vrijwaring heeft de rechtbank bij hetzelfde vonnis toegewezen. Adam Menswear heeft Bettings vervolgens in vrijwaring gedagvaard.

In hoger beroep vordert Adam Menswear uitvoerbaar bij voorraad vernietiging van het eindvonnis van 19 maart 2008 en afwijzing van de vorderingen van ID Retail met haar veroordeling in de kosten. Bettings vordert vernietiging van de vonnissen van 21 september 2005 en 19 maart 2008 en afwijzing van de vorderingen van ID Retail met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de proceskosten.

In haar eerste grief komt Bettings op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 21 september 2005 dat Bettings als medegedaagde niet als derde in de zin van artikel 217 Rv kan worden aangemerkt. De grief slaagt. De positie van medegedaagde brengt niet met zich dat verweer kan worden gevoerd in de zaak van de andere gedaagde, in dit geval Adam Menswear. Beide procedures hebben immers een zelfstandig karakter. Het betreft een geval van subjectieve cumulatie. In de verhouding tussen ID Retail en Adam Menswear is Bettings in zoverre als derde aan te merken. Bettings heeft voorts als degene op wie Adam Menswear in de vrijwaringsprocedure regres wil nemen, belang bij de voeging. Het tussenvonnis moet worden vernietigd. Bettings heeft in deze procedure als gevoegde partij te gelden.

Bettings heeft tegen de tegen Adam Menswear aanhangige vordering al met eigen argumenten bestreden en ID Retail heeft zich daarover ook al uitgelaten. Er is dus geen aanleiding partijen nog in de gelegenheid te stellen nadere standpunten in te nemen naar aanleiding van bovenstaand oordeel van het hof.

In het navolgende bespreekt het hof de grieven van Adam Menswear en Bettings gezamenlijk, nu zij zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

De vraag ligt voor wat partijen zijn overeengekomen, mede in het licht van de Haviltexmaatstaf. Adam Menswears makelaar Bettings in de persoon van [makelaar 1] en de makelaar van ID Retail, [makelaar 2], hebben op 5 februari 2004 de volgende e-mails gewisseld.

[makelaar 1] heeft geschreven:

en [makelaar 2] heeft daarop geantwoord:

Op 9 februari 2004 heeft [makelaar 1] aan [makelaar 2] de overeenkomst per fax gezonden die voor akkoord is ondertekend namens Adam Menswear en ID Retail. Daarin staat voor zover van belang:

Het hof leidt hieruit af dat partijen de overname van huurrechten definitief zijn overeengekomen. [makelaar 1] heeft per e-mail namens Adam Menswear een aanbod gedaan. ID Retail heeft met het aanbod voor overname van de huurrechten ingestemd en een (tegen)bod gedaan wat de overnamesom betreft. In de fax van 9 februari 2004 is de overname van huurrechten en de overnamesom van ID Retail overgenomen. Hiermee hebben partijen blijkens hun handtekeningen ingestemd.

Omdat de tussen partijen overeengekomen overname van huurrechten niet zonder meer zijn beslag zou kunnen krijgen maar de uitvoering ervan afhankelijk zou zijn van de opstelling van de verhuurster, is namens Adam Menswear in eerstvermelde e-mail een voorziening opgenomen achter het woord ‘voorbehoud’. Adam Menswear heeft de overdracht daarin afhankelijk gesteld van de goedkeuring van de eigenaar (verhuurster [X]) waardoor zij het risico voor het ontbreken van die goedkeuring bij ID Retail heeft gelegd. ID Retail heeft daarop gereageerd, kennelijk mede voor het geval die goedkeuring niet zou worden verkregen, door als bijzonderheid op te nemen dat Adam Menswear medewerking zou dienen te verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure om de tussen partijen gesloten overeenkomst tot uitvoering te kunnen laten komen. Het risico heeft ID Retail daarmee verlegd.

Gelet op de mededelingen over en weer en de samenvattende fax van 9 februari 2004 die namens Adam Menswear is verzonden, oordeelt het hof dat de in de e-mail van Ouwe-hand opgenomen ‘bijzonderheid’ onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Adam Menswear heeft die bijzonderheid ook niet aanstonds verworpen. Daaraan doet niet af dat de medewerking aan de indeplaatsstelling niet is opgenomen in de definitieve overnameovereenkomst (de fax van 9 februari 2004). Ook is niet van belang dat ID Retail een deadline heeft gesteld tot vrijdag 6 februari 2004 te 16.00 uur. Naar Adam Menswear heeft moeten begrijpen, gold die deadline in het bijzonder het tegenbod terzake de overnamesom dat immers afweek van haar voorstel. De overnamesom is — kennelijk tijdig — door Adam Menswear aanvaard. Indien zij de ‘bijzonderheid’ in afwijking daarvan niet had willen aanvaarden, had zij dat ID Retail moeten meedelen.

De overeenkomst bracht gelet hierop mee dat Adam Menswear gehouden was zoveel mogelijk haar medewerking te verlenen opdat de tussen haar en ID Retail gesloten overeenkomst ook tot uitvoering zou kunnen komen. Het betreft een inspanningverbintenis. Het hof laat daarbij in het midden of uit elke overdracht van huurrechten in het algemeen niet al volgt dat op de overdragende huurder een inspanningverbintenis rust om het ertoe te leiden dat zijn verhuurder instemt met de huurovername dan wel om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure.

Adam Menswear zou ingevolge haar inspanningverbintenis in de indeplaatsstellingsprocedure voorts het standpunt hebben moeten betrekken dat ID Retail niet alleen de huurrechten, maar ook haar bedrijf zou willen overnemen. Adam Menswear heeft weliswaar — en in haar kielzog Bettings — betoogd dat partijen dat niet hebben beoogd en dat zij haar bedrijf juist wilde beëindigen. ID Retail heeft echter aangevoerd dat volgens branchegebruik in een situatie dat de verhuurder weigert mee te werken aan overname van huurrechten, de afgaande en opkomende huurder in de indeplaatsstellingsprocedure construeren dat sprake is van een bedrijfsovername. Adam Menswear en Bettings hebben dit branchegebruik onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof moet daarom in deze procedure uitgaan van het bestaan van dit branchegebruik en de verplichting van Adam Menswear hieraan te voldoen. Grief 8 van Adams Menswear en grief VI van Bettings falen in zoverre.

In de e-mail van [makelaar 1] staat een looptijd van de huurovereenkomst tot 31 januari 2008 en daarna voor onbepaalde tijd. Adam Menswear heeft bovendien geen opmerkingen gemaakt bij de ‘bijzonderheid’ die [makelaar 2] in zijn e-mail heeft opgenomen, terwijl een indeplaatsstelling alleen betekenis heeft bij een (door)lopende huurovereenkomst. ID Retail mocht op basis hiervan zonder meer verwachten dat zij een niet-opgezegde huurovereenkomst overnam. Aangenomen dat ID Retail de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en [X] op 6 februari 2004 van [makelaar 1] heeft ontvangen — hetgeen ID Retail betwist —, dan had zij daaruit weliswaar kunnen afleiden dat abusievelijk 31 januari 2008 in plaats van 31 januari 2005 in de e-mail van [makelaar 1] was opgenomen, maar had zij nog steeds kunnen en mogen afgaan op de mededeling van [makelaar 1] aangaande het doorlopen van die overeenkomst nadien. Aan de andersluidende standpunten van Bettings in de toelichting op grief III gaat het hof voorbij. Er is om dezelfde reden evenmin aanleiding om toepassing te geven aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als betoogd door Bettings. Hierbij overweegt het hof nog dat Adam Menswear en Bettings stellen dat de hoogte van de overnamesom samenhing met de duur van de over te nemen huurovereenkomst van 10 maanden (zodat ID Retail volgens hen wel moest beseffen dat het niet om een huurovereenkomst tot 31 januari 2008 ging) maar ook dit heeft ID Retail gemotiveerd betwist. Adam Menswear en Bettings hebben hun stellingen niet nader onderbouwd zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

Vast staat dat Adam Menswear door de opzegging op 30 januari 2004 niet aan de overeenkomst heeft kunnen voldoen. Zij kon immers geen niet-opgezegde huurovereenkomst overdragen en haar inspanningsverbintenis evenmin (zinvol) nakomen. Goedkeuring van [X] of een indeplaatsstelling terzake een huurovereenkomst die doorliep na 1 februari 2005 was door de opzegging niet meer aan de orde. Dit levert een tekortkoming van Adam Menswear op in de nakoming van de overeenkomst. Deze moet aan Adam Menswear worden toegerekend. De omstandigheid dat Adam Menswear, zoals zij stelt, niet op de hoogte was van de foutieve gegevens die haar makelaar aan [makelaar 2] had doorgegeven en dat zij slechts de fax van 9 februari 2004 onder ogen heeft gehad, brengt hierin geen verandering. Uit de vaste lijn in de jurisprudentie terzake (vanaf HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816, LJN: AD0611) volgt dat indien voor een van de partijen een deskundige tussenpersoon (makelaar) optrad, moet worden uitgegaan van hetgeen zich tussen deze en de andere partij heeft afgespeeld. In het bijzonder zal — in het kader van de uitleg volgens het Haviltexcriterium — moeten worden gelet op hetgeen die andere partij uit de verklaringen en gedragingen van die tussenpersoon heeft afgeleid en heeft mogen afleiden.

In zoverre worden de mededelingen van de deskundige tussenpersoon aan zijn opdrachtgever toegerekend. Dat geldt ook indien die mededelingen onjuist zijn en de opdrachtgever daarvan niet op de hoogte is noch redelijkerwijs behoefde te zijn. Dit vereist het maatschappelijk verkeer nu eenmaal. De verwijzing van Adam Menswear naar artikel 3:61 lid 2 BW gaat verder niet op omdat de makelaar in dit geval geen rechtshandeling heeft verricht namens een principaal maar slechts als tussenpersoon heeft bemiddeld en als bode is opgetreden (Hoge Raad 26 juni 2009, LJN: BH9284), waarna de opdrachtgever (Adam Menswear) een overeenkomst heeft gesloten. Grief 2 van Adam Menswear faalt dus.

Omdat Adam Menswear toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, is zij schadeplichtig voor de schade die ID Retail daardoor heeft geleden. De grieven 6 en 7 van Adam Menswear en grief V van Bettings stranden dus. Partijen hebben voorts uitgebreid gedebatteerd over het causale verband tussen de tekortkoming en de schade. Het hof oordeelt als volgt.

Uitgangspunt is de vergelijking van de positie waarin ID Retail zich met en zonder fout bevindt. Wat de positie zonder fout betreft, verwachtte en mocht ID Retail op grond van de overeenkomst een niet-opgezegde huurovereenkomst verwachten en dat zij ten opzichte van [X] een comfortabele onderhandelingspositie had. Zoals [makelaar 2] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard en ID Retail onweersproken heeft aangevoerd, kon ID Retail daarvan uitgaande als beoogd opvolgend huurder op basis van de bestaande condities onderhandelen, hetgeen veel gunstiger is dan de uitgangspositie van een aspirant-huurder bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. Een lopend huurcontract wordt in een dergelijk geval met instemming van de verhuurder vervangen door een nieuw huurcontract op basis van de bestaande condities. De verhuurder staat anders in de onderhandelingen onder druk vanwege een dreigende indeplaatsstellingsprocedure. Indien die procedure (alsnog) gevolgd moet worden, hetgeen naar ID Retail onweersproken heeft gesteld zelden voorkomt, neemt de nieuwe huurder de lopende overeenkomst met de bestaande condities over. In dit geval moet de onderhandelingspositie voor ID Retail bij een niet-opgezegde huurovereenkomst profijtelijk worden geacht, omdat [X] na de opzegging door Adam Menswear met haar nieuwe huurder een huursom van € 60.000 per jaar is overeengekomen terwijl ID Retail zonder de fout had kunnen onderhandelen op basis van een jaarhuur van € 45.789.

Omdat Adam Menswear al vóór de onderhandelingen met ID Retail en het sluiten van de overeenkomst het met die overeenkomst te bereiken doel had gefrustreerd, heeft ID Retail die onderhandelingspositie niet kunnen innemen. Haar onderhandelingspositie met de fout week, met uitzondering van de opvolging voor de duur van 10 maanden (van 1 april 2004 tot 1 februari 2005 voor de door Adam betaalde huursom), niet af van andere potentiële gegadigden voor een nieuw te sluiten overeenkomst met [X]. Voor zover zij inderdaad een gegadigde voor een nieuwe huurovereenkomst was — het lijkt erop dat [X] haar oog al op een andere huurder had laten vallen — zou zij na 1 februari 2005 waarschijnlijk voor niet minder dan € 60.000 hebben kunnen aanhuren.

Het is dit verschil in onderhandelingspositie dat het causale verband en de contouren van de schadebegroting bepaalt. Het hof wenst in deze procedure nadere informatie van partijen hoe de onderhandelingsposities met en zonder fout gewaardeerd moeten worden en wat de goede en kwade kansen zijn dat ID Retail tot een beter resultaat was gekomen dan de positie waarin zij is komen te verkeren door de fout van Adam Menswear. Vooraleer het hof daarvoor nadere gezichtspunten zal formuleren, bespreekt het hof eerst voor zover nodig nog afzonderlijk de door partijen opgeworpen grieven.

De grieven 1 van Adam Menswear en II van Bettings betogen dat de overeenkomst is gesloten onder ontbindende/opschortende voorwaarde van toestemming van [X]. Deze grief faalt omdat de toestemming geen voorwaarde is voor de tussen Adam Menswear en ID Retail gesloten overeenkomst tot overdracht van huurrechten. Het hof verwijst verder kortheidshalve naar rovs. 4.10 – 4.12.

Grief 3 van Adam Menswear en III van Bettings keren zich tegen de afwijzing van het beroep op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 onder c BW) van Adam Menswear. Hetgeen ter onderbouwing van dat beroep is aangevoerd (te weten een vergissing), kwalificeert echter niet als een geval van dwaling maar als een geval van zogenoemde oneigenlijke dwaling. Partijen (Adam Menswear en ID Retail) zijn het namelijk niet eens over hetgeen zij overeengekomen zijn. Bij (eigenlijke) wederzijdse dwaling is daarentegen sprake van wilsovereenstemming, maar hebben beide partijen bij de wilsvorming dezelfde onjuiste voorstelling van zaken gehad. De grieven falen.

Ook grief 4 en 5 van Adam Menswear en grief IV van Bettings slagen niet. Er is geen sprake van schuldeisersverzuim. Niet weersproken is het (terechte) verweer van ID Retail dat de overnamesom nog niet opeisbaar was op het moment dat Adam Menswear toerekenbaar tekortschoot (en daarvoor door ID Retail werd aangesproken). Het hof merkt hierbij nog op dat nakoming door Adam Menswear blijvend onmogelijk was zodat zij zonder ingebrekestelling in verzuim was komen te verkeren (artikel 6:81 BW) terwijl het verzuim bij de verbintenis tot betaling van een geldsom eerst intreedt door een ingebrekestelling, tenzij één van de uitzonderingen van artikel 6:83 BW zich voordoet. Daarvan is niet gebleken en een ingebrekestelling ontbreekt. Waar Adam Menswear betoogt dat de overeenkomst lijdt aan wilsontbreken aan haar zijde (artikel 3:33 BW) oordeelt het hof dat gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 4.10 tot en met 4.14 is overwogen ID Retail een beroep toekomt op artikel 3:35 BW zodat Adam Menswear geen beroep kan doen op het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende wil.

Grief 9 van Adam Menswear en grief VII van Bettings keren zich tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Anders dan Adam Menswear en Bettings kennelijk betogen, is er geen verplichting maar slechts een bevoegdheid van de rechter de schade in de procedure te begroten in plaats van te verwijzen naar de (gevorderde) schadestaatprocedure. In zoverre falen de grieven.

Al het voorgaande brengt mee dat ook de grieven 10 en 11 van Adam Menswear en grief VIII van Bettings stranden.

Zoals hiervoor onder 4.20 overwogen, is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in deze procedure het causale verband tussen de fout en de schade dat de aansprakelijkheid vestigt, kan worden bepaald en daarna, voor zover mogelijk, de contouren van de schadebegroting, waaronder artikel 6:98 BW en het beroep op eigen schuld/schending van de schadebeperkingplicht aan de zijde van ID Retail vallen. Afhankelijk van de complexiteit van de daadwerkelijke schadevaststelling zal zijn of de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand zal blijven. Als gezegd wordt het causale verband in deze zaak bepaald door de kans op een beter onderhandelingsresultaat van ID Retail bij een niet-opgezegde huurovereenkomst. Die kans moet worden bepaald aan de hand van de goede en kwade kansen. De grootheid van de kans bepaalt welk percentage van de relevante schade(posten) voor rekening van Adam Menswear en/of Bettings moet komen.

Factoren die het hof van belang acht bij een prognose van het onderhandelingsresultaat van ID Retail bij een niet-opgezegde huurovereenkomst zijn:

Factoren die het hof van belang acht bij de bepaling van de daadwerkelijke positie van ID Retail in februari 2004 zijn:

Het hof wenst door partijen nader over deze factoren te worden geïnformeerd om de goede en kwade kansen op een beter resultaat te bepalen. Zij verzoekt partijen, eerst ID Retail, hun standpunten te dien aanzien in te nemen en zo mogelijk te onderbouwen met stukken. Wat de prognose van procedures op de voet van artikel 7:272 lid 2 BW en artikel 7:307 lid 1 BW betreft, verlangt het hof dat partijen hun prognoses aan de hand van door hen aangedragen jurisprudentie onderbouwen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum voor uitlating aan de zijde van ID Retail als bedoeld onder rov. 4.27 tot en met 4.29,

bepaalt dat Adam Menswear en Bettings als gevoegde partij hierop mogen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010.