Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-09-2020, nr. 200.280.046/01

gevestigd te Maartensdijk,

hierna: de holding,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

verweerders in het incident,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna samen [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. L. de Leon, kantoorhoudend te Utrecht,

gevestigd te 's-Gravenhage,

hierna: het OM,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. G.C. Nieuwland, kantoorhoudend te Den Haag.

Dit is een spoedappel tegen een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter Midden-Nederland in Lelystad van 25 mei 2020. De dagvaarding in het hoger beroep, die ook de bezwaren tegen die uitspraak bevat (de grieven) en een verzoek in een zogenoemd incident, is op 12 juni 2020 betekend, en is gevolgd door herstelexploten van 22 juni 2020. Daarna hebben [geïntimeerden] c.s. en het OM geantwoord op de grieven en in het incident.

[geïntimeerden] c.s. hebben zelf ook 'incidenteel' hoger beroep ingesteld. Daarop heeft

[appellant] vervolgens geantwoord. Uiteindelijk heeft het hof op verzoek van partijen bepaald dat arrest wordt gewezen, zonder dat de zaak mondeling is behandeld.

[appellant] heeft de holding op 20 juli 2017 drie miljoen Euro geleend voor de aankoop van onroerend goed. De overeenkomst voorzag in terugbetaling op 17 juli 2018 met een boetebepaling voor te late betaling. Tot zekerheid van de terugbetaling van deze lening (en contractuele rente ) is ten behoeve van [appellant] op het onroerend goed een recht van hypotheek gevestigd. Op de vordering van [appellant] heeft het OM op 10 oktober 2017 conservatoir derdenbeslag gelegd. Dat levert voor [geïntimeerden] c.s. een probleem op, omdat zij het onroerend goed inmiddels vrij van hypotheken hebben doorverkocht, en de hypotheek pas kan worden doorgehaald als de lening met de verschuldigde rente is afgelost. De levering was op 15 april 2020 voorzien, maar kon niet plaatsvinden. Het is niet gelukt met [appellant] en het OM afspraken te maken die de levering alsnog mogelijk zouden maken. De discussie loopt met name vast op twee zaken: de voorwaarden die het OM stelt wanneer [geïntimeerden] c.s. bij wijze van zekerheidsstelling aan het OM de schuld met rente betalen (artikel 118a Sv) en de hoogte van de rente: is die nog opgelopen na de beslaglegging of na afloop van de contractuele betalingstermijn? Aflossing van de schuld en betaling van de rente aan [appellant] was vanaf de beslaglegging immers niet meer mogelijk.

Van belang bij de beoordeling van de discussie over de renteverplichtingen is wat daarover in de overeenkomst van lening is afgesproken. Die rente bedraagt 10% over de hoofdsom, die per kwartaal moest worden voldaan. Behalve een boeteclausule in geval van 'failure or postponement of repayment' bevat de overeenkomst de volgende bepalingen voor het geval dat niet gebeurt.

If the Borrower fails to pay any sum under this Agreement when due, the Borrower shall pay interest on the amount from time to time outstanding in respect of that overdue sum for the period beginning on its due date and ending on the date of its receipt by the Lender (both before and after judgment) in accordance with Sub-Clause 6.6.

The interest payable under Sub-Clause 6.5 shall be the rate per annum (calculated over a year of 365 days) equal to the rate of (a) 8% per annum for that part of the sums overdue of less than 365 days, and (b) 10% per annum for that part of the sums overdue of 365 days or above.

Any interest payable under Sub-Clauses 6.5 and 6.6 which is not paid when due in accordance therewith shall be added to the overdue sum and itself bear interest accordingly.

De voorzieningenrechter heeft [appellant] veroordeeld om met het OM een overeenkomst te sluiten die inhoudt (a) vaststelling van het bedrag dat de holding verschuldigd is aan [appellant] , (b) een gezamenlijke opdracht van [appellant] en het OM aan de holding om dat bedrag aan het OM te betalen, met de bevestiging dat hiermee bevrijdend wordt betaald (c) een bepaling dat het OM het geld onder zich houdt als zekerheid voor (i) de voldoening van een tegen [appellant] op te leggen boete of ontnemingsmaatregel, (ii) het niet nakomen van schorsingsvoorwaarden voorlopig hechtenis, (iii) een met [appellant] te treffen ontnemingsschikking of transactie, dan wel (iv) een schadevergoeding of -maatregel benadeelde partijen, en (d) een regeling voor het geval geen betalingsverplichting van

[appellant] ontstaat. In deze overeenkomst moeten [appellant] en het OM de holding toestemming geven de hoofdsom en de verschuldigde rente aan het OM over te maken, bij gebreke waarvan de veroordeling in het vonnis in de plaats zal treden van de tussen [appellant] en het OM op te stellen onderhandse akte.

[appellant] is ook veroordeeld om, nadat de holding het bedrag van de uitstaande geldlening en rente op de bankrekening van het OM heeft gestort, mee te werken aan een akte van doorhaling van de inschrijving van de hypothecaire geldlening uit de daartoe bestemde registers, bij gebreke waarvan de veroordeling in het vonnis in de plaats zal treden van de op te maken akte tot doorhaling door [appellant] .

Het OM is in overeenstemming hiermee veroordeeld om deze overeenkomst met

[appellant] te sluiten en na ontvangst van de betaling mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving van de hypothecaire geldlening, bij gebreke waarvan het vonnis ook in de plaats zal treden van de daartoe op te maken akte.

De strekking van het hoger beroep van [appellant] is, dat deze vorderingen alsnog moeten stranden. [appellant] heeft het hof in een zogenoemd incident ook gevraagd te bepalen dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet tenuitvoer kan worden gelegd totdat het hof over het hoger beroep heeft beslist.

In het door [geïntimeerden] c.s. van hun kant ingestelde hoger beroep is gevorderd dat het hof bepaalt dat de rente over de hoofdsom uit de geldlening (slechts) tot 10 oktober 2017 verschuldigd is, toen het beslag werd gelegd. Die vordering komt neer op een eisvermeerdering. Het hof zal deze wijziging toestaan, omdat daar op zichzelf geen bezwaar tegen is gemaakt, en de wijziging ook niet strijdig is met enige processuele regel.

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepasselijk recht

De voorzieningenrechter heeft zich bevoegd geacht over het geschil te oordelen en heeft Nederlands recht toegepast. Het hof zal dat overnemen, nu het een vordering uit onrechtmatige daad betreft en het schadetoebrengende feit zich in Nederland voordoet (artikel 6 sub e Rv). In artikel 19 van de overeenkomst hebben partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht gekozen en bovendien een (niet exclusieve) forumkeuzebeding voor de Nederlandse rechter opgenomen.

De rente over de periode 10 oktober 2017 - 17 juli 2018

[geïntimeerden] c.s. willen met het incidenteel appel bewerkstelligen dat zij slechts zekerheid hoeven te verschaffen voor opheffing van het beslag door de hoofdsom plus de rente tot 10 oktober 2017 te betalen op een rekening van het OM. Met een dergelijk hoger beroep raken zij ook de belangen van het OM. Zij kunnen deze vordering niet instellen door alleen incidenteel appel tegen [appellant] in te stellen; zij hadden zelfstandig tegen beide gedaagden in eerste aanleg moeten procederen. Op de constatering dat zij dat niet hebben gedaan, moet dit incidenteel appel stranden.

De rente vanaf 17 juli 2018

- Inleiding

De voorzieningenrechter heeft aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat [appellant] in redelijkheid is gehouden zijn medewerking aan de opheffing van het beslag te verlenen als de holding door het beslag in een slechtere positie zou komen te verkeren dan zonder het beslag het geval zou zijn geweest. De redenering van [appellant] komt erop neer dat daarvan geen sprake is wanneer de rente tot aan de verkoop van het onroerend goed in 2020 verschuldigd blijft (en aan het OM wordt betaald). De holding wordt er volgens hem juist beter van als het vonnis tenuitvoer wordt gelegd. De holding was tot het moment van die verkoop immers helemaal niet in staat de (overbruggings)lening af te lossen. Als het OM geen beslag had gelegd, dan zou de opbouw van de overeengekomen rente tot aan die verkoop hebben voortgeduurd. De totaal verschuldigde rente tot eind april 2020 heeft [appellant] berekend op € 700.000,-. Wanneer het vonnis in stand blijft, ontloopt de holding haar betalingsplicht ten aanzien van een groot deel daarvan - te weten de rente vanaf 17 juli 2018 tot en met april 2020. Dit voordeel van [geïntimeerden] c.s. is volgens [appellant] niet te rechtvaardigen, omdat hij daar zelf door benadeeld zou worden.

Dat verweer treft doel, omdat aannemelijk is dat de holding haar schuld pas in 2020 had kunnen aflossen. Het hof zal dat hierna toelichten.

- Uitgangspunten

Als onder een schuldenaar ten laste van zijn schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd, is de schuldenaar verplicht het verschuldigde onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv). Dit is volgens vaste rechtspraak een geval waarin nakoming door de schuldenaar verhinderd wordt door een beletsel dat toerekenbaar van de zijde van de schuldeiser is opgekomen. Op grond van artikel 6:58 BW levert dat schuldeisersverzuim op1.. De strekking van dit leerstuk is dat de nadelen worden weggenomen die voor de schuldenaar zijn verbonden aan de onmogelijkheid zijn verbintenis na te komen. Als het gaat om de verplichting tot betaling van een geldsom, is het in beginsel redelijk dat de schuldenaar tijdens het schuldeisersverzuim geen bedongen rente verschuldigd wordt. Als de schuldenaar door het uitblijven van betaling een voordeel geniet, kan echter - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat hij dit voordeel geheel of ten dele aan de schuldeiser verschuldigd is. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van het voordeel rusten op de schuldeiser. De schuldenaar zal de schuldeiser dan wel in staat moeten stellen aan zijn stelplicht en bewijslast te voldoen, met name door feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat hij geen voordeel geniet door het uitblijven van betaling2.. In die zin geldt een verzwaarde stelplicht in het kader van het verweer van de schuldenaar.

- Toepassing van deze uitgangspunten op de zaak

Vast staat dat het beslag is gelegd voordat de holding in verzuim kon komen. Zij diende de hoofdsom immers pas op 17 juli 2018 te betalen en was niet in gebreke met de betaling van de tot dan verschuldigde rente. Omdat de holding als gevolg van het derdenbeslag verhinderd was op die datum te betalen, moet worden aangenomen dat daarmee is voldaan aan de eisen van schuldeisersverzuim. De holding kon als gevolg van dit verzuim niet zelf in verzuim raken, zodat zij ook geen contractuele vertragingsrente vanaf deze vervaldag verschuldigd is geworden.

[appellant] heeft aangevoerd dat de holding daardoor bevoordeeld zou worden. Naast het beslag doet zich volgens hem namelijk een ander beletsel voor, te weten betalingsonmacht bij de holding. Dat beletsel heeft voortgeduurd tot aan de verkoop in 2020. Wanneer de beslaglegging het gevolg zou hebben dat nadien geen contractuele rente meer verschuldigd zou worden, dan zou dat in die situatie dus een voordeel voor de holding opleveren dat zij zonder de beslaglegging zou hebben gemist.

Als deze redenering feitelijk juist is, dan zou uit de eisen van redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof inderdaad voortvloeien dat de holding dit rentevoordeel aan [appellant] verschuldigd is (het beslag verlost de holding dan niet van de renteverplichting die zij zonder het beslag wel zou hebben gehad). Van een daadwerkelijke belemmering tot nakoming door de holding als gevolg van de beslaglegging is dan immers geen sprake3..

De onderbouwing die [appellant] hiervoor geeft, komt erop neer dat [geïntimeerden] c.s. leningen als deze al vaker hebben gesloten, en dat zij die al die keren hebben verlengd4.. Dat zou hier zonder beslaglegging ook zijn gebeurd. Het gaat immers om de terugbetaling van een overbruggingslening die een reguliere bank niet wilde verstrekken. Aflossing van een dergelijke lening kan pas plaatsvinden na doorverkoop van het pand dat met de geleende gelden is aangekocht.

Deze onderbouwing vindt steun in de e-mailcorrespondentie die is overgelegd tussen [geïntimeerde2] , [C] en [D] . Zo verzocht [geïntimeerde2] in een e-mail van 7 november 2018 om verlenging met een jaar, en schreef mr. Janssen (advocaat van [appellant] ) op 9 juli 2019 aan [D] : "Mr. [geïntimeerde2] told me that he wants to extend the loan with 2 years (until 17th of July 2020) and that he is willing to pay 5% interest from 17th of July 2018 (until that date he pays 10% interest because of the loan agreement). He didn't talk about repayment and I didn't ask him about repayment."

Met het voorgaande heeft [appellant] ruimschoots aan zijn stelplicht voldaan. De holding heeft van haar kant geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zij de lening eerder had kunnen aflossen; zij heeft volstaan met een korte verwijzing naar Vierhouten Exploitatie (MvA 4 en 37), maar elke verdere onderbouwing ontbreekt. Daarmee schiet zij tekort op de eerder genoemde, op haar rustende stelplicht. Dat betekent dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de lening inderdaad niet voor 2020 had kunnen worden afgelost, en dat de contractuele renteverplichting zou hebben doorgelopen als het beslag niet was gelegd.

[appellant] heeft berekend dat de holding in de periode 17 juli 2017 tot en met december 2017 € 137.465,- aan contractuele rente verschuldigd is geworden en dat zij vanaf

januari 2018 tot en met april 2020 in totaal € 700.000,- aan rente verschuldigd zou zijn geweest als geen beslag was gelegd5.. Die berekeningen zijn niet bestreden. Het hof zal hier daarom vanuit gaan.

Uit de door beide partijen overgelegde overzichten blijken dezelfde mutaties tussen

5 mei en 4 oktober 2017: een totaal € 157.465,- aan betalingen en een refund van € 17.3786.. Per saldo is dus in deze periode € 140.087,- betaald. Dat is € 2.622,- meer dan tot aan het einde van dat jaar verschuldigd was. Dat bedrag moet in mindering komen op de € 700.000,- die daarna verschuldigd zou zijn geweest. Dat betekent dat uit moet worden gegaan van een rentelast van in totaal € 697.378,-.

De door het OM gestelde voorwaarden

De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] in redelijkheid gehouden is zijn medewerking te verlenen aan het opheffen van het rechtmatig door het OM gelegde beslag, omdat de nadelige gevolgen daarvan in de rechtsverhouding tussen de holding en [appellant] voor rekening van [appellant] komen. Ook het belang van het OM bij behoud van de zekerheid die door het beslag werd verkregen, heeft de rechtbank voorop gesteld. Het hof neemt deze uitgangspunten over, onder de toevoeging dat de holding geen aanspraak kan maken op enig voordeel als gevolg van de beslaglegging (zie hiervoor).

Artikel 118a Sv voorziet in een mogelijkheid om aan deze belangen tegemoet te komen: het OM kan een voorwerp dat in beslag is genomen tot zekerheid doen teruggeven. Die (nieuwe) zekerheid kan bestaan in de storting van geldswaarden door de beslagene voor een bedrag en op een wijze als door het OM wordt aanvaard. De voorwaarde die het OM daaraan kan stellen, kan zijn dat het OM de zekerheid krijgt van betaling van de gehele verschuldigde geldsom (inclusief alle verschuldigde rente). De derdebeslagene heeft er van zijn kant belang bij dat hij van de betaling van zijn schuld zal zijn bevrijd als hij dat volledige bedrag aan het OM betaalt. Dit zijn ook de voorwaarden waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan bij de formulering zijn beslissing. Deze belangen zouden door [appellant] op onrechtmatige wijze worden gefrustreerd indien hij zijn medewerking aan een dergelijke constructie zou weigeren (in zijn woorden: als hij zou weigeren een 'onderhandse zekerheidstelling overeenkomst' met het OM te sluiten), tenzij die constructie voor hem nadelig zou zijn. Die situatie doet zich voor als hij het reële risico zou lopen zelf rechten te verspelen die de overeenkomst van geldlening of zijn hypotheekrecht hem bieden. Omdat de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en de renteverplichting tot 17 juli 2018 vaststaat, en ook omdat het hof rekening houdt met de rente die de holding zonder beslaglegging nog verschuldigd zou zijn geworden, is dat met de navolgende beslissing niet aan de orde.

De conclusie

Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd. De vordering wordt echter alsnog in aangepaste vorm toegewezen. In eerste aanleg zal [appellant] daarom als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. In het principaal appel zal [geïntimeerden] c.s. echter in de proceskosten worden verwezen, omdat de grieven van [appellant] deels doel treffen. In het incidenteel appel (het hoger beroep van [geïntimeerden] c.s.) komen de proceskosten ook voor rekening van die partijen.

Het incident

Omdat het hof nu in de hoofdzaak uitspraak doet, heeft [appellant] geen belang bij zijn vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis gedurende de loop van dit hoger beroep. Het hof zal die vordering daarom niet inhoudelijk bespreken en zich beperken tot een proceskostenveroordeling: [appellant] zal in die kosten worden veroordeeld.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Niet-ontvankelijkheid

Het hof verklaart [geïntimeerden] c.s. niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep.

Veroordelingen in de zaak tegen [appellant] :

Het hof veroordeelt [appellant] om met de Staat een overeenkomst te sluiten die inhoudt:

a. de overweging dat [geïntimeerde1] Holding gelet op dit arrest € 697.378,- verschuldigd is aan [appellant] ;

b. een gezamenlijk verzoek van [appellant] en de Staat aan [geïntimeerde1] Holding om dat bedrag op een rekening van de Staat te betalen en de bevestiging dat hiermee door

[geïntimeerde1] Holding bevrijdend wordt betaald;

c. de bepaling dat dit bedrag door de Staat onder zich wordt gehouden als zekerheid voor de voldoening van een in de strafzaak en/of ontnemingszaak tegen [appellant] op te leggen boete of ontnemingsmaatregel (waaronder in dit geval eveneens begrepen: de verbeurdverklaring van de vordering op [geïntimeerde1] Holding alsmede de opbrengst van die vordering), dan wel voor het geval de schorsingsvoorwaarden voorlopig hechtenis niet door [appellant] worden nagekomen, dan wel voor een met [appellant] te treffen ontnemingsschikking of transactie dan wel een vordering of schadevergoedingsmaatregel benadeelde partij;

d. de bepaling dat, wanneer geen betalingsverplichting van [appellant] als hiervoor bedoeld zal ontstaan:

(i) het geld zal worden overgemaakt aan [appellant] ;

(ii) deze eventuele betalingsverplichting aan [appellant] pas ontstaat als het vonnis in de strafzaak en/of ontnemingszaak onherroepelijk is geworden;

(iii) als rentevergoeding door [appellant] in dat geval uitsluitend aanspraak gemaakt kan worden op de door de Staat daadwerkelijk gegeneerde rente over het terug te betalen bedrag,

e. toestemming aan [geïntimeerde1] Holding om het genoemde bedrag over te maken naar een door de Staat op te geven rekeningnummer, bij gebreke waarvan deze veroordeling in dit arrest in de plaats zal treden van de tussen [appellant] en de Staat op te stellen onderhandse akte;

Het hof veroordeelt [appellant] om, indien en nadat [geïntimeerde1] Holding het genoemde bedrag conform deze overeenkomst op de bankrekening van de Staat heeft gestort, mee te werken aan een akte van doorhaling van de inschrijving van de hypothecaire geldlening uit de daartoe bestemde registers, bij gebreke waarvan deze veroordeling in dit arrest in de plaats zal treden van de op te maken akte tot doorhaling door [appellant] .

Veroordeling in de zaak tegen de Staat:

Het hof veroordeelt de Staat met [appellant] de genoemde overeenkomst te sluiten en er aldus aan mee te werken dat [geïntimeerde1] Holding bevrijdend het uitstaande bedrag van de geldleningsovereenkomst, de hoofdsom en de verschuldigde rente over kan maken naar een door de Staat op te geven rekeningnummer en na ontvangst van dat bedrag, voor zover vereist, medewerking te verlenen aan de doorhaling van de inschrijving van de hypothecaire geldlening uit de daartoe bestemde registers, bij gebreke waarvan deze veroordeling van dit arrest voor zover noodzakelijk voor de doorhaling van de hypotheek, in de plaats zal treden van de op te maken akte van doorhaling tot doorhaling door de Staat met dit doel op te stellen onderhandse akte.

Proceskostenveroordelingen

Het hof veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.719,38.

Het hof veroordeelt [appellant] ook in de kosten van het incident. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op nihil aan verschotten en € 4.678,- aan salaris.

Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van [appellant] in het principaal hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 440,54,- aan verschotten en € 4.678,- aan salaris.

Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. ook in de proceskosten van [appellant] in het incidenteel hoger beroep Deze kosten worden tot aan deze uitspraak vastgesteld op nihil aan verschotten en € 2.339,- aan salaris.

Het hof compenseert de proceskosten in de procedure tegen het OM in eerste aanleg en veroordeelt [appellant] in de kosten van het OM van het hoger beroep, de kosten van het incident inbegrepen. Deze kosten worden aan de zijde van het OM tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 760,- aan verschotten en € 7.017,- aan salaris. Deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na de datum van dit arrest. Als niet op tijd wordt betaald, worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente.

Uitvoerbaarverklaring en afwijzing van wat verder is gevorderd

Ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;

Wat bij de voorzieningenrechter of in het hoger beroep verder is gevorderd, wordt afgewezen.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J.H. Kuiper en H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 september 2020.