Hof Amsterdam, 15-09-2015, nr. 200.163.401/01

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 16 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van

24 oktober 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende akte eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 augustus 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [appellant] bij akte nog producties in het geding gebracht en heeft ook [geïntimeerde] een akte genomen, houdende een eiswijziging/eisvermindering, uitlating producties en overlegging productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen in reconventie, zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - gehele toewijzing van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vorderingen en de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vorderingen, met veroordeling van [appellant] , zo begrijpt het hof, in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 (bij correcte doornummering had dit 1.1 tot en met 1.15 moeten zijn) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en komen, aangevuld met enkele andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist zijn komen vast te staan, samengevat op het volgende neer.

1. [geïntimeerde] heeft een aannemingsbedrijf en handelt onder de naam LED

Reclame, [appellant] heeft een restaurant en handelt onder de naam Buffalo

Steakhouse.

2 Partijen hebben op 24 juli 2012 een aannemingsovereenkomst gesloten

betreffende de verbouwing van het restaurant van [appellant] . De overeenkomst

bepaalt (onder meer):

“De werkzaamheden bestaan uit:

- slopen en afvoeren van de niet dragende muren van de keuken en de toiletten

- slopen en afvoeren van de vloertegels in de keuken en de toiletten

- slopen en afvoeren van de onnodige verwarmings- en electra installatie incl. de

verwarmingsketel

- slopen en afvoeren van de bestaande bar met de tap-bierinstallatie

- het opslaan van het hele meubilair (tafels; stoelen; keuken apparatuur etc.) op de

achterplaats van het restaurant

Na het leegmaken van het restaurant worden nieuwe onderdelen gemonteerd:

- dames- en heren toilet met bijbehorende wastafel; vloer- en wandtegels

(…)

- vloerdelen in het restaurant gekoppeld aan de bestaande vloer

- nieuwe verwarmingsketel incl. benodigde verwarmingsleidingen en radiatoren voor

centrale verwarming en warm water

(…)

- elektrische installatie bestaande uit diverse verlichtings armaturen, stopcontacten en

schakelaars

- geluidsinstallatie voorzien van diverse luidsprekers; wordt aangesloten op bestaande

versterker

- diverse tafels en stoelen, ook voor het buitenterras

- de exacte indeling van de keuken en het restaurant word bepaald na het weghalen van het Meubilair

- 2 x nieuwe bars voor en aan de rechterkant van de keuken

- de nieuwe bier-tap en bijbehorende installatie worden door de bierbrouwerij verzorgd

De werkzaamheden worden binnen afgesproken periode van 4 weken uitgevoerd, te

beginnen op vrijdag 27 juli 2012 en eindigen op 20 augustus 2012 derhalve de

opleveringsdatum is 26 augustus 2012

De prijs van bovengenoemde verbouwing bedraagt EUR 60.000,- excl. btw

Betaling:

50% van het genoemde bedrag bij verstrekken van de opdracht

25% binnen 14 dagen na oplevering van het werk

25% binnen 30 dagen na tweede betaling

(...)

Bijzondere bepaling:

Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd is de aannemer een gefixeerde

schadevergoeding aan de opdrachtgever verschuldigd van € 1.000,- per kalenderdag tot de dag waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd. (...) De schadevergoeding is zonder ingebrekestelling verschuldigd (...)

Als de opdrachtgever een rekening niet tijdig betaalt, is hij met ingang van de eerste dag na het verstrijken van de betalingstermijn 12% rente verschuldigd over het bedrag van de rekening”

3 Na de start van de werkzaamheden is [appellant] akkoord gegaan met

verplaatsing van de toiletten naar de kelder.

4 [geïntimeerde] heeft verzocht de oplevering uit te stellen tot 2 september 2012.

[appellant] heeft hiermee ingestemd.

5 Op 7 september 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “Zoals besproken, in verband met het beginnen van de IBC- beurs op 7 september 2012 en gezien de doorlopende vertraging met het afronden van onze opdracht met betrekking tot o.a. aantal tafels en stoelen toiletdeuren ……enz…zoals dat contractueel vastgelegd is. Zijn wij genoodzaakt uw werkzaamheden inzake de verbouwing (…) op te schorten tot het eind van desbetreffende beurs daarna kunt u uw werkzaamheden weer gaan hervatten.”

6 Op 13 september 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “De IBC is thans afgelopen dus u kunt vanaf morgen

14 september 2012 om 7:00 uur t/m 14:00 uur de achterstallige werkzaamheden met betrekking tot het afronden van onze opdracht weer gaan hervatten.”

7 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 december 2012 bericht:

“Op 13 september 2012 heb ik u een e-mail gestuurd over het hervatten van de achterstallige werkzaamheden met betrekking tot het afronden van onze opdracht (...) Tot op heden heeft echter nog geen herstel plaatsgevonden. (...).

Voor de volledigheid melden wij hierbij nogmaals om (...) welke gebreken o.a. het gaat:

- Wandhout moet goed aan elkaar gekoppeld zijn, vervolgens het afwerken en het lakken versieren daarvan.

- het afvoerputje aan de voorkant is nog niet geplaatst.

- nog 27 stoelen en 3 tafels te leveren

- elektrawerkzaamheden en de splitsing ervan is nog niet klaar

- de cv-radiator bij het raam is niet goed geïnstalleerd.

- barkrukken zijn nog niet geleverd.

- het bouwen en afwerken van de toiletten is niet naar wens

- alle geleverde stoelen moet nog steviger gemaakt worden

- deurknoppen van de toiletten is niet goed gemaakt

- keukendeur is niet goed geplaatst.

- het vloerdeel hij de bar is niet goed gekoppeld (...) aan de bestaande vloer

Ik verzoeken u nogmaals, en voor zover nodig sommeer ik u, om de betreffende

tekortkoming(en) binnen twee weken na dagtekening van deze brief alsnog te herstellen, bij gebreke waarvan u in verzuim komt te verkeren in de nakoming van uw verplichtingen. (..)”

8 Bij brief van 15 maart 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] wederom

gesommeerd tot herstel van de in de brief van 27 december 2012 vermelde punten

alsmede tot herstel van een aantal gescheurde tafel- en stoelpoten en stoelen, en tot

het alsnog creëren van een opslagruimte voor bier. Voorts heeft [appellant] in die

brief betaling van de (volgens [appellant] ) resterende aanneemsom ad € 15.000,-

exclusief btw opgeschort.

9 [geïntimeerde] heeft vervolgens herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

10 [geïntimeerde] heeft op 24 april 2013 een factuur aan [appellant] gezonden ad

€ 16.250,- (25% van € 65.000,-) exclusief btw, zijnde € 19.662,50 inclusief btw.

De factuur vermeldt een betalingstermijn van veertien dagen na factuurdatum.

11 [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 7 juni 2013 gesommeerd tot betaling

van die factuur binnen drie dagen.

12 Bij brief van 8 oktober 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de

gemachtigde van [appellant] bericht: “Alvorens de vordering in rechte aanhangig te

maken dan wel andere rechtsmaatregelen te treffen, stellen wij uw cliënte (...) een termijn van veertien dagen om inhoudelijk te reageren op het standpunt van cliënte of om onderstaand totaal verschuldigde aan ons kantoor te voldoen (…).”

13 In reactie daarop heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 21 oktober 2013 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] bericht: “Bijgaand treft u de reactie van

cliënte aan. Voor de inhoud verwijs ik u. Uit de reactie van cliënte blijkt dat het werk van uw cliënte wel degelijk gebreken vertoont.”

In de bijgevoegde reactie van [appellant] is (voor zover hier van belang) vermeld: “Sinds het plaatsen van de toiletten beneden heb ik regelmatig last van de rioolmachine (pomp). Omdat de pomp niet krachtig genoeg is zijn er vaak verstoppingsproblemen geweest (..).”

14 [appellant] heeft in totaal een bedrag van € 45.000,- exclusief btw (€ 53.550,- inclusief btw) aan [geïntimeerde] voldaan.

15 Bij brief van 2 april 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde]

bericht dat hij de vordering tot nakoming omzet in een vordering tot vervangende

schadevergoeding.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd dat [appellant] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van

€ 22.291,52, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening en de proceskosten. Voormeld bedrag was opgebouwd uit:

(i) € 19.662,50 (het hiervoor bij 2 sub 10 vermelde factuurbedrag);

(ii) € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

(iii) € l .629,02 aan contractuele rente berekend vanaf de datum van verzuim tot de dag der dagvaarding.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] ingevolge de

aannemingsovereenkomst gehouden was tot betaling en dat hij daarmee in verzuim is.

[appellant] heeft verweer gevoerd verweer tegen de vordering. Hij heeft zich beroepen op opschorting en verrekening met een tegenvordering tot betaling van schadevergoeding.

[appellant] heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van:

( i) € 25.939,41 ter zake van herstelkosten van gebreken, althans een bedrag van

€ 7.789,41 dat resteert na verrekening in conventie;

(ii) € 10.000,00 aan gefixeerde schadevergoeding ter zake van te late oplevering;

(iii) € 15.378,00 aan gederfde winst;

(iv) de wettelijke rente vanaf 8 april 2014 tot de dag der voldoening,

( v) € 1.106,67 ter zake van buitengerechtelijke kosten;

(vi) de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft verweer tegen de vordering in reconventie gevoerd en gesteld, kort gezegd, dat geen sprake is van gebreken, althans dat deze reeds zijn hersteld.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie bij uitvoerbaar verklaard vonnis toegewezen tot een bedrag van € 18.459,20 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening, € 959,59 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 1.577,88 aan contractuele rente tot de dag van de dagvaarding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft hij de vordering van [appellant] afgewezen en hem - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zijn grieven op. Op zijn beurt komt ook [geïntimeerde] in incidenteel appel tegen onderdelen van het vonnis op. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis aldus vermeerderd dat hij nu subsidiair vordert dat hij wordt gemachtigd het werk zelf af te (laten) ronden en de kosten daarvan op [geïntimeerde] te verhalen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd in die zin dat hij naast het door de kantonrechter toegewezen bedrag betaling vordert van € 8.330,- en de overeengekomen rente van 12% over dat bedrag te berekenen vanaf 18 oktober 2012 tot de dag van voldoening en nog € 800,- aan incassokosten.

De punten die door partijen in hun grieven aan de orde worden gesteld laten zich vertalen in de volgende vragen:(i) heeft [geïntimeerde] het werk opgeleverd en is dit door [appellant] aanvaard?

(ii) diende de gehele elektrische installatie op grond van de aannemingsovereenkomst te worden aangepast en vertoonde het werk op dat punt gebreken, die niet zijn hersteld?

(iii) vertoonden de door [geïntimeerde] geplaatste (toilet)pompen gebreken?

(iv) is tussen partijen meerwerk overeengekomen waarvoor [appellant] € 3.250,- exclusief 19% btw verschuldigd is?

(i) oplevering

[appellant] heeft het volgende betoogd. [geïntimeerde] heeft het werk nooit opgeleverd

- [geïntimeerde] heeft nooit aangegeven dat het klaar was om opgeleverd te worden, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht - en hij, [appellant] , heeft dit niet (stilzwijgend) aanvaard. Daarom is [geïntimeerde] een contractuele boete verschuldigd, die wordt beperkt tot € 10.000,-. Als datum van oplevering was aanvankelijk 26 augustus 2012 afgesproken, maar [appellant] is akkoord gegaan met een uitstel tot 2 september 2012. Op die datum waren de werkzaamheden nog niet afgerond, althans vertoonden deze nog gebreken. Hij heeft het restaurant op 5 september 2012 (niet op 2 september 2012) geopend, in verband met een beurs in de RAI. Hij heeft [geïntimeerde] geïnformeerd dat de werkzaamheden daarom tijdelijk moesten worden opgeschort, maar na de beurs weer konden worden hervat. Op 13 september 2012 heeft hij per e-mail [geïntimeerde] geïnformeerd dat de werkzaamheden konden worden hervat, maar het werk is nadien niet (naar behoren) afgemaakt. [geïntimeerde] is na 7 september 2012 niet meer op het werk verschenen om het te voltooien en formele oplevering heeft om die reden ook niet plaats gevonden. Pas na 15 september 2012 heeft [geïntimeerde] nog enkele werkzaamheden verricht. Daarom heeft hij, [appellant] , het laatste deel, zijnde 25%, van de aanneemsom conform de overeenkomst niet betaald. Voor zover het de werkzaamheden betreft die [geïntimeerde] wel heeft verricht, geldt dat deze deels gebrekkig zijn verricht zodat [appellant] de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden, mocht verrekenen met de openstaande facturen. Voor zover het werk wel zou zijn opgeleverd, heeft [appellant] dit onder voorbehoud aanvaard, zoals volgt uit de e-mail van 7 september 2012, waarin hij kenbaar maakt dat het werk niet voldoet aan hetgeen is afgesproken en dat [geïntimeerde] tot herstel dient over te gaan.

[geïntimeerde] heeft dit bestreden. Hij heeft betoogd dat het uitstel van de opleveringsdatum tot 2 september 2012 te wijten was aan voortdurende verzoeken van [appellant] tot wijzigingen in de overeengekomen werkzaamheden. Partijen hebben afgesproken dat het werk op 2 september 2012 zodanig klaar zou zijn dat het restaurant kon worden geopend en dat na de beurs een aantal afrondende klusjes zouden worden verricht. Op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] , die immers meedeelde dat een en ander ‘in goed vertrouwen’ en ‘als vrienden onder elkaar’ werd afgesproken, is hieromtrent niets schriftelijk vastgelegd. Op 2 september 2012 is het restaurant open gegaan en [appellant] toonde zich verheugd met het resultaat. Toen de beurs was afgelopen, bleek [appellant] , naast de oorspronkelijke klusjes die nog moesten worden afgerond, steeds nieuwe verzoeken te hebben. [geïntimeerde] heeft wel degelijk na 2 september 2012 en ook in de periode 7 tot en met 11 september 2012 de oorspronkelijke klusjes en ook andere opgedragen werkzaamheden uitgevoerd, waarbij overigens op verzoek van [appellant] prioriteit diende te worden gegeven aan de andere werkzaamheden die niet onder de aannemingsovereenkomst vielen. [appellant] creëerde daarbij verwarring door niet duidelijk te maken wat hij precies wilde en pas te willen betalen als ‘alles’ was gedaan, maar niet te specificeren wat dat ‘alles’ was. Betaling is uitgebleven terwijl [geïntimeerde] zijn onderaannemers en de omzetbelasting wel moest voldoen. Hij is ook pas bij brief van 27 december 2012 in kennis gesteld van de vermeende gebreken door [A] , de boekhouder van [appellant] . Toen hij zich naar aanleiding daarvan bij [appellant] meldde, bleek deze die gebreken niet eens te kennen omdat hij hem toen andere werkzaamheden opdroeg dan in de brief vermeld. Weliswaar heeft [appellant] bij comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij anderen, vakmensen, heeft ingeschakeld om gebreken te herstellen, maar hij heeft daar geen enkele onderbouwing van gegeven, uitgezonderd de nota van Loodgieters- en Installatiebedrijf [X] B.V. voor het vernieuwen van een toiletpomp. De kantonrechter heeft dus terecht overwogen dat [appellant] het werk op 2 september 2012 stilzwijgend heeft aanvaard, zodat dit als opgeleverd moet worden beschouwd.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt een werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Onder oplevering moet worden verstaan het in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever. De vorm en het tijdstip van de aanvaarding, evenals de termijn waarbinnen de opdrachtgever het werk - al dan niet onder voorbehoud - dient te aanvaarden dan wel te weigeren, variëren naar gelang hetgeen daaromtrent is overeengekomen, met inachtneming van de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval. Artikel 7:758 lid 1 BW legt daarbij de verantwoordelijkheid voor het controleren van de deugdelijkheid van het werk bij de opdrachtgever. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.

Het hof stelt vast dat de aannemingsovereenkomst niet omschrijft hoe de oplevering van het werk diende plaats te vinden. Bij een redelijke uitleg van de inhoud van de overeenkomst dient op dit punt enerzijds rekening gehouden te worden met de aard van het werk, de verbouwing en inrichting van een restaurant, en anderzijds met de inhoud van de overeenkomst, alles bezien tegen het licht van de wettelijke regeling omtrent oplevering en aanvaarding. Onder de gegeven omstandigheden brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst het navolgende met zich. Het moet partijen voor ogen hebben gestaan dat op de overeengekomen opleveringsdatum de aanvaarding niet zou plaatsvinden na een fysieke keuring ter plekke door [appellant] , maar stilzwijgend. Een dergelijke uitleg is in lijn met de tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de opleveringsdatum van 2 september 2012, de omstandigheid dat [geïntimeerde] het restaurant op 2 september 2012 ter beschikking heeft gesteld van [appellant] voor de openstelling nadien, dat het restaurant (kort) na 2 september 2012 daadwerkelijk open en in bedrijf is gegaan en tot op heden is gebleven, zoals door [appellant] ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, en de e-mails van [appellant] aan [geïntimeerde] van 7 september 2012 en 13 september 2012, waaruit volgt dat nog slechts enkele afrondende werkzaamheden dienden te worden verricht, alsmede met de bepalingen in de overeenkomst dat na de oplevering twee vervolgtermijnen van telkens 25% van de aanneemsom verschuldigd waren. Deze uitleg sluit ook aan bij de wettelijke bepalingen, meer in het bijzonder die waarin de verantwoordelijkheid voor een keuring van het werk bij de opdrachtgever wordt gelegd. Anders dan [appellant] meent, kunnen voornoemde e-mails niet worden beschouwd als een voorbehoud bij de aanvaarding dan wel een weigering van het werk. De inhoud van die e-mails duidt daar niet op, nu daarin slechts wordt gesproken over het afronden van enkele werkzaamheden, in het bijzonder ten aanzien van een aantal tafels en stoelen en toiletdeuren. De brief van 27 december 2012 aan [geïntimeerde] waarin een aantal gestelde gebreken zijn opgesomd (waarover later meer) is daarmee in dit verband geen resultaat van een keuring binnen een redelijke termijn. [geïntimeerde] is in zoverre dus niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. In beginsel is [appellant] daarom het restant van de aanneemsom verschuldigd en kan van een boete voor [geïntimeerde] wegens te late oplevering geen sprake zijn. De grieven 2 en 3 in principaal appel, die van een andere opvatting uitgaan, falen.

(ii) elektrische installatie

[appellant] heeft naar voren gebracht dat de volledige (aanpassing van de) elektrische installatie onder de aannemingsovereenkomst viel, waaronder ook aanpassing van de groepen in de meterkast, en dat [geïntimeerde] ter zake is tekort gekomen in de nakoming van de overeenkomst. Ondanks een ingebrekestelling heeft [geïntimeerde] de gebreken niet hersteld, op grond waarvan hij een schadevergoeding verschuldigd is ter hoogte van € 13.639,35, welk bedrag volgt uit de offerte van [Y] Elektro Techniek, waarin is uiteengezet waarin de gebreken aan de elektrische installatie zouden bestaan. Subsidiair vordert [appellant] een machtiging om zelf de werkzaamheden te laten verrichten die nodig zijn om het werk wel aan de overeenkomst te laten voldoen, waarbij [geïntimeerde] de noodzakelijk kosten daarvoor zal dienen te betalen.

[geïntimeerde] heeft een en ander betwist en gesteld dat de overeenkomst niet zag op werkzaamheden ten aanzien van de gehele elektrische installatie doch slechts op die onderdelen die in de overeenkomst waren vastgelegd. [geïntimeerde] stelt diverse onderdelen van de installatie ongemoeid te hebben gelaten mede omdat hem niet te kennen was gegeven dat daaraan iets zou mankeren en er overigens geen aanleiding was tot aanpassing, zoals ook gold voor de groepenkast of meterkast, welke kwestie ook pas in de conclusie van antwoord is opgeworpen. De offerte van [Y] Elektro Techniek dateert daarbij van 6 maart 2014 en [appellant] heeft zelf aangegeven dat hij eerder vrienden aan het werk had gezet om problemen op te lossen, zodat aannemelijk is dat deze het een en ander verkeerd hebben aangesloten. Verder kan de offerte volgens hem niet serieus genomen worden omdat daarin sprake is van 160 arbeidsuren benodigd voor herstel, hetgeen buitensporig is. Overigens betwist [geïntimeerde] voor het merendeel gemotiveerd de in de offerte genoemde gebreken.

Vooropgesteld wordt dat, net als de kantonrechter heeft overwogen, uit de tekst van de overeenkomst, zoals hiervoor vermeld, niet volgt dat partijen vernieuwing of aanpassing van de gehele elektrische installatie van het restaurant zijn overeengekomen. [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat dit wel de bedoeling van partijen is geweest. Aangenomen moet dan ook worden dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] op dit punt zich hebben beperkt tot, zoals hij stelt, hetgeen daaromtrent in de overeenkomst met zoveel woorden is opgenomen. [appellant] heeft evenmin voldoende onderbouwd dat dit anders is. Na de oplevering heeft [appellant] aanvankelijk niet geklaagd dat er gebreken aan de door [geïntimeerde] ter zake verrichte werkzaamheden kleefden. De e-mails van 7 september 2012 en

13 september 2012 maken daarvan geen melding. Hoewel het restaurant voortdurend open is geweest, wordt pas in meergenoemde brief van 27 december 2012, dat is bijna vier maanden na de oplevering, melding ervan gemaakt dat de “elektrawerkzaamheden en de splitsing ervan” nog niet klaar zijn. Een specificatie van wat dit inhoudt ontbreekt, maar [geïntimeerde] heeft daaromtrent gesteld, en [appellant] heeft dat onvoldoende weersproken, dat het ging om het plaatsen van twee deksels op twee kabeldozen in het plafond en het vastzetten van een losse kabel naar de plafondlamp, hetgeen hij naar aanleiding van die brief in orde heeft gemaakt. Pas in de offerte van [Y] Elektro Techniek van 6 maart 2014, die op verzoek van [appellant] is opgesteld, dat is ruim achttien maanden na de oplevering, wordt gemeld dat naar aanleiding van een visuele keuring gebreken zijn geconstateerd met betrekking tot de elektra, in het bijzonder ten aanzien van de groepenkast of meterkast. [appellant] heeft vervolgens zijn vordering met betrekking tot de elektra niet gebaseerd op de brief van 27 december 2012, maar op hetgeen in die offerte van [Y] Elektro Techniek is vermeld. Zoals hiervoor overwogen, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] werkzaamheden aan de groepenkast of meterkast heeft uitgevoerd. Ook voor het overige heeft [geïntimeerde] betoogd dat de in de offerte genoemde gebreken geen werkzaamheden betroffen die door hem zijn uitgevoerd, of punten van zeer ondergeschikt belang betroffen (weghalen tijdelijk lampje en bevestigen brandplaatje achter wandcontactdoos). [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat dit anders is. Vast staat verder dat [appellant] de geoffreerde werkzaamheden niet heeft laten uitvoeren en dat het restaurant tot op heden voor het publiek open is. Kennelijk voldoet de elektrische installatie daartoe. De conclusie uit het voorgaande kan geen andere zijn dan dat [geïntimeerde] op het punt van de elektrische installatie niet tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst, zodat grief 1 in principaal appel faalt. [appellant] heeft nog bewijs aangeboden en gesteld dat [B] kan verklaren dat [geïntimeerde] de elektrische installatie waarover is geklaagd (gebrekkig) heeft aangepast. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is dit bewijsaanbod te vaag en onvoldoende specifiek om op in te gaan. [appellant] heeft immers niet aangegeven om welke onderdelen van de elektrische installatie het hierbij zou gaan.

(iii) pompen

[geïntimeerde] heeft het oordeel van de kantonrechter, inhoudend dat [appellant] met de offerte van [Z] afdoende heeft onderbouwd dat de door hem geplaatste toiletpompen niet geschikt zijn voor gebruik in de kelder van het restaurant en dat dit door [geïntimeerde] onvoldoende is betwist, bestreden. Hij heeft daartoe naar voren gebracht dat hij wel degelijk twee geschikte pompen heeft geleverd. Dat dit anders is, volgt volgens hem onvoldoende uit hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht. Immers, uit de bijlage van de brief van de toenmalig gemachtigde van [appellant] van

21 oktober 2013 (productie 6i dagvaarding eerste aanleg) volgt dat [appellant] voorafgaand aan die datum slechts één pomp heeft vervangen, hetgeen impliceert dat de andere pomp wel goed functioneerde. Merkwaardig is echter dat [appellant] van die vervanging geen rekening kan produceren. Daarna heeft [geïntimeerde] op 24 januari 2014 ook geconstateerd dat de door hem geleverde pompen nog steeds aanwezig waren. Weliswaar is er een verstoppingsprobleem geweest, maar de oorzaak hiervan was onjuist gebruik van het toilet: er bevonden zich een tampon en bestek in de afvoer, zoals door de loodgieter [C] in het eerste kwartaal van 2013 is geconstateerd. Op 14 februari 2014 ontving [appellant] vervolgens een offerte van [Z] , waarin is vermeld dat de huidige pompen niet geschikt zijn voor de huidige toepassing, maar [appellant] heeft hierna op 3 maart 2014 loodgietersbedrijf [X] B.V. laten komen om slechts een van de pompen te vervangen door eenzelfde pomp, hetgeen impliceert dat de pompen voor het gebruik geschikt waren en de andere pomp kennelijk wel degelijk functioneerde, aldus steeds [geïntimeerde] .

[appellant] heeft verwezen naar de offerte van [Z] om te onderbouwen dat de ‘saniplus’ pompen niet geschikt waren voor gebruik in het restaurant en hij heeft naar voren gebracht dat hij de pompen niet één maar wel vier keer heeft laten vervangen. Recentelijk is het pas tot een definitieve oplossing gekomen toen het (afvoer)systeem algeheel is aangepast, inclusief de leidingen, aldus [appellant] . Op de terechtzitting in hoger beroep heeft hij daaromtrent verklaard dat dit een jaar geleden is gebeurd.

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat op het punt van de toiletpompen sprake is geweest van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst. De hele gang van zaken rondom de vervanging van de toiletpompen en de noodzaak daartoe, zoals die door [appellant] is geschetst, blinkt te zeer uit door onduidelijkheid om daar conclusies als door hem voorgestaan aan te verbinden. Volgens [appellant] heeft hij tot vier keer toe de pompen door een derde laten vervangen, en is van een van die keren sprake geweest voor 21 oktober 2013. Van die vervanging kan hij echter geen factuur overleggen. Wel heeft hij een factuur van [X] B.V. van 3 maart 2014 overgelegd betreffende werkzaamheden op

24 februari 2014, dus na de offerte van [Z] die inhoudt dat de huidige pompen niet geschikt waren voor het gebruik. Deze factuur duidt er echter op, zoals [geïntimeerde] terecht heeft betoogd, dat de pompen op zichzelf wèl geschikt waren voor het gebruik nu uit die factuur volgt dat de aanwezige ‘saniplus’ pomp slechts is vernieuwd en van vervanging van een tweede pomp kennelijk geen sprake is geweest. Aan de ongedateerde werkbon van Rioolontstoppingsbedrijf Noord-Holland kunnen in dit verband geen conclusies worden verbonden. [appellant] heeft ook niet gesteld bij welke reparatie die werkbon zou horen en heeft daarvan geen factuur geproduceerd. Ook de factuur van 11 juni 2014 van Warmteservice Amsterdam Zuid heeft [appellant] onvoldoende toegelicht, terwijl hij ten slotte geen factuur heeft overgelegd van de door hem gestelde volledige aanpassing van het (leiding)systeem die een jaar geleden zou hebben plaatsgevonden. Mede in het licht van het feit dat in meergenoemde e-mails geen melding wordt gemaakt van problemen met de (afvoer van de) toiletten en in de brief van 27 december 2012 slechts in algemene bewoordingen is opgemerkt dat het bouwen en afwerken van de toiletten niet naar wens is, heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat deze gang van zaken zoveel vraagtekens oproept dat aan de enkele vermelding in de offerte van [Z] dat de pompen niet geschikt zijn geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, zoals de kantonrechter ten onrechte wel heeft gedaan. De incidentele grief slaagt daarmee. Dit brengt mee dat op de te betalen aanneemsom het bedrag van de factuur van [X] B.V. à € 1.203,30 inclusief btw, niet in mindering mag worden gebracht.

(iv) meerwerk

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en alsnog betaling gevorderd van een door hem op 9 september 2012 gezonden factuur ten bedrage van € 8.330,-, onder meer voor meerwerk ten bedrage van € 3.500,- te vermeerderen met 19% btw, met rente. Het genoemde meerwerk betrof volgens hem het op verzoek van [appellant] tot tweemaal toe afbreken en weer opbouwen van de bar, het verplaatsen van de gasinstallatie en extra tegelwerk. De verhoging van de aanneemsom in verband hiermee is opgenomen in de factuur met nummer 21240 van 9 september 2012. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in verband met de competentiegrens van de kantonrechter geen betaling van deze factuur gevorderd. [appellant] heeft de verschuldigdheid van het bedrag voor meerwerk gemotiveerd betwist. Anders dan met de overlegging van de desbetreffende factuur heeft [geïntimeerde] dat deel van zijn vordering niet onderbouwd. Gelet op de betwisting van [appellant] had dit wel op zijn weg gelegen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] bij pleidooi bewijs aangeboden dat de hier bedoelde werkzaamheden daadwerkelijk en op verzoek van [appellant] zijn verricht, maar niet van het feit dat partijen ook zijn overeengekomen dat daarvoor, boven de oorspronkelijk aanneemsom van € 65.000,-, € 3.250,- in rekening gebracht kon worden. Aan dit bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. Dit deel van de vermeerderde eis zal daarom worden afgewezen. Voor het overige is die toewijsbaar, nu [appellant] daartegen geen ander verweer heeft gevoerd dan de hiervoor reeds verworpen verweren.

Aldus is [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd geworden € 77.675,- (zie hiervoor het overzicht van [geïntimeerde] in de akte eisvermeerdering die is opgenomen in de memorie van antwoord in principaal appel, waarvan de uitgangspunten op zichzelf niet zijn betwist) minus hetgeen door hem reeds is voldaan, te weten € 53.550,-. Daarmee resteert dan te voldoen een bedrag van € 24.125,- inclusief btw aan hoofdsom. Over dit bedrag is de contractuele rente van 12% verschuldigd vanaf 18 oktober 2012 (deze datum is door [appellant] niet betwist) tot de dag van algehele voldoening, in verband met te late betaling. Gemakshalve zal het hof de gehele veroordeling onder I van het dictum van het vestreden vonnis vernietigen en vervangen door een veroordeling voor de juiste bedragen.

buitengerechtelijke incassokosten

[geïntimeerde] heeft met de vermeerdering van eis tevens beoogd dat de buitengerechtelijke kosten worden toegewezen over het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom. Op zichzelf heeft [appellant] ook dit uitgangspunt niet betwist. Nu in beginsel aan hoofdsom € 24.125,- toewijsbaar is, dienen de buitengerechtelijke kosten over dat bedrag te worden berekend. Zij bedragen dan € 1.016,25.

De slotsom is dat de principale grieven falen en de incidentele grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor wat betreft het bepaalde onder I, en voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld als na te noemen. Hij zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. In incidenteel appel is [appellant] eveneens in het ongelijk gesteld en hij dient ook daarvan de kosten te dragen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het betreft de veroordeling in conventie onder I

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 24.125,-, vermeerderd met de contractuele rente van 12% vanaf 18 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening en tot betaling van een bedrag van € 1.016,25 aan buitengerechtelijke kosten;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,- aan verschotten, en

voor salaris: € 4.893,- in principaal appel en € 2.446,50 in incidenteel appel, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015.