HR, 06-09-2013, nr. 12/04712

12/04712

mr. Keus

Zitting 31 mei 2013

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie

advocaat: mr. R.K. van der Brugge

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

Het gaat in deze kinderalimentatiezaak om de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, alsmede om de draagkracht van man.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest, welk huwelijk in een geregistreerd partnerschap is omgezet. Dit partnerschap is op 3 juli 2006 ontbonden. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de drie (minderjarige) kinderen die uit hun huwelijk zijn geboren, te weten [kind 1] (geboren op [geboortedatum] 1998), [kind 2] (geboren op [geboortedatum] 2001) en [kind 3] (geboren op [geboortedatum] 2001). Bij beschikking van 28 mei 2008 heeft de rechtbank 's-Gravenhage bepaald dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats bij de vrouw zullen hebben. Voorts is bij die beschikking aan de man met ingang van 1 december 2007 een kinderbijdrage opgelegd van € 167,97 per maand per kind. Bij beschikking van 6 juli 2010 is de kinderbijdrage bepaald op € 247,- per maand per kind.

1.2 Bij verzoekschrift van 21 april 2011 (ingekomen op 22 april 2011) heeft de man de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de kinderalimentatie op nihil, althans op een lager bedrag te bepalen. De man heeft daartoe aangevoerd dat hij in financiële problemen is geraakt, dat zijn woning executoriaal is verkocht, dat hij een restschuld heeft en dat er diverse andere schulden zijn. De vrouw heeft tegen het verzoek verweer gevoerd.

1.3 Bij beschikking van 1 november 2011 heeft de rechtbank de alimentatie vastgesteld op € 136,- per maand per kind, zulks met ingang van 22 april 2011. Naar het oordeel van de rechtbank staat voldoende vast dat de man in grote financiële problemen is geraakt en dat hij thans deelneemt aan schuldhulpverlening. Zijn advocaat heeft contact gehad met de schuldhulpverlener van de man, waaruit is gebleken dat voor de duur van het schuldhulpverleningstraject een bedrag van € 136,- per maand per kind voor kinderalimentatie zal worden vrijgehouden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw haar daartegen aangevoerde stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd.

1.4 Bij verzoekschrift van 22 december 2011 heeft de vrouw bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend, maar is wel ter terechtzitting verschenen.

1.5 Bij beschikking van 18 juli 2012 heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW. Deze is in ieder geval hierin gelegen dat na de beschikking van de rechtbank de financiële zaken van de man zijn ondergebracht bij budgetbeheerder STOED en de vrijwillige schuldhulpverleningsinstantie [A] B.V.. Voorts is loonbeslag gelegd op het inkomen van de man uit dienstverband en is hij voor een ander kind onderhoudsplichtig geworden (rov. 7). Gezien de inkomenssituatie van de man, de gebleken aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid schulden en het feit dat sprake is van loonbeslag op het inkomen van de man vanwege deze schulden, heeft het hof geoordeeld dat de man op dit moment geen draagkracht heeft voor kinderalimentatie. Het hof heeft de alimentatie, uitvoerbaar bij voorraad, met ingang van 22 april 2011 op nihil gesteld (rov. 9).

1.6 Bij verzoekschrift van 5 oktober 2012 (op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad ingekomen) heeft de vrouw (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatierekest omvat twee middelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 9 en het dictum. Het middel klaagt dat het hof, door de kinderalimentatie op nihil te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Althans is het oordeel van het hof volgens het middel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het hof de alimentatie op nihil heeft gesteld in weerwil van de ter terechtzitting door de man uitgesproken wens dat de beschikking van de rechtbank zou worden bekrachtigd. Het middel verwijst daartoe naar de verklaringen van de man en zijn advocaat ter zitting van 3 mei 2012, alsmede naar HR 27 maart 1998, LJN: AD2859, NJ 1998, 552.

2.2 Tijdens de zitting van 3 mei 2012 heeft de advocaat van de man onder meer verklaard:

"[I]k heb geen verweerschrift ingediend. (...) In eerste aanleg verwachtte ik dat het enige maanden zou duren totdat de vader tot de WSNP zou kunnen worden toegelaten. Dat duurt echter langer, hetgeen ligt aan de gemeente Maassluis. Op 13 april 2012 is een verzoek tot toelating ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Wanneer de zaak wordt behandeld, is niet bekend. De desbetreffende griffier bij de rechtbank heeft een kast vol werk. Ik kan hier niets aan doen. (...) Ik ga er wel vanuit dat gelet op de schulden van in totaal € 103.000,-- (in verband met een niet verkochte woning en een schuld die de vader uit het huwelijk heeft meegenomen), de schuldsanering zal worden toegewezen. De rechtbank heeft besloten om gedurende de schuldsanering de alimentatie op € 136,-- te bepalen. Hier wil ik graag bij aansluiten. Dat kan ook door het hof worden vastgesteld. (...) Samenvattend wil ik het hof verzoeken om de bestreden beschikking te bekrachtigen."(2)

Voorts heeft de advocaat van de man verklaard:

"Ik hoor het hof vragen of in het verzoek voor de WSNP melding is gemaakt van kinderalimentatie. Ik antwoord hierop dat er een voorlopige kinderalimentatie in staat van nul. Ik hoor het hof zeggen dat de vader zelf moet verzoeken om de kinderalimentatie te bepalen op € 136,--. Ik doe niet het verzoek voor de WSNP. Ik kan later de rechter-commissaris verzoeken om rekening te houden met een bedrag van € 136,-- aan kinderalimentatie."(3)

En daarna:

"[I]n het verzoekschrift aan de rechtbank voor de schuldsanering heb ik gezien dat voor kinderalimentatie een bedrag van € 408,-- is opgenomen. Ik zei net nul maar dat is de beslagvrije voet. Men houdt voor € 408,-- rekening met kinderalimentatie. De vader heeft de afgelopen periode van april 2011 tot nu € 25.000,-- aan deurwaarders betaald. Dat is voor € 15.000,-- aan aflossing op schulden en voor € 10.000,-- aan kosten daarbij. Dit is een sneeuwbal die is doorgegaan. Hij loopt steeds achter de feiten aan. Toen is de woning executoriaal verkocht. Wat kan de vader nu anders doen? Als er beslag wordt gelegd, kun je niets anders meer. Als van zijn salaris per maand tussen € 1.700,-- en € 2.900,-- wordt ingehouden, dan houdt het toch een keer op? De vader is niet kwaadwillig."(4)

De man heeft samenvattend verklaard:

"[I]k sluit mij bij de woorden van mijn advocaat aan. Ik ben altijd bereid geweest om te betalen. Ik ben in deze situatie gekomen en ik dreig te verdrinken."(5)

2.3 Noch uit de bestreden beschikking, noch uit het dossier blijkt dat de man (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld. Slechts de vrouw heeft geappelleerd, waarbij haar hoger beroep (naar de vaststelling van het hof in rov. 2) ertoe strekte de bestreden beschikking te vernietigen en "het inleidende verzoek van de vader tot nihilstelling van de kinderalimentatie alsnog af te wijzen". Bij die stand van zaken beperkte de rechtsstrijd in hoger beroep zich tot de hoogte van de kinderalimentatie, met als ene uiterste het door de rechtbank in eerste aanleg vastgestelde bedrag van € 136,- per maand per kind en als andere uiterste het bedrag dat voortvloeide uit de beschikking waarvan de man wijziging heeft verzocht en waarbij de kinderalimentatie op € 247,- per maand per kind werd bepaald. Een (verdere) verlaging van de alimentatie tot beneden het door de rechtbank in eerste aanleg vastgestelde bedrag van € 136,- per maand per kind valt buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel(6). Door de alimentatieverplichting op nihil te stellen is het hof daarom de grenzen van de rechtsstrijd in appel te buiten gegaan. Het hof heeft aldus gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius(7). Het middel is daarom terecht voorgesteld.

2.4 Ook het tweede middel is gericht tegen rov. 9, meer in het bijzonder tegen de eerste twee volzinnen:

"9. Gezien de huidige inkomenssituatie van de vader, de gebleken aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid schulden en het feit dat sprake is van een loonbeslag op het inkomen van de vader vanwege deze schulden, is het hof van oordeel dat de vader op dit moment geen draagkracht heeft voor kinderalimentatie. Anders dan de rechtbank zal het hof het inleidend verzoek van de vader, inhoudende de kinderalimentatie per de (niet-bestreden) ingangsdatum van 22 april 2011 op nihil te stellen, honoreren. (...)"

Volgens het middel is het bestreden oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het middel verwijst daartoe naar de volgende, door (de advocaat van) de vrouw betrokken stellingen, die in onderlinge samenhang zouden moeten worden bezien:

a. uit de door de man aan de rechtbank overgelegde berekeningen van de schuldhulpverleningsorganisatie blijkt dat rekening is gehouden met een kinderalimentatie van € 136,- per maand per kind en "dat het besteedbare netto inkomen van de man, en dat van zijn partner (vrij te laten bedragen), dan nog steeds € 2.229,85 per maand bedraagt (...) ruim boven het bijstandsniveau voor een gezin (...) (€ 1.320,- per maand, inclusief vakantietoeslag en wooncomponent)"; ondanks zijn schulden zou de man "dus" meer kunnen betalen dan € 136,- per maand per kind, zelfs € 247,- per maand per kind, en zou hij dan nog steeds beschikken over voldoende draagkracht om aan zijn overige verplichtingen te voldoen, met inbegrip van de aflossing van zijn schulden;

b. de man heeft blijkens de stukken een inkomen van € 2.000,- per maand, waarbij geen rekening wordt gehouden met het inkomen van zijn echtgenote; hij toont het bestaan van zijn schulden niet, althans onvoldoende aan;

c. de vrouw heeft betwist dat de man in financiële problemen is geraakt, omdat hij daarover niets heeft gesteld en geen bewijsstukken daarvan heeft overgelegd;

d. met enkele schulden werd al rekening gehouden toen de alimentatie op € 247,- per kind per maand werd vastgesteld;

e. de man verklaart dat hij veel schulden heeft afgelost (€ 25.000,-) en niet weet op welke schulden thans wel en niet afgelost wordt en hoe hoog deze schulden zijn;

f. het hof vraagt zich af hoe het mogelijk is dat de schuldhulpverleningsinstantie rekening houdt met de aflossingen aan het LBIO van € 821,-, zodat volgens de berekeningen van de vader de kinderalimentatie wel betaald kan worden; ook vraagt het hof zich af hoe het mogelijk is dat een kleine betalingsachterstand kinderalimentatie is opgelopen tot een enorm bedrag.

In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof volgens het middel onvoldoende gemotiveerd: noch de rechtbank noch het hof heeft enig aanknopingspunt genoemd inzake het besteedbare inkomen van de man en zijn partner en de (huidige) aard en omvang van de schulden waarmee het hof rekening heeft gehouden. Evenmin is enig aanknopingspunt genoemd met betrekking tot de aard en omvang van het loonbeslag.

2.5 Met betrekking tot de hiervóór (onder 2.4) weergegeven stelling onder a) merk ik op dat het genoemde, vrij te laten bedrag van € 2.229,85 per maand, anders dan de vrouw kennelijk veronderstelt, niet het bedrag is dat ter vrije besteding van de man zou staan nadat hij een bedrag van € 136,- per maand per kind zou hebben betaald ("dat het besteedbaar netto inkomen van de man, en dat van zijn partner (...), dan nog steeds € 2.229,85 per maand bedraagt"), en dat voorts onjuist is dat uit dat bedrag "dus" zou kunnen worden afgeleid dat de man meer dan € 136,- per maand per kind (en zelfs € 247,- per maand per kind) kan betalen en dan nog steeds over voldoende draagkracht beschikt om aan zijn overige verplichtingen te voldoen, met inbegrip van de aflossing van zijn schulden. Het bedoelde bedrag is berekend, uitgaande van de beslagvrije voet, met daarop als belangrijkste opslag het voor een kinderalimentatie van € 136,- per maand per kind benodigde totaalbedrag van € 408,-. Het berekende bedrag is niet het netto besteedbare bedrag dat de man zou overhouden na aan een alimentatieplicht van € 136,- per maand per kind te hebben voldaan, maar het netto bedrag waarover de man minimaal zou moeten beschikken om, naast in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud, óók in de bedoelde alimentatieplicht te kunnen voorzien. Dat de man uit het bedoelde bedrag ook in de aflossing van zijn schulden zou kunnen voorzien, is al evenzeer onjuist; het berekende bedrag is een vrij te laten bedrag, wat impliceert dat slechts meerdere inkomsten ruimte voor zodanige aflossing zouden bieden.

Wat betreft de stelling onder b) geldt dat het genoemde inkomen van € 2.000,- netto per maand minder bedraagt dan het onder a) bedoelde vrij te laten bedrag, wat (althans volgens de betrokken berekening) impliceert dat draagkracht voor een alimentatie van € 136,- per maand per kind evenmin (ten volle) aanwezig is. Het inkomen van de echtgenote van de man (volgens het bij het inleidende verzoek overgelegde overzicht van inkomsten en uitgaven € 75,-) doet daaraan niet af. Tegenover de stelling dat de man zijn schulden onvoldoende heeft aangetoond, staat dat uit de door de man in eerste aanleg bij het inleidende verzoekschrift overgelegde brief van Claimcare van 22 november 2010 blijkt dat de restschuld van de man na verkoop van de hypothecair verbonden woning per 1 november 2010 in hoofdsom € 65.228,09 bedraagt, en dat blijkens een eveneens bij dat verzoekschrift overgelegde brief van Hollandsche Incasso Maatschappij van 25 oktober 2010 sprake is van een naar € 20.250,- verlaagde kredietlimiet (bij een debetsaldo van € 35.532,68 per 31 maart 2010). Het schuldenoverzicht van [A], dat evenals de beide hiervoor genoemde stukken bij het inleidende verzoekschrift is overgelegd, vermeldt ter zake van dit laatste een schuld van € 20.250,-, naast nog enkele andere schulden van in totaal ruim € 11.000,-. Deze gegevens bieden voldoende steun aan de verklaring van de advocaat van de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof op 3 mei 2012 (proces-verbaal, p. 2), volgens welke de schulden van de man in totaal € 103.000,- zouden bedragen.

Dat de man onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat hij in financiële problemen is geraakt, zoals gesteld onder c), wordt voldoende weerlegd door hetgeen de man heeft gesteld over zijn inspanningen om tot schuldsanering te geraken.

Of de rechtbank, zoals gesteld onder d), reeds met enkele schulden rekening heeft gehouden toen de alimentatie op € 247,- per kind per maand werd vastgesteld, is slechts van belang voor het zich al dan niet voordoen van een wijziging van omstandigheden. Dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, heeft het hof in de rov. 7-8 in cassatie onbestreden aangenomen. Bij die stand van zaken diende het hof de draagkracht van de man opnieuw te bepalen, waarbij niet ter zake doet of de daarbij in aanmerking te nemen schulden al dan niet reeds in aanmerking waren genomen bij de vaststelling van de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht.

Dat de man, zoals gesteld onder e), heeft verklaard dat hij veel schulden heeft afgelost (€ 25.000,-) en niet weet op welke schulden thans wel en niet afgelost wordt en hoe hoog deze schulden zijn, doet niet af aan het bestaan van substantiële (rest)schulden, die bij de bepaling van de draagkracht van de man in aanmerking dienen te worden genomen.

Dat, zoals onder f) gesteld, het hof blijkens het proces-verbaal van 3 mei 2012 (p. 3) heeft opgemerkt ("Verder hoor ik het hof zeggen (...)") dat in het bij de berekening van de schuldhulpverleningsinstantie behorende overzicht van inkomsten en uitgaven bij de uitgaven een post voor kinderalimentatie van € 821,- is opgenomen en dat de man volgens zijn eigen berekening de kinderalimentatie zou moeten kunnen betalen, maakt het uiteindelijke oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De post kwam voor op een overzicht van inkomsten en uitgaven, dat blijkens bijlage 1 bij de brief namens de man aan de rechtbank van 30 juli 2011 (althans op het punt van de daarop vermelde inkomensgegevens) al weer was achterhaald. Voorts is op dat overzicht géén rekening gehouden met de schulden, de beoogde schuldsanering en op het inkomen van de man inmiddels rustende loonbeslagen. Ten slotte doet het bedoelde overzicht niet af aan de berekening van een (bij een kinderalimentatie van € 136,- per maand per kind) vrij te laten bedrag van € 2.229,85.

2.6 Het hof heeft zijn oordeel dat de man op dit moment voor kinderalimentatie geen draagkracht heeft, gebaseerd op "de huidige inkomenssituatie van de vader, de gebleken aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid schulden en het feit dat sprake is van een loonbeslag op het inkomen van de vader vanwege deze schulden". Dat de man in het geheel geen draagkracht voor kinderalimentatie zou hebben, vloeit mijns inziens niet zonder meer voort uit de gegevens die hiervóór (onder 2.5) reeds aan de orde kwamen. Wel meen ik dat daaruit kan worden afgeleid dat, uitgaande van een inkomen van de man van € 2.000,- per maand, ook draagkracht voor een kinderalimentatie van € 136,- per maand per kind niet ten volle aanwezig zou zijn (zie de bespreking van de stellingen a) en b) onder 2.5). Dat het hof heeft geoordeeld dat draagkracht voor een kinderalimentatie geheel ontbreekt, hangt kennelijk samen met het door het hof bedoelde (en door de vrouw ter zitting op zichzelf niet betwiste) loonbeslag. Over dat loonbeslag ontbreken nadere gegevens, maar kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat daarbij weliswaar de beslagvrije voet, maar niet een (hoger) bedrag dat de man ook tot betaling van kinderalimentatie in staat zou stellen, wordt vrijgelaten.

2.7 Uit de bespreking van het eerste middel vloeit voort dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, omdat het hof de kinderalimentatie, gelet op de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, niet op een lager bedrag dan € 136,- per maand per kind heeft mogen vaststellen. Uit de bespreking van het tweede middel vloeit voort dat, bij gebreke van nadere gegevens met betrekking tot het op het inkomen van de man rustende loonbeslag, weliswaar enige ruimte is voor twijfel of iedere draagkracht voor kinderalimentatie ontbreekt, maar dat het oordeel van het hof over de draagkracht van de man althans niet onbegrijpelijk is te achten voor zover dit impliceert dat de man bij de gegeven stand van zaken niet tot betaling van een hogere kinderalimentatie dan € 136,- per maand per kind in staat is. Als de Hoge Raad die laatste conclusie deelt, zou hij de zaak zelf kunnen afdoen door, met vernietiging van de bestreden beschikking van het hof, de beschikking van de rechtbank van 1 november 2011 alsnog te bekrachtigen.

2.8 Voor de goede orde merk ik ten slotte op dat het hof in rov. 9, in fine, heeft gereleveerd dat ten tijde van de bestreden beschikking van een wettelijke schuldsanering (nog) geen sprake was. Uit het Landelijk Register Schuldsanering leid ik af dat de man inmiddels (met ingang van 10 augustus 2012) tot de wettelijke schuldsaneringsregeling is toegelaten (nummer rechtbank: 10/12/643 R Rotterdam). Nadere gegevens met betrekking tot het vrij te laten bedrag ontbreken, maar op grond van HR 18 november 2011, LJN: BU4937, NJ 2012, 127, m.nt. S.F.M. Wortmann, kan niet bij voorbaat worden aangenomen dat dit bedrag de man tot betaling van kinderalimentatie in staat stelt, ook niet voor zover die alimentatie een bedrag van € 136,- per maand per kind niet te boven gaat.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 november 2011.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de feiten vermeld op p. 1-2 van de beschikking van de rechtbank van 1 november 2011, waarvan blijkens p. 2 van de bestreden beschikking ook het hof is uitgegaan.

2 Proces-verbaal van 3 mei 2012, p. 2.

3 Proces-verbaal van 3 mei 2012, p. 2.

4 Proces-verbaal van 3 mei 2012, p. 4.

5 Proces-verbaal van 3 mei 2012, p. 4.

6 HR 27 maart 1998, LJN: AD2859, NJ 1998, 552.

7 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2012) , nr. 123.