HR (P-G), 27-03-2012, nr. 10/03978

Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 19 augustus 2010 de verdachte ter zake van het ‘zich in het openbaar bij afbeelding opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras, meermalen gepleegd’ gepleegd in eendaadse samenloop met ‘anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving een uitlating openbaar maken die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras beledigend is, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een geldboete van € 2.500,--, waarvan € 1.500,-- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over 's hofs uitleg van het bestanddeel ‘beledigend’ in de zin van de artikelen 137c Sr en 137e Sr.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

Mede naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, heeft het hof in verband met de inhoudelijke beoordeling van de onderhavige feiten het volgende overwogen (pagina's 8 t/m 10 van het bestreden arrest):

De zaak draait om de afbeelding die als bijlage is gevoegd bij (bewijsmiddel 7 in) de aanvulling op het bestreden arrest. Het hof heeft vastgesteld dat Joden met deze afbeelding ervan worden beticht het aantal slachtoffers van de Holocaust te overdrijven en dus op dit punt onbetrouwbaar te zijn. Deze (niet onbegrijpelijke) vaststelling is van feitelijke aard en wordt in cassatie niet weersproken.

Het hof heeft in zijn hierboven weergegeven overwegingen over de strafbaarheid van de gewraakte afbeelding toepassing gegeven aan het aan HR 14 januari 2003, LJN AE7632 ontleende beoordelingsschema, dat ook wel te boek staat als het ‘driestappenmodel’.2. In de eerste plaats heeft het hof in dit kader geoordeeld dat de gewraakte afbeelding op zichzelf beschouwd voor Joden, wegens hun ras, beledigend is. Dit oordeel wordt thans niet bestreden.3.

Vervolgens heeft het hof deze — op zichzelf beledigende — afbeelding bezien tegen de achtergrond, c.q. de context waarin de verdachte deze heeft geplaatst. Deze exercitie is van belang. Indien de afbeelding, aldus beschouwd, van betekenis is voor het maatschappelijk debat, kan het beledigende karakter daaraan alsnog komen te ontvallen.

In casu houdt deze context — kort gezegd — in dat het primaire doel van het publiceren van deze afbeelding op de websites niet ertoe strekte om Joden te beledigen en/of de Holocaust te ontkennen, maar om in het publieke debat aandacht te vragen voor de door verdachte waargenomen ‘dubbele moraal’ ten aanzien van uitingsdelicten, meer in het bijzonder het verschil in beoordeling van beledigende uitingen tegen moslims en beledigende uitingen door moslims.

Het hof heeft in dit verband vooropgesteld dat de louter subjectieve intentie van de verdachte niet beslissend is en dat als bepaalde uitlatingen in hun context moeten worden beschouwd, die context dan wel voor derden kenbaar moet zijn en die context naar objectieve maatstaven zodanig moet zijn, dat het beledigende karakter van de betreffende uitlating wegvalt. De steller van het middel komt onder meer op tegen de juistheid en/of begrijpelijkheid van deze vooropstelling van het hof.

Ik meen — met het hof — dat, wil het beledigende karakter van een uitlating komen te vervallen door het geheel waarin en de strekking waarmee die uitlating is gedaan, een en ander voor derden kenbaar moet zijn. Dit oordeel ligt m.i. nogal voor de hand. Indien de betekenis van een uitlating mede afhankelijk is van de context waarin zij is gebezigd, zal een beroep op het exonererende karakter van de context van de uitlating alleen kunnen slagen indien die context kenbaar was voor hen die zich met de uitlating geconfronteerd zagen. Het een kan immers niet los worden gezien van het ander.

Mijns inziens zal het beledigende karakter van een, zoals in casu, op zichzelf beledigende afbeelding dan ook niet komen te vervallen indien de context en de strekking louter bekend zijn bij degene van wie de uitlating afkomstig is. De context waarin de afbeelding is geplaatst zal alleen dan disculperen, indien de verdachte de uitlating heeft gedaan om kenbaar bij te dragen aan het maatschappelijke debat.4. Ik acht hetgeen het hof heeft overwogen omtrent die ‘kenbaarheid’ derhalve niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Voor zover de steller van het middel anders betoogt, faalt de klacht.

Tegen deze achtergrond heeft het hof als ontoereikend beoordeeld het doen uitgaan van een persbericht alsmede de mogelijkheid om door middel van het aanklikken van de tekst ‘lees meer’ c.q. ‘read more’ een ‘disclaimer’ op te roepen (waarmee een soort ‘bijlage’ wordt bedoeld die een tekst behelst waarin de strekking wordt uiteengezet). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat ‘er rekening dient te worden gehouden met gebruikers van internet, die niet de moeite zullen nemen om zich in de achtergrond te verdiepen, maar ook met gebruikers die door het enkele kennisnemen van de cartoon dermate geschokt zijn, dat zij niet verder kennis willen nemen van het door verdachte uitgedragen gedachtegoed.’ 's Hofs oordeel in dit verband, alsmede de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen, acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl dat oordeel, verweven als het is met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, in cassatie niet verder kan worden getoetst. Voor zover het middel op komt tegen dit oordeel, faalt het dus.

Thans de derde stap in het driestappenmodel waaraan het hof toepassing heeft gegeven. Ten aanzien van het geval waarin de tekst van de ‘disclaimer’ tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt, heeft het hof overeenkomstig de tweede stap in dit model geoordeeld dat aan de afbeelding haar beledigende karakter komt te ontvallen indien de context aan derden voldoende kenbaar is. Ondanks de kenbaarheid van de (disculperende) context kan de afbeelding (conform de ‘derde stap’) niettemin als beledigend worden aangemerkt, indien de afbeelding ‘onnodig grievend’ is. Het hof heeft geoordeeld dat die situatie zich hier voordoet. Hiertegen komt de steller van het middel op.

De beantwoording van de vraag of een bepaalde uitlating al dan niet als ‘onnodig grievend’ moet worden aangemerkt, is naar mijn inzicht een tamelijk feitelijke — van de omstandigheden van het concrete geval afhangende — aangelegenheid. Dit casuïstische karakter wordt ook door Janssens en Nieuwenhuis aangestipt. Ik citeer:

Het hof heeft bij diens oordeel ter zake het ‘onnodig grievende’ karakter van de afbeelding in aanmerking genomen dat de suggestie dat de Holocaust door Joden op slinkse wijze zou worden verzonnen of overdreven, buitengewoon krenkend is voor de slachtoffers en hun nabestaanden. Daarbij heeft het hof tevens gewezen op de uitspraken van het EHRM waaruit kan worden afgeleid dat het EHRM de ontkenning of bagatellisering van ‘a clearly established historical fact’ als de Holocaust beschouwt als misbruik van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 17 van het EVRM.6. Bovendien acht het hof het publiceren van de afbeelding om daarmee deel te nemen aan het maatschappelijk debat over de ‘dubbele moraal’ ten aanzien van uitingsdelicten, niet proportioneel, nu dat doel ook op vele andere wijzen had kunnen worden bereikt.

Ik acht dit oordeel van het hof niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Dit oordeel is voorts, gelet op de verwevenheid daarvan met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie ook niet verder toetsbaar. Voor zover het middel anders betoogt, faalt het.

Ik merk ten slotte nog het volgende op. Veel van hetgeen het hof heeft overwogen in verband met diens beoordeling van het beledigende karakter van de geplaatste afbeelding is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Die waarderingen zijn voorbehouden aan de feitenrechter en zijn door de cassatierechter slechts in beperkte mate toetsbaar. Bedoelde aan de feitenrechter toekomende waarderingsvrijheid brengt met zich dat verschillende feitenrechters in met deze zaak vergelijkbare zaken, op grond van steeds verschillende omstandigheden van het geval en waarderingen daarvan, verschillend kunnen oordelen. Ik hoef in dit verband bijvoorbeeld alleen maar te wijzen op de recente uitspraak van de Hoge Raad van 29 november 2011, waarin de cassatierechter (kort samengevat) het oordeel van het hof in stand liet dat bepaalde op zichzelf voor Joodse mensen als beledigend aan te merken uitlatingen van een columnist niet als beledigend in de zin van artikel 137c Sr konden worden beschouwd, wegens de context waarin die uitlatingen zijn gedaan en omdat zij naar 's hofs oordeel niet als onnodig grievend konden worden aangemerkt.7. Het hof heeft in verdachtes zaak, op grond van de door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval, geoordeeld dat de gewraakte afbeelding in casu beledigend is in de zin van artikel 137c Sr en 137e Sr. Dat oordeel van het hof alsmede hetgeen het daartoe heeft overwogen, kan, zoals gezegd, naar mijn inzicht bepaald niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt, terwijl het evenmin getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Met die toets zijn de mogelijkheden in cassatie wel uitgeput, hoe complex en belangwekkend de vraagstukken die een zaak als de onderhavige aan de orde stellen ook mogen zijn.

Het middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs oordeel voor zover inhoudende dat er sprake is geweest van belediging van een groep mensen wegens ‘hun ras’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is, omdat — kort gezegd — de Joden geen ras zouden vormen.

Het middel streeft binnen het juridisch discours naar een herbezinning op het concept ‘ras’, daarbij meer in het bijzonder doelend op het begrip ‘menselijk ras’.

In genetisch opzicht heeft de steller van het middel een punt. Het concept (menselijk) ras veronderstelt dat een groep mensen kan worden onderscheiden op grond van uiterlijke en genetische kenmerken. Wetenschappelijk onderzoek toont echter aan dat de genetische verschillen tussen individuen binnen populaties gemiddeld genomen veel groter zijn dan de gemiddelde genetische verschillen tussen de onderscheidene populaties. Tussen de populaties die doorgaans als afzonderlijk ‘menselijk ras’ worden betiteld, bestaat te weinig genetische variatie om het concept ‘ras’ binnen de biologie effectief te kunnen hanteren. De grenzen tussen populaties zijn bovendien buitengewoon diffuus. We kunnen in wezen niet veel meer zeggen dan dat wij allen behoren tot één (menselijke) soort. Wat de leden van een volk bindt is, kortom, niet zozeer (genetische) verwantschap.

Uit een en ander vloeit m.i. voort dat de betekenis van het juridische begrip ‘ras’ in artikel 137c Sr en artikel 137e Sr niet moet worden gezocht in een biologische setting.

Zoals ook de steller van het middel zich blijkens de toelichting realiseert, moet het begrip ‘ras’ in de artikelen 137c Sr en 137e Sr ruim worden opgevat, zulks overeenkomstig de kennelijke strekking van de in artikel 1 Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVRD) van 7 maart 1966 gegeven opsomming.8. In die opsomming wordt naast ‘ras’ ook genoemd: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.9. Fokkens benadrukt omtrent de begrippen ‘ras’ en ‘afkomst’ in zijn commentaar bij artikel 137c Sr in NLR onder meer:

In lijn met deze ruime uitleg van het begrip ‘ras’ heeft de Hoge Raad in het verleden reeds meermalen geoordeeld dat het beledigen van Joden ‘wegens hun ras’ in de zin van artikel 137c Sr tot de mogelijkheden behoort en dus tot strafbaarheid aanleiding kan geven.11.

In de tweede plaats wil ik de steller van het middel toegeven dat het concept van het ‘(menselijk) ras’ mede door toedoen van het nationaalsocialisme een uiterst beladen begrip is geworden. Dat de rassenleer van de nazi's heeft geleid tot veel menselijk leed is m.i. ontegenzeggelijk waar, maar dat is, lijkt mij, nou juist geen goede reden om de leden van een volk de rechtsbescherming te ontzeggen die hun op grond van het genoemde verdrag toekomt.

Het tweede middel is vruchteloos voorgesteld.

De middelen falen. Mijns inziens kan in ieder geval het tweede middel met de aan artikel 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden