HvJ EU, 11-11-2020, nr. C-300/19

Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag2.heeft tot doel de werknemers beter te beschermen door hun (en hun vakbonden) bepaalde specifieke rechten toe te kennen in geval van collectief ontslag. Deze richtlijn is van toepassing wanneer aan de voorwaarden van artikel 1 daarvan is voldaan. Een van deze voorwaarden heeft betrekking op het aantal ontslagen dat in een bepaalde periode (van 30 of 90 dagen, afhankelijk van de keuze die elke lidstaat maakt) plaatsvindt.

De vragen die in deze zaak worden gesteld, hebben betrekking op de methode die moet worden gebruikt om die periode vast te stellen. Eenvoudig gezegd, hoe moet die periode worden berekend wanneer een (voormalige) werknemer en zijn (voormalige) werkgever het oneens zijn over de vraag of er voldoende ontslagen zijn geweest om te leiden tot de toepassing van richtlijn 98/59?

Verzoekster in het hoofdgeding is op 31 oktober 2016 voor de onderneming Marclean Technologies, S.L.U. gaan werken. Op 28 mei 2018 werd ze tijdelijk arbeidsongeschikt. Op 31 mei 2018 werd ze ontslagen.

Marclean Technologies erkende uiteindelijk dat verzoeksters ontslag onrechtmatig was, maar stelde dat het een gevolg was van de daling van haar handelsactiviteiten en contractbreuken door de werkneemster. Het lijkt erop dat andere werknemers om dezelfde redenen zijn ontslagen.

Verzoekster heeft een schadevergoeding ontvangen die volgens de onderneming overeenkomt met de schadevergoeding die verschuldigd is in gevallen waarin het ontslag bij rechterlijke beslissing onrechtmatig is verklaard. Op 11 juni 2018 heeft verzoekster bij de Juzgado de lo Social n° 3 de Barcelona een beroep wegens ontslag ingesteld tegen Marclean Technologies. Zij verzocht die rechter om het ontslag ongeldig of, subsidiair, onrechtmatig te verklaren. Verzoekster stelde dat haar ontslag deel uitmaakte van een verkapt collectief ontslag. In dit verband wees zij erop dat tussen 31 mei en 14 augustus 2018 zeven personen de onderneming verlieten (vier om redenen die niet aan de betrokken individuele werknemers zijn toe te schrijven, twee wegens ontslag en één wegens het aflopen van een tijdelijk contract). Vervolgens hebben op 15 augustus 2018 nog eens 29 mensen de onderneming verlaten. Aangezien zij allen op 26 juli 2018 een ontslagbrief hadden ingediend, stelde de onderneming zich op het standpunt dat zij vrijwillig ontslag hadden genomen.

Op 15 augustus 2018 heeft Marclean Technologies haar handelsactiviteiten volledig stopgezet. Op 16 augustus 2018 werden alle 29 personen, die de dag ervoor die onderneming hadden verlaten, overgenomen door een andere onderneming, Risk Steward, S.L..

De verwijzende rechter is van oordeel dat deze laatste beëindigingen van de dienstbetrekking niet door de werknemer waren gewild, en dat er dus sprake is van ‘ontslagen’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59. Voor zover zij na het ontslag van verzoekster hebben plaatsgevonden, vraagt de verwijzende rechter zich echter af of zij in aanmerking kunnen worden genomen om vast te stellen of er sprake is van collectief ontslag.

Volgens de verwijzende rechter wordt artikel 51, lid 1, ET naar aanleiding van een arrest van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) van 11 januari 2017 in de nationale rechtspraak als volgt uitgelegd. Alleen beëindigingen van dienstbetrekkingen in de 90 dagen vóór de datum van het betrokken individuele ontslag worden in aanmerking genomen om vast te stellen of er sprake is van een collectief ontslag. Beëindigingen die in de 90 dagen na die datum plaatsvinden, kunnen alleen in aanmerking worden genomen als de werkgever misbruik heeft gemaakt.

Omdat de Juzgado de lo Social n° 3 de Barcelona twijfels had over de methode die nodig is om de periode vast te stellen die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of beëindigingen van dienstbetrekkingen kunnen worden aangemerkt als een collectief ontslag in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

De Poolse regering en de Europese Commissie hebben in het kader van deze procedure schriftelijke opmerkingen ingediend.

Met zijn drie vragen, die samen moeten worden onderzocht, verzoekt de verwijzende rechter het Hof te verduidelijken hoe de in artikel 1, lid 1, onder a), i) en ii), van richtlijn 98/59 vastgestelde referentieperiode van 30 of 90 dagen moet worden berekend.

Alvorens op deze specifieke kwestie in te gaan, wil ik eraan herinneren dat richtlijn 98/59 slechts van toepassing is wanneer er sprake is van ‘collectief ontslag’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van deze richtlijn. Deze bepaling bevat drie cumulatieve voorwaarden: 1) de beëindigingen van de arbeidsovereenkomsten moeten ‘ontslagen’ zijn, 2) het aantal ontslagen moet een bepaalde kwantitatieve drempel bereiken, en 3) de drempel moet binnen een bepaalde termijn worden bereikt.

Wat de eerste voorwaarde betreft, wordt in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 ontslag gedefinieerd als ‘het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’.3. Het Hof heeft in het arrest Pujante Rivera uitgelegd dat dit begrip aldus moet worden uitgelegd dat het ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst omvat die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd’.4. Wanneer een dienstbetrekking wordt beëindigd doordat ‘een werkgever eenzijdig en ten nadele van de werknemer overgaat tot een substantiële wijziging van essentiële elementen van diens arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van deze werknemer’5., is er ook sprake van ontslag.

Wat de tweede voorwaarde betreft, kunnen voor de berekening van het totale aantal ontslagen tijdens de referentieperiode andere beëindigingen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever worden gelijkgesteld met ontslagen overeenkomstig de laatste alinea van artikel 1, lid 1, van richtlijn 98/59, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De zinsnede ‘die uitgaat van de werkgever’ impliceert, zoals het Hof heeft uitgelegd, een ‘directe wilsuiting van de werkgever […], namelijk het nemen van initiatief’.6. Deze contractbeëindigingen verschillen dus van ontslagen ‘wegens het ontbreken van instemming van de werknemer’.7.

Het staat aan de verwijzende rechter om in het licht van deze beginselen te bepalen of de beëindigingen van de dienstbetrekking van de andere werknemers, die de onderneming in de betrokken periode hebben verlaten, ‘ontslagen’ waren (of kunnen worden gelijkgesteld met ontslagen) in de zin van richtlijn 98/59, en of het totale aantal daarvan de vereiste drempel heeft bereikt.

Wat de derde voorwaarde van ‘collectief ontslag’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 betreft, hoe moet de relevante periode waarin het ontslag moet hebben plaatsgevonden, worden berekend?

Artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 bood de lidstaten de mogelijkheid om de duur te bepalen van de periode waarin alle ontslagen moeten worden ‘samengeteld’ om na te gaan of de in die bepaling vastgestelde drempel wordt bereikt. De lidstaten kunnen kiezen tussen een periode van 30 dagen (punt i)) of een periode van 90 dagen (punt ii)).

Het lijkt erop dat het Koninkrijk Spanje ervoor heeft gekozen de twee opties van artikel 1, lid 1, onder a), i) en ii), van richtlijn 98/59 te combineren.8. Daarmee lijkt deze lidstaat het begrip ‘collectief ontslag’ te hebben verruimd.

Volgens artikel 5 van richtlijn 98/59 doet deze richtlijn ‘geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers’. Het Hof heeft in het arrest Confédération Générale du travail e.a. ook bevestigd dat ‘de in artikel 1, lid 1, van richtlijn 98/59 vastgestelde minimumaantallen […] minimumvoorschriften vormen waarvan de lidstaten […] kunnen afwijken indien zij voor de werknemers gunstigere maatregelen nemen’.9.

De kern van het onderhavige geval ligt niet in de mogelijke combinatie van beide perioden, maar in de methode die moet worden gebruikt om de in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 genoemde referentieperioden te berekenen.

De in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 gebruikte termen zijn begrippen uit het Unierecht. De betekenis en de werkingssfeer ervan moeten dus autonoom en op uniforme wijze worden geïnterpreteerd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en het doel van de betrokken wetgeving. Dit zorgt ervoor dat de lidstaten de werkingssfeer van de richtlijn niet wijzigen.10. Bijgevolg kan de berekening van de in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 vastgestelde periode van 30 of 90 dagen niet afhankelijk worden gesteld van nationale rechtsregels.

Dit maakt echter niet duidelijk hoe de referentieperiode moet worden vastgesteld waarin andere ontslagen in aanmerking kunnen worden genomen voor de toepassing van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59. Verschillende interpretaties zijn — althans in theorie — mogelijk. De verwijzende rechter heeft zelf drie verschillende methoden voor de berekening van de referentieperiode voorgesteld. De Poolse regering heeft in haar opmerkingen een ander voorstel gedaan.

De eerste twee methoden die de verwijzende rechter voorstelt, bestaan in het bepalen van de relevante periode, hetzij alleen met de datum van het individuele ontslag als einddatum, hetzij alleen met die datum als begindatum. Zo kunnen alleen ontslagen die vóór, respectievelijk na het betrokken ontslag plaatsvinden, worden meegeteld voor het bereiken van de vereiste drempels.

Geen van beide interpretaties is overtuigend.

Om te beginnen voorziet artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 niet in een dergelijke beperking van de referentieperiode. Deze bepaling verwijst in het algemeen naar ‘een periode van 30 dagen’ en naar ‘een periode van 90 dagen’.11. Het lijkt mij dat deze termen in de gebruikelijke betekenis ervan een periode van 30 of 90 dagen bedoelen.

Vervolgens is het enige voorbehoud dat uit de logica en de context kan worden afgeleid, dat die perioden opeenvolgend moeten zijn, zonder dat er sprake is van opschorting of onderbreking. Ten eerste voorziet geen enkele andere bepaling van die richtlijn in een dergelijke mogelijkheid. Ten tweede is het algemene doel van de richtlijn om bepaalde gedragingen van werkgevers op het spoor te komen binnen een bepaalde periode, die in redelijke mate voorspelbaar en controleerbaar moet zijn.

Deze twee interpretaties lijken ook in strijd te zijn met het doel van de betrokken wetgeving. Richtlijn 98/59 heeft tot doel de werknemers beter te beschermen in geval van collectief ontslag.12. Het beperken van de voor de toepassing van richtlijn 98/59 relevante ontslagen tot alleen die ontslagen die vóór of na een individueel ontslag hebben plaatsgevonden, zou nauwelijks bijdragen tot de verwezenlijking van deze doelstelling. Bij een dergelijke ‘eenzijdige’ aanpak vallen immers minder ontslagen onder artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59, waardoor de werkingssfeer van dat instrument aanzienlijk wordt beperkt.

Bovendien zal een dergelijke ex ante en rigide vaststelling van de referentieperiode waarschijnlijk willekeurige resultaten voor de betrokken werknemers opleveren. Als de referentieperiode alleen retrospectief wordt berekend (met andere woorden, door terug te tellen) vanaf de datum van het betrokken individuele ontslag, zou dit betekenen dat wat er na die afsluitdatum is gebeurd, niet in aanmerking kan worden genomen. Dit zou bijvoorbeeld ook het geval zijn als alle ontslagen die relevant zijn om te bepalen of de betreffende drempelwaarde is bereikt, na die datum plaatsvinden. Hetzelfde zou gelden, maar in omgekeerde richting, als de referentieperiode alleen prospectief zou worden berekend, waarbij geen rekening kan worden gehouden met het aantal of het soort ontslagen dat vóór het ontslag van de individuele werknemer in kwestie heeft plaatsgevonden.

Ik vind in richtlijn 98/59 dus geen steun voor het voorstel om de in artikel 1, lid 1, onder a), ervan bedoelde referentieperiode voor de betrokken werknemer die een rechtsvordering bij de nationale rechter instelt, alleen retrospectief of alleen prospectief te berekenen.

Bovendien zijn beide minimumperioden in het kader van die bepaling naar mijn mening objectief van aard. De berekening en het verloop van die periode zijn niet afhankelijk van enige voorwaarde van misbruik door de werkgever. Artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 maakt geen onderscheid tussen onrechtmatig en niet-onrechtmatig ontslag. Hoewel mogelijk misbruik in de vorm van het verhullen van de werkelijke aard van de ontslagen dus mogelijk indirect kan worden besproken onder de eerste of de tweede voorwaarde voor de toepassing van artikel 1, lid 1, onder a)13., heeft dit geen invloed op de duur of het verloop van de betrokken referentieperiode.

Vervolgens vind ik om vergelijkbare redenen ook de door de Poolse regering voorgestelde aanpak onjuist. Deze regering stelt dat het referentiepunt voor het begin van de betrokken periode van 30 of 90 dagen het eerste ontslag moet zijn dat wordt uitgevoerd overeenkomstig het plan van de werkgever om over te gaan tot collectief ontslag. Zolang een ontslag binnen de op grond van het plan van de werkgever vastgestelde termijn van 30 of 90 dagen valt, maakt het deel uit van het collectieve ontslag en moet de betrokken werknemer de door richtlijn 98/59 geboden bescherming genieten.

De Poolse regering legt artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 dus uit in het licht van de artikelen 2 tot en met 4 van die richtlijn. Deze laatste bepalingen voorzien in bepaalde verplichtingen, met name op het gebied van informatie en raadpleging, voor werkgevers die collectief ontslag overwegen. In dit verband wijst de Poolse regering er ook op dat het Hof in de zaak Junk heeft geoordeeld dat de werkgever zich moet houden aan deze verplichtingen inzake informatie, raadpleging en kennisgeving voordat een beslissing om over te gaan tot collectief ontslag wordt genomen.14.

Een dergelijke aanpak zou echter problematisch, zo niet ronduit gevaarlijk zijn. Ontslagen in de zin van richtlijn 98/59 moeten objectief en uitsluitend op basis van de criteria van artikel 1 van die richtlijn worden vastgesteld. Of het ontslag van werknemers al dan niet deel uitmaakt van een vooraf door de werkgever opgesteld plan is wellicht van groot belang, maar het is in dit verband zeker niet doorslaggevend. Zodra het aantal collectieve ontslagen door een werkgever de in richtlijn 98/59 vastgestelde drempel bereikt, zijn de regels van dat instrument van toepassing, ongeacht de subjectieve bedoeling van de werkgever.

De door de Poolse regering voorgestelde uitlegging zou tot een paradoxaal resultaat leiden. Werknemers zouden de in richtlijn 98/59 bedoelde rechten enkel kunnen genieten indien de werkgever de daarin opgenomen verplichtingen naleeft. Een werkgever die opzettelijk of door nalatigheid niet de vereiste informatie aan de autoriteiten en de vertegenwoordigers van de werknemers verstrekt, zou zijn werknemers in de praktijk de door richtlijn 98/59 geboden bescherming ontnemen. Een dergelijke uitlegging is duidelijk in strijd met het doel om ‘de werknemers […] meer bescherming te bieden’.15.

In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat de juiste uitlegging van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 de derde is die door de verwijzende rechter wordt voorgesteld en die ook door de Commissie wordt bepleit.

Een werknemer kan aanspraak maken op de bescherming uit hoofde van richtlijn 98/59, met inbegrip van de toegang tot de gerechtelijke en/of administratieve procedures voor de handhaving van de krachtens deze richtlijn gewaarborgde rechten overeenkomstig artikel 6, indien hij is ontslagen binnen een aaneengesloten periode van 30 of 90 dagen, waarin het aantal ontslagen de vereiste drempel bereikt, ongeacht hoe die periode wordt berekend.

Afhankelijk van de feiten van elk specifiek geval kan de referentieperiode dus volledig voor, volledig na of gedeeltelijk voor en gedeeltelijk na het betrokken ontslag liggen. De enige twee voorwaarden zijn dat (i) die 30 of 90 dagen opeenvolgend zijn en dat (ii) de werkneemster zelf die zich op haar rechten uit hoofde van de richtlijn beroept, binnen die termijn is ontslagen.

Tot slot wil ik benadrukken dat de zojuist voorgestelde uitlegging betrekking heeft op de methode voor de berekening van de in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 bedoelde minimumperiode, ongeacht welke van de twee opties door de betrokken lidstaat wordt gekozen. Hetzelfde geldt niet noodzakelijkerwijs voor de voorwaarden en de wijze van berekening van eventuele langere of extra beschermingstermijnen die het nationale recht krachtens artikel 5 van deze richtlijn biedt, mits die extra bescherming in de praktijk niet leidt tot een verlaging van het door artikel 1, lid 1, onder a), gewaarborgde minimumbeschermingsniveau.

Ik geef het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Juzgado de lo Social n° 3 de Barcelona als volgt te beantwoorden: