6.5.2 Besmette rechtshandelingen

Op grond van art. 10a, lid 2, onderdeel a wordt rente niet in aftrek op de winst toegelaten, indien deze rente is verschuldigd aan een gelieerde partij en de lening verband houdt met winstuitdeling, kapitaalteruggaaf1 of aflossing aan een gelieerde partij van een lening ex art. 10, lid 1, onderdeel d. Hiermee vertoont dit onderdeel van het tweede lid sterke overeenkomsten met het eerste lid. Dat eerste lid ziet echter op de situatie waarin de rechthebbende ook degene is, die het crediteurenrisico loopt.2 Voor toepasselijkheid van het tweede lid is dit evenwel geen vereiste, maar is het voldoende dat er een verband bestaat tussen een besmette rechtshandeling en een opgenomen lening bij een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.3

In onderdeel b van lid 2 wordt rente in aftrek beperkt, indien bij een verbonden lichaam een lening is opgenomen en deze lening verband houdt met de verwerving van aandelen e.d. in een verbonden lichaam of een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. De rente is overigens wel aftrekbaar voor zover het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap een wijziging ondergaat. Hiermee beoogt art. 10a, lid 2, onderdeel b renteaftrek ter zake van ‘interne verhangingen’ gefinancierd met een interne lening te bestrijden, zonder acquisities van onafhankelijke derden te bemoeilijken. Onderdeel b van lid 2 ziet derhalve op situaties ex BNB 1989/217, BNB 1990/72 en BNB 1996/4 en vormt een codificatie van deze arresten. Behoudens tegenbewijs vallen nu ook situaties ex BNB 1996/6 onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b. De wetgever heeft dit ook uitdrukkelijk beoogd.4 Voor de toepasselijkheid van art. 10a, lid 2, onderdeel b geldt overigens niet als voorwaarde dat er sprake moet zijn van een fiscale eenheid.5

De renteaftrekbeperking vindt geen toepassing voor zover er sprake is van een wijziging in ‘het uiteindelijke belang, dan wel de uiteindelijke zeggenschap’.6 In dergelijke situaties is voortdurende en willekeurige belastingverijdeling in beginsel immers niet mogelijk. De vraag rijst hoe de frase ‘het uiteindelijke belang, dan wel de uiteindelijke zeggenschap’ dient te worden uitgelegd. In art. 10a, lid 4 heeft ‘belang’ eveneens als criterium te gelden.7 Mijns inziens moet deze term in beide leden gelijk worden uitgelegd.8 Een verschillende uitleg van dezelfde term in één artikel zou namelijk nadere toelichting verdienen. Niet geheel duidelijk is hoe ‘belang’ moet worden ingevuld; absoluut of relatief? Ik acht een relatieve invulling op zijn plaats. Indien een 100%-aandeelhouder immers kapitaal stort, verandert er niets aan zijn relatieve belang, maar wel aan zijn absolute belang. Hetzelfde geldt voor twee 50%- aandeelhouders. Indien deze een gelijke storting doen in hun dochtervennootschap stijgt hun absolute belang, terwijl hun materiële belang gelijk blijft. De term ‘zeggenschap’ in lid 2, onderdeel b kan mijns inziens niet anders worden uitgelegd dan relatief. Ik acht het daarom logisch om ook de term belang als zodanig uit te leggen, aangezien dit past in de ratio van de regeling.9

Art. 10a, lid 2, onderdeel b eist dat het lichaam waarvan de aandelen worden verworven respectievelijk het lichaam op wiens aandelen een storting wordt gedaan, al voor de verwerving dan wel storting is verbonden ex art. 10a, lid 4, met de belastingplichtige.10 De storting op aandelen bij oprichting van een vennootschap zou daarom mijns inziens in beginsel buiten het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b moeten vallen. Hetzelfde geldt voor een storting op aandelen in een lichaam waarmee belastingplichtige (nog) niet is verbonden op het moment van het uitreiken van de aandelen.11 Indien een dergelijke kapitaalstorting evenwel wordt schuldig gebleven kan art. 10a, lid 1 nog wel toepassing vinden.

Zoals ik hiervoor aangaf, vindt de renteaftrekbeperking art. 10a, lid 2, onderdeel b naar de letterlijke tekst in beginsel ook toepassing bij de storting op aandelen. Hiermee wordt in ieder geval voorkomen dat deze renteaftrekbeperking relatief eenvoudig kan worden omzeild.

Hierbij kan worden gedacht aan de volgende structuur, zie figuur 3.12 M nv is gevestigd in een tax haven en verstrekt een lening aan KD 1 bv. KD 1 bv stort de ontvangen gelden door op aandelen in KD 2 bv. KD 2 bv wendt de ontvangen gelden vervolgens aan om het kapitaal van aandeelhouder D 2 bv terug te betalen. Het eindresultaat zou ook kunnen zijn bereikt door een interne verhanging van KD 2 bv door D 2 bv aan KD 1 bv. Beide situaties worden bestreken door lid 2, onderdeel b.

Figuur 3: Weergave van een interne verhanging door een storting op aandelen gevolgd door een inkoop

In ‘reguliere’ situaties is het de vraag waarom een storting ook onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b valt, zeker onder de tekst van art. 13, lid 1 tot 1 januari 2004. Een storting in een binnenlands verbonden lichaam leidt immers in beginsel ntot een hogere grondslag. Ter zake van een financiering in verband met een storting in een buitenlands lichaam, beperkte art. 13, lid 1 de renteaftrek.13 Na het schrappen van de in art. 13, lid 1 opgenomen renteaftrekbeperking ten gevolge van HvJ EG 18 september 2003, BNB 2003/344 (Bosal) is deze grondslagbewakende functie overgenomen door art. 10d. Anders dan art. 13, lid 1 richt art. 10d zich slechts tegen de financiering met ‘teveel’ vreemd vermogen. Met het schrappen van de renteaftrekbeperking van art. 13, lid 1 is de betekenis van het opnemen van ‘storting’ in art. 10a, lid 2, onderdeel b toegenomen.14 Art. 10a, lid 2, onderdeel c biedt in dergelijke situaties namelijk veelal geen uitkomst.

Naar de tekst van art. 10a, lid 2, onderdeel b is de renteaftrekbeperking ook van toepassing indien een vennootschap geld opneemt bij een verbonden lichaam en dit doorstort in een dochtervennootschap. In dergelijke situaties zal de tegenbewijs-regeling ‘zakelijke overwegingen’ echter vaak van toepassing zijn.15

REIKWIJDTE ART. 10A, LID 2, ONDERDEEL C

Lid 2, onderdeel c van art. 10a is een bepaling waarvan de strekking lastig is te overzien.16 De reikwijdte beperkt zich in ieder geval niet tot situaties betreffende een storting in een verbonden lichaam gevolgd door teruglenen.17 Ook andere vormennvan het ter beschikking stellen van vermogen die gepaard gaan met een geldlening vallen onder deze bepaling. Mijns inziens is onderdeel c te verdelen in vier situaties18:

In al deze situaties is een verband vereist tussen de lening en de besmette actie.

Kort samengevat ziet art. 10a, lid 2, onderdeel c op situaties waarin een Nederlands lichaam (of natuurlijk persoon) eigen vermogen ter beschikking stelt, dat vervolgens als vreemd vermogen wordt teruggeleend door een in Nederland gevestigd lichaam. Cruciaal is dat de terbeschikkingstelling en de lening verband houden.19 Daarmee is dit onderdeel enerzijds wellicht20 ruimer van opzet dan de onderdelen a en b, aangezien onderdeel c ziet op iedere aanwending van vermogen. Anderzijds is onderdeel c beperkter van opzet, omdat dit alleen betrekking heeft op het aanwenden van vermogen direct of indirect ten behoeve van het lichaam waaraan de geldlening materieel is verschuldigd.21 De wetgever is van mening dat onderdeel c tevens ziet op de verwerving van een bestaande vennootschap waaraan een bestaande geldlening is verschuldigd, of een geldlening wordt verschuldigd (situatie 4). Dit zou vanwege het opnemen van het zinsdeel ‘direct of indirect’ hebben te gelden voor zowel de directe verwerving als de indirecte verwerving via een tussenhoudster.

Figuur 4: Situatie die volgens de wetgever onder art. 10a, lid 2, onderdeel c valt

Het is mijns inziens de vraag of in het voorbeeld uit de MvT sprake is van een aanwending van vermogen ten behoeve van het lichaam waaraan de lening is verschuldigd (i.c. Finmij). De koopsom is immers verschuldigd aan M2 bv en niet aan Finmij. Ik acht de conclusie in de MvT dan ook niet juist, namelijk dat er geen reden bestaat om verschillende fiscale consequenties te verbinden aan de situatie waarin de belastingplichtige (of een daarmee verbonden lichaam) een financieringsmaatschappij in het leven roept en de situatie waarin hij (of een met hem verbonden lichaam) aandelen verwerft in een reeds bestaande financieringsmaatschappij. Slechts in uitzonderlijke situaties (bij een samenstel van rechthandelingen) zal er een materiële gelijkenis zijn. Hierbij valt te denken aan de situatie waarin de verkopende partij (M2 B) voorafgaande aan de verkoop Finmij uitrust met eigen vermogen, en M1 bv dus in wezen het gestorte kapitaal vergoedt aan M2 bv.23 Ligthart meent evenwel zonder meer dat een dergelijke situatie onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel c valt.24

VOORBEELDEN VAN LID 2, ONDERDEEL C

De hierna volgende casus valt in beginsel onder de eerste situatie lid 2, onderdeel c. Het betreft een kapitaalstorting gevolgd door teruglenen.25 Art. 10a, lid 1 lijkt mij in casu niet van toepassing. Deze structuur kan mijns inziens niet worden aangemerkt als een rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven kapitaalstorting. Er bestaat namelijk geen (indirecte) vordering-schuldverhouding tussen M bv en B nv. Naar de ratio valt een dergelijke situatie evenmin onder het bereik van lid 2, onderdeel b. Anders dan Poolen, zie ik in de wettekst echter wel een opening om een dergelijke structuur onder lid 2, onderdeel b te vatten.26 Er is immers sprake van een storting op aandelen in een verbonden lichaam en (naar alle waarschijnlijkheid) treedt er geen wijziging op in het uiteindelijke belang. Voorts staat vast dat belastingplichtige (M bv) een geldlening is aangegaan bij een verbonden lichaam. Het lijkt voorts aannemelijk dat er een verband bestaat tussen de kapitaalstorting door M bv en de lening die M bv opneemt bij B nv. Gelet op de letterlijke wettekst sluit ik niet uit dat een dergelijke situatie onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b valt.

Figuur 5: Voorbeeld van art. 10a, lid 2, onderdeel c

Indien onderdeel b niet van toepassing zou zijn, valt deze situatie – behoudens tegenbewijs – mijn inziens in ieder geval onder het bereik van onderdeel c. Er is immers sprake van een indirecte kapitaalstorting door de belastingplichtige (M bv) in het verbonden lichaam waaraan de geldlening is verschuldigd. Indien in bovenstaande structuur in plaats van twee kapitaalstortingen sprake is van twee leningen, vindt art. 10a, lid 2, onderdeel c mijns inziens geen toepassing. Het verstrekken van een lening kwalificeert (naar alle waarschijnlijkheid) namelijk niet als een andere vorm van aanwending van vermogen.27

Het kwalificeren van een lening als een andere vorm van aanwending van vermogen acht ik in strijd met de ratio van de regeling. In een dergelijke situatie vindt er in beginsel geen uitholling plaats van de Nederlandse belastinggrondslag, omdat tegenover de rentelast een belaste rentebate staat. Indien de tweede kapitaalstorting in figuur 5 wordt vervangen door een lening, lijkt art. 10a, lid 2, onderdeel c in ieder geval naar de ratio van toepassing te zijn. Materieel verandert er immers niets aan de structuur; er blijf sprake van eigen vermogen dat Nederland verlaat en in de vorm van vreemd vermogen terugkomt. De wettekst lijkt deze ruimte echter niet te bieden; er is namelijk geen sprake van directe kapitaalstorting in de crediteur. Mogelijk is er sprake van een indirecte kapitaalstorting ‘ten behoeve van de crediteur’.29

De casus zoals weergegeven in figuur 6 (zie onderstaand) zou moeten vallen onder situatie 2 (zie hiervoor); een lening in verband met een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige. Art. 10a, lid 1 is niet van toepassing door het ontbreken van een (indirecte) vordering-schuldverhouding tussen de rechthebbende ( X bv) en belastingplichtige ( B bv). Naar de letter van de tekst valt evenwel niet uit te sluiten dat in casu art. 10a, lid 2, onderdeel a van toepassing is. Naast het feit dat B bv een lening heeft opgenomen van een verbonden lichaam heeft er tevens een winstuitdeling plaatsgehad. De geldlening lijkt voorts verband te houden met deze winstuitdeling. Deze problematiek is vergelijkbaar met die van het hiervoor behandelde voorbeeld van situatie 1 (zie figuur 5). De onduidelijkheid komt voort uit het feit dat de tekst van art. 10a, lid 2, onderdelen a en b ruimer is dan de ratio. Het is immers voldoende dat er een verband bestaat tussen de verbonden lening en de winstuitdeling, kapitaalstorting etc. Hierdoor ontstaat er tekstueel een aanzienlijke overlap tussen het de onderdelen a-b en c.

Figuur 6: Voorbeeld van een situatie ex art. 10a, lid 2, onderdeel c

Volgens de wetgever valt ook de situatie van het dooruitdelen van dividenden die zijn ontvangen van buitenlandse dochters, gevolgd door het aangaan van een lening door een Nederlandse groepsvennootschap onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel c.30 Hieruit blijkt dat de wetgever de reikwijdte van onderdeel c breed acht.

Bouwman en De Jong menen dat de volgende situatie onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel c valt. Een in Nederland gevestigde vennootschap keert dividend uit aan een moeder gevestigd in een tax haven. Vervolgens verstrekt M nv een lening aan D1 bv. Hoewel ik meen dat een dergelijke situatie naar de ratio onder art. 10a, lid 2, onderdeel c (situatie 4) zou moeten vallen, lijkt onderdeel a naar de letterlijke tekst van toepassing. D1 bv heeft immers een lening opgenomen van een verbonden lichaam. Voorts lijken de dividenduitkering aan een verbonden lichaam en de lening verband met elkaar te houden.

Figuur 7: Voorbeeld van een situatie ex art. 10a, lid 2, onderdeel c

Getuige het voorgaande doet zich een samenloop voor tussen onderdelen a-b en onderdeel c van art. 10a, lid 2. Hoewel de praktische betekenis van de overlap beperkt is, acht ik deze ongewenst. Ondanks de letterlijke tekst van onderdeel a ben ik daarom van mening dat de laatst behandelde structuur onder het bereik van onderdeel c zou moeten vallen. Daarvoor is vereist dat ‘verband’ ex art. 10a, lid 2, aanhef ten behoeve van onderdelen a en b beperkt wordt uitgelegd, in de zin dat de dividenduitkerende partij rechtens dan wel in feite direct of indirect een lening heeft opgenomen om de dividenduitdeling te kunnen doen.31 Hierbij is het tevens mogelijk dat de dividenduitkering eerst wordt gedaan, en dat de lening pas daarna wordt opgenomen.32 Van belang is dat de lening de besmette rechtshandeling mogelijk heeft gemaakt.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor onderstaande structuren. In de casus van figuur 8 stort een moedervennootschap kapitaal in een dochter in een tax haven. Deze verstrekt de ontvangen gelden vervolgens als een lening aan D bv. Naar de ratio valt deze structuur onder art. 10a, lid 2, onderdeel c (situatie 3). Door middel van een kapitaalstorting verlaat eigen vermogen immers Nederland, terwijl dezelfde gelden vervolgens Nederland weer binnenkomen als rentedragende lening. Op basis van de wettekst lijkt (ook) art. 10a, lid 2, onderdeel b toepassing te vinden. Er is namelijk sprake van een lening aan gecombineerd met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam, waarbij de kapitaalstorting en de lening verband houden. Ik pleit er evenwel voor om in casu onderdeel c van toepassing te verklaren en niet onderdeel b. Dit geldt ook voor de tweede casus (figuur 9), die volgens de wetgever ook valt onder onderdeel c.33 Mijns inziens hoort zo’n situatie ook thuis onder art. 10a, lid 2, onderdeel c (situatie 3). De problematiek van de overlap van onderdelen a-b en c komt voort uit het feit dat onderdelen a en b slechts een verband eisen tussen de lening en een rechtshandeling, maar dat niet wordt geëist dat degene die de lening opneemt ook degene is de besmette rechtshandeling verricht. Gelet op het voorgaande lijkt onderdeel c zinledig, bij een extensieve interpretatie van onderdelen a en b.

Figuur 9: Voorbeeld van art. 10a, lid 2, onderdeel c