HR, 13-07-2018, nr. 18/01430

Verzoekster tot cassatie (geboren 1928, hierna: betrokkene) is op grond van een rechterlijke machtiging met een looptijd tot 11 januari 2018 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis (verpleeginrichting) te Venlo.

Bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Limburg ingekomen op 11 januari 2018, heeft de officier van justitie verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in een verpleeginrichting (art. 15 – 17 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was een op 10 januari 2018 ondertekende geneeskundige verklaring gevoegd van de geneesheer-directeur [betrokkene 1]. Deze heeft betrokkene met het oog hierop laten onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 2].

Op 12 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat, de geneesheer-directeur en specialist ouderengeneeskunde [betrokkene 1], de verpleegkundige [betrokkene 3], [betrokkene 4] als mentor en bewindvoerder van betrokkene en een zoon van betrokkene.

Bij beschikking van 12 januari 2018 heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis: niet voor de wettelijke maximumduur, maar voor een termijn van ten hoogste zes maanden, eindigend op 12 juli 2018.

Namens betrokkene is – tijdig1.– beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 12 januari 2018. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Volgens de rechtbank geeft betrokkene blijk van verzet tegen (voortzetting van) haar verblijf in de verpleeginrichting. Art. 15 lid 2 Wet Bopz bepaalt dat een machtiging tot voortgezet verblijf slechts kan worden verleend indien naar het oordeel van de rechter (a) de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene ook na verloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aanwezig zal zijn en deze stoornis betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken, en (b) het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend.

Het oordeel van de rechtbank dat hier sprake is van een stoornis van de geestvermogens die betrokkene gevaar doet veroorzaken, wordt in cassatie niet bestreden. Het cassatiemiddel heeft alleen betrekking op de vraag (onder b) of het te duchten gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Het middel klaagt dat de rechtbank in haar beschikking onvoldoende ervan blijk heeft gegeven dat zij de − ter zitting geopperde en voor betrokkene minder ingrijpende − alternatieven werkelijk onder ogen heeft gezien. Voor het geval dat de rechtbank deze alternatieven wel in haar oordeel heeft betrokken, klaagt het middel dat uit de beschikking onvoldoende blijkt waarom de rechtbank de voorgestelde alternatieven uitgeput of ontoereikend heeft geacht. Volgens de klacht heeft de rechtbank haar motiveringsplicht miskend, waarbij het middel aantekent dat de uit de gedingstukken naar voren komende feiten onvoldoende sprekend zijn om te kunnen rechtvaardigen dat in de beschikking met een summiere motivering wordt volstaan.

Gevaar is: de kans op onheil. Vormen van gevaar zijn beschreven in art. 1 lid 1 Wet Bopz. Bij de beoordeling hiervan moet worden gelet zowel op de kans dat het onheil zich zal voordoen als op de ernst van de gevolgen indien het gevreesde onheil zich voordoet. Het gevaar moet worden afgewogen tegen het belang van de persoonlijke vrijheid van de betrokkene: kan het aanwezig geachte gevaar de verzochte vrijheidsbeneming rechtvaardigen? In rov. 1.4 in verbinding met rov. 1.2 verwijst de rechtbank naar de gedingstukken, waaronder de geneeskundige verklaring en het bijgevoegde behandelingsplan met het bericht over de stand van uitvoering daarvan. In de geneeskundige verklaring is de diagnose “dementieën” gesteld en wordt het gevaar omschreven als: gevaar voor maatschappelijke ondergang en ernstige verwaarlozing. In rubriek 4 is vermeld dat het destijds niet gelukt is, op een goede manier zorg in te zetten; betrokkene woonde samen met haar zoon en dochter in een slecht onderhouden, verwaarloosd en zeer vervuild huis. Bij eventuele terugkeer van betrokkene naar huis en naar haar kinderen, is volgens de psychiater het gevaar groot dat deze problemen zich zullen herhalen. Slechts onder ‘zeer gunstige omstandigheden’ zou thuis wonen bij de huidige ernst van de cognitieve problemen mogelijk zijn; op dit moment lijkt dat niet haalbaar. Meer gedetailleerde bevindingen zijn vermeld in het behandelingsplan met aantekeningen over het verloop van de behandeling.

Zoals gezegd, is de constatering door de rechtbank van de stoornis en van het daaruit voortvloeiende gevaar niet bestreden. Wel staat in cassatie ter discussie of dit gevaar kan worden afgewend op een andere wijze dan door opneming (voortgezet verblijf) in een psychiatrisch ziekenhuis. De feitenrechter heeft bij de toetsing of het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend, tot op zekere hoogte een beoordelingsmarge, zolang de ultimum remedium-gedachte – vrijheidsbeneming als uiterste middel om het gevaar af te wenden − niet uit het oog wordt verloren2.. Wat betreft de mogelijkheid van ‘mantelzorg’ en hulp van personen in de nabije omgeving van de patiënt, zal de rechter ook de (lichamelijke en geestelijke) draagkracht van degenen die de patiënt nastaan en hetgeen in redelijkheid van hen nog mag worden verwacht, hebben te betrekken3.. In het kader van de eerste evaluatie van de Wet Bopz is, niet uitputtend, vermeld:

“Bij alternatieve mogelijkheden om gevaar af te wenden kan worden gedacht aan maatschappelijke dienstverlening en thuiszorg, het elders onderbrengen van betrokkene, medicatie en ambulante psychiatrische behandeling.”4.

Ook uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat vrijheidsbeneming wegens een stoornis van de geestvermogens een ultimum remedium is. In de zaak Plesó tegen Hongarije5.heeft het EHRM overwogen:

“66.(…) The Court is of the view that where, as in this case, the issue is not whether there is an imminent danger to the person’s health but rather whether medical treatment would improve his condition or the absence of such treatment would lead to a deterioration in that condition, it is incumbent on the authorities to strike a fair balance between the competing interests emanating, on the one hand, from society’s responsibility to secure the best possible health care for those with diminished faculties (for example, because of lack of insight into their condition) and, on the other hand, from the individual’s inalienable right to self-determination (including the right to refusal of hospitalisation or medical treatment, that is, his or her “right to be ill”). In other words, it is imperative to apply the principle of proportionality inherent in the structure of the provisions enshrining those Convention rights that are susceptible to restrictions.

However, the Court finds that no true effort to achieve that fair balance was made in the case at issue. While aware that the practice in various European jurisdictions is divergent (…), the Court considers that, the core Convention right of personal liberty being at stake, the Contracting States’ margin of appreciation cannot be construed as wide in this field. Largely sharing the views of the German Federal Constitutional Court (see paragraph 36 above), the Court stresses that involuntary hospitalisation may indeed be used only as a last resort for want of a less invasive alternative, and only if it carries true health benefits without imposing a disproportionate burden on the person concerned.”

Met betrekking tot de mogelijkheden om betrokkene thuis te laten wonen en te verzorgen, heeft de zoon van betrokkene ter zitting van de rechtbank aangevoerd:

“Mijn moeder zegt elke dag dat zij naar huis wil. Het PGB voorziet erin dat alle zorg betaald kan worden. Er is van alles geprobeerd om de zorg te realiseren (…). Het is niet duidelijk welke zorg mijn moeder precies nodig heeft. Het is nu schoon in huis, alleen het tapijt moet weggeruimd worden. Er moet nog een evaluatiegesprek komen. (…) Er kan 24-uurs zorg geboden worden thuis, dus er kan 24 uur iemand bij moeder zijn. Dit wordt betaald uit het PGB. (…)

Wij kunnen haar thuis zorg geven. Dat lukt zeker. Ze hoeft geen medicatie te nemen. Moeder is dementerend. (…) Alles is thuis goed genoeg voor moeder. De thuiszorg kan toch hulp leveren? (…) Ik wil weten wat moeder mankeert en wat ze nodig heeft. (…)”

De specialist ouderengeneeskunde heeft daarop gereageerd als volgt:

“Het vertrouwen moet er nog komen dat het thuis goed zal gaan. Het is allemaal niet zo gemakkelijk. Op 15 januari a.s. is er een gesprek gepland om een en ander te bespreken.

Is een 24-uurs zorg haalbaar? De voorstellen moeten we nog bespreken met [betrokkene 5], specialist ouderengeneeskunde. Het moet wel veilig en duurzaam zijn voor (…) [betrokkene]. In huis dienen nog aanpassingen gedaan te worden. Een douche is er ook niet.

Als ik het dossier lees, dan wordt het nog een hele moeilijke klus om een thuisplaatsing te laten lukken. Er worden wel inspanningen gedaan om het te laten lukken. Ik kan niet aangeven hoe lang het nog gaat duren. De behandelend arts kan pas tot voorwaardelijk ontslag overgaan, als hij daar vertrouwen in heeft en de communicatie moet beter gaan lopen. Een verlenging voor zes maanden is een prima voorstel.”

De mentor/bewindvoerder heeft ter zitting aangegeven dat er goede zorg moet komen en dat dit nog nader moet worden bekeken; niet duidelijk is wat de kinderen zelf kunnen doen, wat daarnaast nog nodig is en welke zorg ingekocht moet worden. De advocaat van betrokkene heeft de vraag gesteld hoe lang het nog gaat duren eer betrokkene naar huis kan. Inhoudelijk met betrokkene ingaan op de situatie lukt niet: mevrouw zegt dat de kinderen voor haar kunnen zorgen. De advocaat besloot met de opmerking: “Ik begrijp dat er nog veel moet worden geregeld. Ik verzoek u de machtiging te verlenen voor zes maanden. Dan staat er wat druk op”.

De rechtbank heeft laatstgenoemd voorstel gevolgd. Zij heeft de machtiging verleend voor een tijdvak van zes maanden, daarbij overwegend dat “binnen deze termijn kan worden onderzocht of de situatie thuis veilig genoeg kan worden gemaakt om een terugkeer van betrokkene mogelijk te maken” (rov. 1.5). Hieruit volgt dat de rechtbank het alternatief van terugkeer naar huis uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien. De primaire klacht faalt.

Wat betreft de subsidiaire motiveringsklacht: naar vaste rechtspraak is een summiere motivering die het toegepaste wettelijk criterium vermeldt en verder slechts naar gedingstukken verwijst, toelaatbaar, mits de uit die gedingstukken naar voren komende feiten voldoende sprekend zijn om te rechtvaardigen dat met een zodanige motivering wordt volstaan6.. Een machtiging tot voortgezet verblijf kan niet worden verleend enkel ten behoeve van een onderzoek naar de situatie thuis. Er moet (ook in dit tijdvak van zes maanden waarvoor een machtiging is verstrekt) zijn voldaan aan de wettelijke vereisten vermeld in alinea 2.1 hiervoor. Zoals gezegd staat in cassatie niet ter discussie het oordeel dat voldaan is aan de eisen van art. 15, lid 2 onder a, Wet Bopz. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat als gevolg van de geestelijke stoornis het gevaar bestaat dat betrokkene zichzelf in ernstige mate zal verwaarlozen en (daarmee verband houdend) het gevaar dat betrokkene maatschappelijk ten onder gaat.

In het licht van de geneeskundige verklaring en hetgeen ter zitting is besproken, kan genoemd gevaar buiten het ziekenhuis worden afgewend, maar niet onvoorwaardelijk: daarvoor moet het nodige geregeld worden. De zoon heeft ter zitting aangegeven dat er 24-uurs zorg kan komen, maar deze zorg was ten tijde van de beslissing van de rechtbank in ieder geval nog niet geregeld. Op 15 januari 2018 zou een gesprek plaatsvinden waarin het zorgplan besproken zou worden. Daarin zouden onder meer centraal staan: de keuze voor een zorgverlener voor thuiszorg, de mate van inzet, en het realiseren van aanpassingen in de woning7..

Uit dit een en ander heeft de rechtbank kunnen afleiden dat terugkeer naar de eigen woning met 24-uurs zorg wellicht een passend alternatief voor een onvrijwillige opname in de verpleeginrichting zou kunnen zijn, maar dat dit alternatief ten tijde van haar beschikking nog niet beschikbaar was. Andere alternatieven dan professionele 24-uurs-thuiszorg zijn niet genoemd of door de artsen niet reëel bevonden8.. De rechtbank heeft daaruit logisch de gevolgtrekking kunnen maken dat ten tijde van haar beslissing ook aan het vereiste in art. 15, lid 2 onder b, Wet Bopz was voldaan. De casus roept bij de lezer wel de vraag op, of het nodig was een machtiging te verlenen met een lange geldigheidsduur. Uit de gedingstukken blijkt mij niet dat aanhouding van de behandeling van het verzoekschrift is verzocht in afwachting van het resultaat van het gesprek op 15 januari 2018 of van andere pogingen om passende thuiszorg te organiseren. Kennelijk waren de aanwezigen ter zitting van mening dat het organiseren van passende thuiszorg, zo al mogelijk, in dit geval een zaak van lange adem zou worden. Nu de rechtbank de machtiging heeft verleend voor een kortere termijn dan het wettelijk maximum en voor de bepaling van de termijn zich heeft aangesloten bij het voorstel van de advocaat van betrokkene (zes maanden), behoefde de beslissing geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn. Daarom faalt ook de subsidiaire klacht.

Ten overvloede noteer ik dat indien het lukt binnen de termijn van zes maanden om professionele (24-uurs of anderszins adequate) thuiszorg voor betrokkene te organiseren, betrokkene desgewenst op de voet van art. 49 Wet Bopz aan de geneesheer-directeur ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis kan verzoeken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden.

plv