Hof 's-Gravenhage, 05-07-2011, nr. 200.020.173/01

De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis onder 2.1 – 2.19 een aantal feiten vastgesteld. In grief 1 voeren Mustafic c.s. aan dat voor zover de rechtbank de feiten zoals in de memorie van grieven en in eerste aanleg door Mustafic c.s. gesteld, niet of niet volledig heeft vastgesteld en aan het vonnis ten grondslag heeft gelegd, dat ten onrechte is. In aanvulling op deze algemene klacht richten Mustafic c.s. in deze grief een aantal meer specifieke klachten tegen overwegingen van de rechtbank waarin zij de feiten onjuist of onvolledig zou hebben vastgesteld.

De algemene klacht waarmee grief 1 begint voldoet niet aan de eis dat de wederpartij en de rechter daaruit met voldoende nauwkeurigheid kunnen opmaken met welk onderdeel van het vonnis Mustafic c.s. het niet eens zijn en waarom. Op de meer specifieke klachten die in het kader van deze grief zijn aangevoerd zal het hof, voor zover dat voor zijn oordeel noodzakelijk is, hierna bij de beoordeling van de overige grieven terugkomen. Daarbij merkt het hof op dat de rechtbank niet verplicht was de feiten uitputtend in het vonnis weer te geven voor zover dat voor een deugdelijke motivering van haar oordeel niet noodzakelijk was.

Het hof gaat uit van de hierna volgende feiten, die als gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist of blijkend uit de in zoverre niet weersproken producties tussen partijen vaststaan. Het gaat, in chronologische volgorde, om de volgende feiten.

In 1991 hebben de Republieken Slovenië en Kroatië zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Naar aanleiding van de gevechten die vervolgens met name in Kroatië uitbraken heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (hierna ook wel: de Veiligheidsraad) bij Resolutie 743 van 21 februari 1992 besloten tot het instellen van de United Nations Protection Force (hierna: UNPROFOR), met hoofdkwartier in Sarajevo.

Op 3 maart 1992 heeft ook de republiek Bosnië-Herzegovina zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. In Bosnië-Herzegovina wonen bevolkingsgroepen van zowel Moslims als Serviërs. Nadat de Bosnische Serviërs de onafhankelijkheid hadden uitgeroepen van de Republika Srpska (Servische Republiek), braken gevechten uit tussen onder meer het leger van Bosnië-Herzegovina enerzijds en het Bosnisch-Servische leger anderzijds. In verband met deze gevechten heeft de Veiligheidsraad bij Resolutie 758 van 8 juni 1992 UNPROFOR vergroot en zijn mandaat uitgebreid tot Bosnië-Herzegovina.

Srebrenica is een stad gelegen in het oosten van Bosnië-Herzegovina. Door het gewapende conflict ontstond in Srebrenica en omgeving een moslimenclave. Vanaf begin 1993 was de enclave Srebrenica omsingeld door het Bosnisch-Servische leger.

Op 16 april 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 819 aangenomen, die onder meer als volgt luidt:

Bij Resolutie 824 van de Veiligheidsraad van 6 mei 1993 is het aantal safe areas uitgebreid.

Op 15 mei 1993 hebben de VN en Bosnië-Herzegovina de Agreement on the status of the United Nations Protection Force in Bosnia and Herzegovina (hierna: SOFA) ondertekend. In de SOFA is in art. 6 bepaald dat ‘(t)he Government [van Bosnië-Herzegovina, hof] undertakes to respect the exclusively international nature of UNPROFOR.’

Bij Resolutie 836 van 4 juni 1993 heeft de Veiligheidsraad onder meer besloten:

In zijn rapport van 14 juni 1993 heeft de Secretaris-Generaal van de VN een analyse gegeven van de modaliteiten waarin resolutie 836 zou kunnen worden uitgevoerd. Het rapport houdt onder meer het volgende in:

Door middel van Resolutie 844 van 18 juni 1993 heeft de Veiligheidraad besloten UNPROFOR te versterken overeenkomstig het voorstel van de Secretaris-Generaal in zijn rapport van 14 juni 1993 onder 6.

Op 3 september 1993 heeft de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN aan de militair adviseur van de Secretaris-Generaal van de VN een bataljon van de Luchtmobiele Brigade aangeboden ten behoeve van de uitvoering van met name Resolutie 836 inzake de safe areas. Dat aanbod heeft minister van Defensie Ter Beek op 7 september 1993 tegenover de Secretaris-Generaal herhaald. De Secretaris-Generaal heeft dit aanbod op 21 oktober 1993 aanvaard.

Op 3 maart 1994 heeft het Nederlandse bataljon van de Luchtmobiele brigade (‘Dutchbat’) het in Srebrenica aanwezige Canadese regiment afgelost. De hoofdmacht van Dutchbat werd in de enclave Srebrenica gestationeerd. Eén compagnie infanterie werd in de stad Srebrenica gelegerd, de overige eenheden werden buiten de stad gelegerd op een verlaten fabrieksterrein te Potocári (de ‘compound’).

In de voor deze zaak relevante periode hadden de volgende personen de volgende functies.

De (Franse) luitenant-generaal Janvier was de Force Commander van UNPF, sinds 1 april 1995 de nieuwe naam van het oorspronkelijke UNPROFOR. Het UNPF-hoofdkwartier bevond zich te Zagreb, Kroatië.

De (Engelse) luitenant-generaal Smith was de commandant van BH Command, sinds mei 1995 genaamd HQ UNPROFOR. Waarnemend commandant van HQ UNPROFOR was de (Franse) generaal Gobillard. De (Nederlandse) brigade-generaal Nicolai was chef-staf van HQ UNPROFOR. Zijn Military Assistant was de (Nederlandse) luitenant-kolonel De Ruiter. HQ UNPROFOR bevond zich te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina.

Onder HQ UNPROFOR ressorteerden drie regionale hoofdkwartieren, waaronder de Sector North East in Tuzla. North East Command stond onder bevel van de (Noorse) brigade-generaal Haukland. De (Nederlandse) kolonel Brantz was chef-staf/plaatsvervangend commandant van North East Command. Onder de Sector North East vielen Tuzla, Zepa en Srebrenica.

Commandant van Dutchbat was luitenant-kolonel (‘overste’) Karremans. Plaatsvervangend commandant was majoor Franken.

Voor Dutchbat golden in de VN-lijn vastgestelde gedragsregels en instructies: de Rules of Engagement (door de Force Commander opgesteld), de Standing Operating Procedures en de Policy Directives. Het Ministerie van Defensie heeft deze gedragsregels en instructies, alsmede een aantal bestaande en speciaal voor deze missie opgestelde regels vastgelegd in de (Nederlandstalige) Vaste Order 1 (NL) VN Infbat. In deze vaste Order is de instructie opgenomen dat na steunverlening geen personen mogen worden weggestuurd als fysieke bedreiging het gevolg daarvan is.

Op 5 en 6 juli 1995 is het Bosnisch-Servische leger onder aanvoering van generaal Mladic een aanval begonnen op de enclave Srebrenica. Op 11 juli 1995 is Srebrenica gewapenderhand door het VRS ingenomen. De nog in de stad verblijvende militairen van Dutchbat trokken zich terug op de compound te Potocari. Vanuit de stad Srebrenica kwam een vluchtelingenstroom op gang. Van deze vluchtelingen zijn er ruim 5000 door Dutchbat toegelaten op de compound, waaronder 239 weerbare (dat wil zeggen tussen de 16 en 60 jaar oude) mannen. De vluchtelingen op de compound werden ondergebracht in een lege fabriekshal. Een veel groter aantal vluchtelingen (vermoedelijk rond de 27.000) verbleef te Potocari buiten de compound in de open lucht.

Op 11 juli 1995 aan het eind van de middag telefoneerde minister van Defensie Voorhoeve met generaal Nicolai. Nicolai vertelde Voorhoeve dat zij in Sarajevo geen andere oplossing zagen dan het evacueren van de vluchtelingen. Voorhoeve stemde daarmee in.

Op dezelfde dag ontving Karremans om 18.45 uur een fax van generaal Gobillard, met de volgende instructies:

In de avond van 11 juli 1995 ontving generaal Janvier de Nederlandse chef Defensiestaf Van den Breemen en plaatsvervangend bevelhebber Van Baal, die vanuit Nederland naar Zagreb waren gekomen om te overleggen over de in Srebrenica ontstane situatie. De deelnemers aan dat gesprek waren het erover eens dat zowel Dutchbat als de vluchtelingen dienden te worden geëvacueerd, waarbij wat de evacuatie van de vluchtelingen aanging UNHCR de eerstverantwoordelijke zou zijn.

In de avond van 11 juli 1995 heeft Karremans twee besprekingen gevoerd met Mladic, de tweede keer werd hij vergezeld door Nesib Mandžic als vertegenwoordiger van de plaatselijke bevolking. Tijdens de eerste bespreking zei Mladic dat de moslim-burgerbevolking niet het doelwit van zijn actie was maar dat hij deze wilde helpen. Hij vroeg of Karremans Nicolai kon verzoeken om bussen te sturen en Karremans antwoordde dat hij dacht dat hij dat kon regelen.

Blijkens het script van de video-opnames die van het eerste van deze gesprekken van Karremans met Mladic zijn gemaakt heeft Karremans daarin onder meer het volgende gezegd:

In de vroege ochtend van 12 juli 1995 sprak Karremans telefonisch met Voorhoeve. Voorhoeve zei tegen Karremans: ‘redt wat er valt te redden valt’.

In de ochtend van 12 juli 1995 heeft Karremans een derde en laatste bespreking met Mladic gehad, waarbij Karremans dit keer behalve door Mandžic ook nog vergezeld werd door Ibro Nuhanovic en Camila Omanovic. Tijdens deze bijeenkomst zei Mladic dat hij zelf voor voertuigen kon zorgen. Ook noemde hij de volgorde waarin de vluchtelingen zouden worden geëvacueerd: eerst de gewonden, dan de zwakkeren, vervolgens de sterkere vrouwen, kinderen en ouderen en ten slotte de mannen tussen de 17 en 60 jaar. De mannen zouden wel eerst gescreend worden door de Bosnische Serviërs op oorlogsmisdadigers.

Tijdens een of meer van zijn besprekingen met Mladic heeft Karremans gezegd dat hij het lokale personeel met Dutchbat zou willen meenemen. Mladic heeft dat goedgevonden. Hierop is door Dutchbat een lijst gemaakt van ongeveer 29 personen die behoorden tot het lokale personeel en die met Dutchbat mee zouden evacueren.

Nadat aan minister Voorhoeve verslag was uitgebracht van deze laatste bespreking, gaf Voorhoeve opdracht aan zijn medewerkers om aan UNPROFOR te laten weten dat Dutchbat onder geen beding mocht meewerken aan een aparte behandeling van de mannen. Volgens Nicolai heeft hij dit laatste ook doorgegeven aan Karremans, maar Karremans heeft dit niet bevestigd. Volgens Karrremans deed zich hier geen probleem voor omdat er nauwelijks weerbare mannen op de compound zouden zijn. Voorhoeve heeft dezelfde instructie op 13 juli 1995 aan overste De Ruiter te Sarajevo doorgegeven.

Aan het begin van de middag van 12 juli 1995 kwamen er bussen en vrachtwagens van de Bosnische Serviërs buiten de compound aan om de vluchtelingen mee te nemen. Volgens Mladic, die rond die tijd ter plekke aanwezig was, hoefden de vluchtelingen niets te vrezen, zij zouden richting Kladanj [in de Moslim-Kroatische Federatie, hof] worden gebracht. Vanaf 14.00 uur werden de vluchtelingen die zich buiten de compound bevonden en die gezien hun uitzichtloze situatie graag wilden vertrekken (er ontstond een ‘run op de bussen’) door deze voertuigen weggevoerd.

Op 12 juli 1995 heeft de VN Veiligheidsraad resolutie 1004 (1995) aangenomen, die onder meer het volgende inhoudt:

In de ochtend van 13 juli 1995 werd het wegvoeren van de vluchtelingen met de bussen of vrachtwagens voortgezet. Tegen het einde van die ochtend waren alle vluchtelingen die buiten de compound verbleven weggevoerd. Vervolgens zijn die middag ook de vluchtelingen die op de compound hadden verbleven met de door de Bosnische Serviërs aangevoerde voertuigen weggevoerd.

Gedurende de periode waarin de vluchtelingen (zowel buiten als vanaf de compound) werden weggevoerd bereikten militairen van Dutchbat op verschillende tijdstippen signalen dat de Bosnische Serviërs misdaden tegen met name de mannelijke vluchtelingen pleegden. De verklaringen die de betrokkenen hebben afgelegd zijn niet in alle opzichten eensluidend, maar bieden desalniettemin voldoende houvast om het hof tot de conclusie te brengen dat vóór het eind van de middag van 13 juli 1995 in ieder geval het volgende was geconstateerd:

Rizo Mustafic (hierna: Mustafic) was de echtgenoot van Mehida Mustafic en de vader van Damir en Alma. Mustafic was vanaf het begin van 1994 als elektricien werkzaam voor Dutchbat. Hij was in dienst van het gemeentebestuur van Srebrenica (de Opština) en was door de Opština bij Dutchbat gedetacheerd. Mustafic had na de val van Srebrenica samen met Mehida Mustafic , Damir en Alma zijn toevlucht gezocht op de compound. Zij verbleven daar in het kantoortje van waaruit Mustafic gewoonlijk werkte.

Op 13 juli 1995 heeft Mustafic te kennen gegeven dat hij met zijn gezin op de compound wilde blijven. Adjudant Oosterveen heeft daarop gereageerd met de mededeling dat dat niet kon omdat iedereen, met uitzondering van het VN-personeel, weg moest. Aan het eind van de middag van 13 juli 1995, nadat de overige vluchtelingen de compound hadden verlaten, is ook Mustafic met zijn gezin vertrokken. Buiten de poort van de compound is Mustafic door de Bosnische Serviërs van zijn gezin gescheiden, weggevoerd en door het Bosnisch-Servische leger of aanverwante paramilitaire groepen vermoord; zijn gezin heeft het overleefd.

Op 13 juli 1995 20.00 uur ontving Karremans een fax van luitenant-kolonel De Ruiter (‘releasing officer’: Nicolai) met als onderwerp: Richtlijnen voor onderhandelingen met Generaal Mladic. In deze fax staat onder meer:

Karremans heeft vervolgens, eveneens op 13 juli 1995, een fax aan Mladic gestuurd waarin hij onder meer schrijft:

Op 19 juli 1995 heeft generaal Smith met Mladic een overeenkomst gesloten die onder meer het volgende inhoudt:

Dutchbat heeft op 21 juli 1995 de compound verlaten. De Bosnische Serviërs hebben het konvooi niet aan enige controle onderworpen.

Het overgrote deel van de weerbare mannen die door de Bosnische Serviërs zijn afgevoerd is door hen vermoord. In totaal zijn door de acties van de Bosnische Serviërs vermoedelijk meer dan 7.000 mannen om het leven gekomen, een groot deel door massa-executies.

De Mustafic c.s. zijn van mening dat de Staat tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst die hij met Mustafic heeft gesloten, inhoudend dat de Nederlandse militairen Mustafic zouden beschermen door hem op de compound te houden en vervolgens samen met het Nederlandse bataljon te evacueren. Daarnaast zijn Mustafic c.s. van mening dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens hun stellingen in eerste aanleg bestond dit onrechtmatig handelen uit de volgende onderdelen:

De handelwijze van de Staat is naar de mening van Mustafic c.s. een schending van de beschermingsovereenkomst tussen Mustafic en de Staat en bovendien onrechtmatig omdat deze in strijd is met het recht van de Federale Republiek Bosnië-Herzegovina, zoals vastgelegd in de Wet op het verbintenissenrecht, en met het EVRM, het IVBPR, het Genocideverdrag en art. 1 van de Geneefse Conventies, mede beschouwd in het licht van de voor UNPROFOR geldende instructies.

Mustafic c.s. vorderden in eerste aanleg

De rechtbank heeft de vorderingen van Mustafic c.s. afgewezen. Het oordeel van de rechtbank kan als volgt worden samengevat.

De rechtbank heeft allereerst, ter voldoening aan het voorschrift van art. 155 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) en mede als reactie op hetgeen namens Mustafic c.s. in verband daarmee was aangevoerd, aandacht besteed aan de vraag waarom de rechter die in deze zaak als comparitierechter was opgetreden, mr. B.C. Punt, en de rechters ten overstaan van wie de voorlopige getuigenverhoren waren gehouden, mrs. A.C.J. van Dooijeweert en B.C. Punt, geen deel uitmaakten van de combinatie die het eindvonnis wees. Naar het oordeel van de rechtbank is de verklaring daarvoor dat mr. Van Dooijweert, die in 2005 sectorvoorzitter civiel recht was, in 2006 sectorvoorzitter van een andere sector van de rechtbank is geworden en sindsdien niet meer werkzaam is in de sector civiel recht. Mr. Punt maakte geen deel uit van de afdeling binnen de sector civiel recht waarin dagvaardingszaken betreffende overheidsaansprakelijkheid worden behandeld. Dit was ook al het geval toen hem destijds werd gevraagd de voorlopige getuigenverhoren te houden. Eerst alleen voor die taak en later ook voor de comparitie in deze zaak is een beroep op hem gedaan wegens onderbezetting van de bedoelde afdeling. Vervolgens is medio 2007 in overleg met mr. Punt besloten dat hij niet langer bij de zaak betrokken zou blijven, waarbij niet alleen een rol heeft gespeeld dat hij niet in de bedoelde afdeling werkzaam was, maar ook dat de omvang van zijn rechterlijke aanstelling op zijn verzoek per 1 februari 2007 was verkleind (nadat hij in januari 2007 de leeftijd van 65 jaar had bereikt), terwijl te voorzien was dat de Srebrenica-zaken buitengewoon bewerkelijk zouden worden. Bij de comparitie lag dit naar het oordeel van de rechtbank nog anders, gezien het beperkte doel daarvan, namelijk te onderzoeken of (los van de juridische merites) een schikking mogelijk zou zijn.

Wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak heeft de rechtbank allereerst overwogen dat het Mustafic c.s. bij al hun stellingen gaat om de vraag of de Staat zich voldoende heeft ingespannen om de dood van Mustafic te voorkomen en dat bij de beantwoording van die vraag geen afzonderlijke betekenis toekomt aan het Genocideverdrag, naast het EVRM en het IVBPR. Dat op de Staat een positieve verplichting rust tot bescherming van het recht op leven valt immers al af te leiden uit deze laatste twee mensenrechtenverdragen.

De rechtbank leidt uit de verslagen van de voorlopige getuigenverhoren en het NIOD-rapport af dat al kort na de val van Srebrenica is gewerkt aan het opstellen van een lijst van personen die, naast Dutchbat en de VN-missie van militaire waarnemers, bij de evacuatie een aparte status zouden genieten. De criteria voor toelating tot deze lijst, die later bekend geworden is als ‘de lijst van 29’, waren echter niet volstrekt duidelijk of zijn niet helemaal consistent toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank valt zonder nadere bewijslevering geen definitief uitsluitsel te geven over het voorkomen van de naam van Mustafic op de ‘lijst van 29’.

De rechtbank overwoog voorts dat Mustafic c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat er sprake van zou zijn geweest dat Nederlandse autoriteiten (leiding van de krijgsmacht en leden van de regering) jegens Mustafic onrechtmatig hebben gehandeld, bijvoorbeeld door het geven van specifieke instructies die zien op de evacuatie van de weerbare mannen. Weliswaar heeft de Nederlandse regering bemoeienis gehad met het lot van de bevolking (bijvoorbeeld heeft minister Voorhoeve op 12 juli 1995 aan Dutchbat de instructie gegeven niet mee te werken aan de scheiding van mannen en vrouwen), maar dit geeft volgens de rechtbank geen blijk van onrechtmatige beïnvloeding.

De rechtbank heeft vervolgens beoordeeld of het optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend. De Staat voert als primair verweer immers aan dat het optreden van Dutchbat uitsluitend aan de Verenigde Naties en niet (mede) aan de Staat moet worden toegerekend. De rechtbank overwoog dat deze vraag moet worden beoordeeld naar normen van internationaal publiekrecht, omdat de Nederlandse militairen die zich in Srebrenica bevonden belast waren met de uitvoering van een opdracht van de VN-Veiligheidsraad. Alleen bij zuiver persoonlijk handelen van militairen ‘off-duty’ of wanneer het overeenkomsten met een zuiver privaatrechtelijk karakter betreft zou toerekening naar nationaal recht moeten plaatsvinden, maar die situaties doen zich volgens de rechtbank niet voor.

De rechtbank heeft het verweer van de Staat dat het optreden van Dutchbat exclusief aan de VN moet worden toegerekend gegrond bevonden. De redenering die de rechtbank aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd kan als volgt worden samengevat:

De rechtbank overweegt ten slotte dat onderkend moet worden dat de omstandigheden op de compound, bij gebrek aan voedsel en medische voorzieningen en onder hoge temperaturen, indertijd uitzichtloos waren. Desalniettemin zijn er goede argumenten voor de stelling dat de passieve situatie van Dutchbat tegenover het door de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 gescheiden wegvoeren van de weerbare mannen niet in overeenstemming was met de specifieke instructie om burgers en vluchtelingen in de gewijzigde situatie zoveel mogelijk te beschermen, die Karremans op 11 juli 1995 van Gobillard — dus vanuit de VN-bevelslijn — had ontvangen. Dit kan volgens de rechtbank Mustafic c.s. echter niet baten nu het optreden van Dutchbat ten tijde van de evacuatie als een handelen van de VN moet worden beschouwd.

In hoger beroep hebben Mustafic c.s. hun eis vermeerderd. Zij vorderen nu:

Grief 1 heeft betrekking op de door de rechtbank vastgestelde feiten en is hiervoor reeds behandeld. Voor zover in deze grief bepaalde feiten worden aangevoerd die voor het oordeel van het hof van belang zijn zal het hof daarop hierna terugkomen.

In grief 2 verwijten Mustafic c.s. de rechtbank dat zij de door hen aan de Staat gemaakte verwijten te beperkt heeft opgevat. Dienovereenkomstig zal het hof uitgaan van de verwijten zoals Mustafic c.s. deze in hoger beroep hebben geformuleerd en die hierna onder 6.1 zijn samengevat.

De grieven 3 tot en met 9 en 11 tot en met 13 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het optreden van Dutchbat exclusief aan de VN moet worden toegerekend, waarbij grief 4 tevens betrekking heeft op de beschermingsovereenkomst die de Staat volgens Mustafic c.s. met Mustafic heeft gesloten. Het hof zal deze grieven, zoveel mogelijk gezamenlijk, hierna als eerste behandelen.

In grief 10 voeren Mustafic c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan het Genocideverdrag geen eigen betekenis toekomt naast het EVRM en het IVBPR; de Staat is volgens hen medeplichtig aan genocide en heeft zijn plicht geschonden om genocide te voorkomen.

Met grief 14 voeren Mustafic c.s. bovendien aan dat de Staat het Genocideverdrag, het EVRM en het IVBPR heeft geschonden door geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar het handelen van de Nederlandse militairen die Mustafic van de compound hebben gestuurd.

Grief 15 heeft betrekking op de vervanging van mr. Punt. Mustafic c.s. betogen dat de rechtbank met de vervanging van mr. Punt een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden dat van een onpartijdige en eerlijke behandeling van de zaak door de rechtbank niet kan worden gesproken.

De grieven 3–9 en 11–13 stellen de vraag aan de orde of het handelen of nalaten (hierna ook wel: het optreden) van Dutchbat dat Mustafic c.s. aan de Staat verwijten, moet worden toegerekend aan de VN (opvatting Staat en rechtbank) of aan de Staat (opvatting Mustafic c.s.), waarbij Mustafic c.s. het ook mogelijk achten dat dit optreden zowel aan de VN als de Staat wordt toegerekend.

Mustafic c.s. betogen (grief 4) primair dat de Nederlandse militairen met Mustafic een beschermingsovereenkomst zijn aangegaan, doordat zij Mustafic herhaaldelijk hebben laten weten dat hij op de lijst met lokaal personeel stond en hem aldus uit naam van de Staat hebben aangeboden dat hij op de compound kon blijven, welk aanbod Mustafic heeft geaccepteerd. Op deze overeenkomst is volgens Mustafic c.s. op grond van art. 4 lid 1 van het Verdrag dat van toepassing is op overeenkomsten van 19 juni 1980 (EVO) Nederlands recht van toepassing. In de nakoming van deze overeenkomst, die een bijzondere plicht tot bescherming inhield, zijn de Nederlandse militairen tekortgeschoten, omdat zij Mustafic te kennen hebben gegeven dat hij de compound moest verlaten. Voor deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de Nederlandse militairen is de Staat als werkgever aansprakelijk. Subsidiair, als het hof geen schending van de beschermingsovereenkomst zou aannemen, is de Staat aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Toerekening van deze onrechtmatige daad moet niet naar regels van internationaal gewoonterecht maar naar nationaal Bosnisch recht plaatsvinden. Mustafic c.s. voeren daartoe aan dat partijen het er over eens zijn dat de rechtsverhouding uit onrechtmatige daad tussen Mustafic en de Staat wordt beheerst door het recht van Bosnië-Herzegovina. Volgens Mustafic c.s. werkt internationaal gewoonterecht niet, althans niet rechtstreeks, door in het recht van Bosnië-Herzegovina. Dit betekent volgens Mustafic c.s. dat op grond van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) op de rechtsverhouding uit onrechtmatige daad tussen Mustafic en de Staat het Bosnische recht van toepassing is. De WCOD kent als mogelijk toepasselijk recht slechts het recht van een staat en niet internationaal (gewoonte)recht, aldus Mustafic c.s..

Dit betoog faalt. Het hof stelt voorop dat de door Mustafic c.s. gestelde feiten niet de conclusie kunnen dragen dat tussen Mustafic en de Staat een ‘beschermingsovereenkomst’ tot stand is gekomen. Ook indien het zo was dat de naam van Mustafic op de ‘lijst van 29’ voorkwam, dat hem dit was meegedeeld en dat zowel de leiding van Dutchbat als Mustafic er op basis daarvan van uitgingen dat Mustafic op de compound mocht blijven en een speciale bescherming zou genieten, betekent dit nog niet dat ook een overeenkomst van die inhoud tot stand is gekomen, omdat uit niets blijkt dat Dutchbat dan wel de Staat ook een juridisch bindende verplichting daartoe jegens Mustafic op zich heeft willen nemen en dat ligt gezien de omstandigheden ook niet voor de hand. Mustafic mocht de gang van zaken in redelijkheid ook niet zo begrijpen dat de Staat een dergelijke overeenkomst wel met hem wilde sluiten.

Wat betreft de toerekening van de gestelde onrechtmatige daad is het hof van oordeel dat het betoog van Mustafic c.s., dat toerekening van deze onrechtmatige daad naar regels van nationaal Bosnisch recht moet plaatsvinden, faalt. Het gaat hier niet om de vraag of militairen van Dutchbat jegens Mustafic onrechtmatig hebben gehandeld, maar om de vraag of, op grond van een al dan niet tussen de Staat en de VN gesloten overeenkomst (of die overeenkomst is gesloten, althans wat deze inhoudt, is onderwerp van grief 5) tot het ter beschikking stellen van troepen, het optreden van deze militairen die aan de VN ter beschikking zijn gesteld moet worden toegerekend aan de Staat, de VN of eventueel aan beide. De vraag of een dergelijke overeenkomst tussen een soevereine staat en een internationale organisatie als de VN, die beide rechtspersonen onder internationaal recht zijn, is gesloten, wat deze inhoudt en welke gevolgen deze heeft, ook voor de vraag welke partij civielrechtelijk voor het optreden van Dutchbat aansprakelijk is, moet beoordeeld worden naar internationaal recht. Daarbij is niet van belang dat internationaal recht niet rechtstreeks doorwerkt in het nationale recht van Bosnië-Herzegovina.

Ook echter indien de toerekening van het optreden van Dutchbat uitsluitend naar nationaal recht (in dit geval het recht van Bosnië-Herzegovina) moet worden beoordeeld slaagt de grief niet. Ook in dat geval doet zich immers de vraag voor welke partij in de gegeven context, waarbij een staat troepen ter beschikking stelt aan de VN in het kader van een operatie onder hoofdstuk VII van het Handvest van de VN, civielrechtelijk kan worden aangesproken voor het optreden van die troepen. Aangezien Mustafic c.s. niet stellen en het hof uit het advies van het Internationaal Juridisch instituut ook niet is gebleken dat het recht van Bosnië-Herzegovina voor die situatie een specifieke regel bevat, ligt het voor de hand en acht het hof het in overeenstemming met het Bosnische recht dat bij de beantwoording van voormelde vraag aansluiting wordt gezocht bij het internationale recht op grond waarvan de troepen aan de VN ter beschikking zijn gesteld.

De Staat heeft er naar aanleiding van grief 4 op gewezen dat hij in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het optreden van Dutchbat in Bosnië-Herzegovina uitsluitend aan de hand van het volkenrecht en dus niet aan de hand van enig nationaal recht moet worden beoordeeld, en dat hij dat standpunt in hoger beroep handhaaft. Het hof is van oordeel dat dit standpunt onjuist is. Het optreden van Dutchbat in Bosnië-Herzegovina is, behoudens de werking van eventuele immuniteiten, die zich in dit geval ten aanzien van de Staat niet voordoen, niet onttrokken aan de werking van het nationale recht van dat land en kan in beginsel aanleiding geven tot (onder meer) aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad naar Bosnisch recht. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken gaat er in haar door de Staat in het geding gebrachte rapport (productie 29 Staat) ook van uit dat zodanige aansprakelijkheid kan ontstaan (paragraaf 2.5.2). Overigens hebben Mustafic c.s. ook schending van internationaalrechtelijke normen aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zoals hierna zal blijken leidt toetsing aan deze laatste normen niet tot een wezenlijk andere beoordeling dan bij een toetsing aan alleen het recht van Bosnië-Herzegovina. Dit betekent dat de Staat bij dit betoog ook geen belang heeft.

Met grief 5 komen Mustafic c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat deelneming aan een vredesoperatie van de VN op basis van hoofdstuk VII van het Handvest overdracht van ‘command and control’ over de ter beschikking gestelde troepen aan de VN impliceert. Volgens Mustafic c.s. kan ‘command and control’ alleen door een expliciete handeling op grond van een overeenkomst worden overgedragen en is daarvan in dit geval geen sprake. De Staat heeft onvoldoende gesteld, laat staan bewezen, dat een dergelijke overdracht van ‘command and control’ heeft plaatsgevonden. Dit betekent volgens Mustafic c.s. dat de onrechtmatige gedragingen van Dutchbat aan de Staat moeten worden toegerekend.

De grief faalt, aangezien een dergelijke overeenkomst besloten ligt in de gang van zaken zoals hiervoor onder 2.10 beschreven. Daaruit blijkt immers dat namens de Nederlandse regering aan de militair adviseur van de Secretaris-Generaal van de VN en vervolgens aan de Secretaris-Generaal zelf een bataljon van de Luchtmobiele Brigade is aangeboden ten behoeve van de uitvoering van met name Resolutie 836 en dat dit aanbod door de Secretaris-Generaal is aanvaard. Voor een dergelijke overeenkomst gelden geen bijzondere vormvereisten en dat voeren Mustafic c.s. ook niet aan. De aldus tot stand gekomen overeenkomst kan in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het de bedoeling van partijen was dat het Nederlandse bataljon in de bevelstructuur van de VN zou komen te functioneren en dus waar het betreft de uitvoering van de vredesoperatie onder het uiteindelijke gezag van de Veiligheidsraad zou worden geplaatst. In Resolution 743 (1992) (productie 13 Staat) van de Veiligheidsraad, waarbij UNPROFOR in het leven werd geroepen, is immers bepaald dat UNPROFOR onder de ‘authority’ van de Veiligheidsraad zou komen te staan. Dit wordt bevestigd doordat Dutchbat vervolgens ook daadwerkelijk onder bevel van de VN is geplaatst en als zodanig heeft gefunctioneerd. Het hof concludeert dan ook dat Dutchbat onder het bevel van de VN is geplaatst. Of dit ook betekent dat ‘command and control’ aan de VN is overgedragen en wat daar precies onder moet worden verstaan kan in het midden blijven omdat, zoals hierna zal blijken, Mustafic c.s. terecht aanvoeren dat het voor toerekening beslissende criterium niet is wie ‘command and control’ uitoefende maar wie ‘effective control’ bezat.

In grief 9 voeren Mustafic c.s. aan dat het criterium voor toerekening van het optreden van Dutchbat aan de VN dan wel de Staat de vraag is wie ‘effective control’ had en niet, zoals de rechtbank heeft aangenomen, wie ‘command and control’ uitoefende. De grief is gegrond. In de volkenrechtelijke literatuur als ook in het werk van de ILC wordt algemeen de opvatting aanvaard dat indien een Staat troepen ter beschikking stelt aan de VN voor het uitvoeren van een vredesmissie, de vraag aan wie een specifiek optreden van dergelijke troepen moet worden toegerekend afhankelijk is van de vraag wie van beide ‘effective control’ heeft over het desbetreffende optreden. Vgl. M. Hirsch, The Resposibility of International Organizations Towards Third Parties: Some Basic Principles (1995) p. 64; F. Messineo, NILR 2009 p. 41–42; A. Sari, Human Rights Law Review 2008 p. 164; T. Dannenbaum, Harvard International Law Journal 2010 p. 140–141. Deze opvatting heeft tevens uitdrukking gevonden in the draft articles on the Responsibility of international organizations van de ILC, waarvan Article 6 luidt:

Hoewel deze bepaling strikt genomen ‘effective control’ alleen noemt in relatie tot toerekening aan de ‘inlenende’ internationale organisatie, wordt aangenomen dat hetzelfde criterium geldt voor de vraag of het optreden van troepen moet worden toegerekend aan de Staat die deze ter beschikking heeft gesteld.

De vraag of de Staat ‘effective control’ had over het optreden van Dutchbat dat Mustafic c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt niet alleen betekenis toe aan de vraag of dat optreden de uitvoering vormde van een door de VN of de Staat gegeven, specifieke instructie, maar ook aan de vraag of, indien een dergelijke specifieke instructie ontbreekt, de VN of de Staat het in zijn macht had het desbetreffende optreden te voorkomen. Het hof neemt daarnaast tot uitgangspunt dat algemeen aanvaard wordt dat het mogelijk is dat meer dan één partij ‘effective control’ heeft zodat niet uitgesloten is dat toepassing van dit criterium er toe leidt dat toerekening aan meer dan één partij kan plaatsvinden. Dit brengt het hof er toe alleen te onderzoeken of de Staat ‘effective control’ uitoefende over het verweten optreden en in het midden te laten of ook de VN ‘effective control’ bezat.

Bij toepassing van het ‘effective control’ criterium is van belang dat niet in geschil is dat de troepenleverende staat zeggenschap behoudt over personele aangelegenheden van de ter beschikking gestelde militairen, die bij die staat in dienst zijn en blijven, alsmede de bevoegdheid deze militairen disciplinair en strafrechtelijk te straffen. Evenmin is in geschil dat de troepenleverende staat te allen tijde de bevoegdheid houdt de troepen terug te trekken en deelname aan de operatie te staken.

Het hof acht voorts van belang dat de context waarin het verweten optreden van Dutchbat zich heeft afgespeeld in een belangrijk opzicht verschilt van de normale situatie waarin door een staat ter beschikking gestelde troepen onder bevel van de VN functioneren, zoals aan de orde was in de zaken Behrami v. France, no. 71412/01 en Saramati v. France, Germany and Norway, no. 78166/01 van het EHRM (LJN: BB 7360 en BB 3180). Na 11 juli 1995 was de missie om Srebrenica te beschermen mislukt. Srebrenica was die dag gevallen en er was geen sprake meer van dat Dutchbat, of UNPROFOR in een andere samenstelling, de missie zou voortzetten of hervatten. Dat Resolutie 1004 (1995) (zie hiervoor onder 2.25) tot enig bevel aan Dutchbat heeft geleid om haar posities in en rond Srebrenica weer in te nemen blijkt niet, het leger van de Bosnische Serviërs heeft ook geen gehoor gegeven aan de in de resolutie gedane oproep zich uit Srebrenica terug te trekken. Integendeel, in de avond van 11 juli 1995 is in het overleg tussen de Nederlandse chef Defensiestaf Van den Breemen, plaatsvervangend bevelhebber Van Baal en generaal Janvier geconstateerd dat verder geweld gebruiken geen enkele zin had; zie Parlementaire Enquêtecommissie Srebrenica, verhoren p. 736 (brief van Van den Breemen). Het ging er nog slechts om Dutchbat en de vluchtelingen te evacueren, en dit op een zodanige manier te doen dat de vluchtelingen niet onbeschermd zouden blijven. Zoals Van Baal het uitdrukte (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 3):

en tegenover de Parlementaire Enquêtecommissie (verhoren p. 344):

Van den Breemen schreef aan de Parlementaire Enquêtecommissie (verhoren p. 736):

Het hof kan het resultaat van het overleg van Janvier, Van den Breemen en Van Baal niet anders begrijpen dan dat het besluit tot de evacuatie van Dutchbat en de vluchtelingen in feite in onderling overleg tussen Janvier namens de VN enerzijds en Van den Breemen en Van Baal namens de Nederlandse regering anderzijds tot stand is gekomen. Het hof acht het ook onaannemelijk dat twee van de hoogste Nederlandse militairen alleen naar Zagreb waren gekomen om te vernemen wat generaal Janvier, na het vernemen van hun wensen, over de evacuatie zou beslissen. Het hof begrijpt de achtergrond van het overleg die avond zo dat, gezien de zorgen die in Den Haag bestonden over de veiligheid van zowel Dutchbat als de vluchtelingen, in de praktijk alleen een besluit over evacuatie kon worden genomen waarmee zowel Den Haag als (de Force Commander van) de VN instemden. Dat ook door Gobillard en Nicolai tot evacuatie werd besloten doet aan het voorgaande niet af, aangezien doorslaggevend moet zijn wat op het hoogste niveau werd besloten. Kennelijk zagen zowel de VN als de Nederlandse regering dit besluit als zo belangrijk dat het een zaak was van de Force Commander Janvier en twee van de hoogste Nederlandse militairen. Aan die besluitvorming op het hoogste niveau heeft de Nederlandse regering deelgenomen. Overigens blijkt uit de verklaring van Nicolai tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat het in Sarajevo genomen besluit alleen betrekking had op de evacuatie van de vluchtelingen, niet op de evacuatie van Dutchbat.

Generaal Nicolai heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor (proces-verbaal p. 2) het volgende verklaard over de aan het proces-verbaal van zijn verhoor gehechte instructie van 13 juli 1995, waar in paragraaf 8 Nicolai als ‘gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR’ wordt aangeduid:

Nicolai heeft verder verklaard (proces-verbaal p. 6):

Toenmalig minister van Defensie Voorhoeve heeft als getuige verklaard (proces-verbaal p. 6):

Naar aanleiding van pagina 206 van de aan het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor gehechte productie 4 (het verhoor door de Parlementaire Enquêtecommissie, hof) werd Voorhoeve over het onderwerp ‘Dubbelrol van de heer Nicolai, vertegenwoordiger van de VN en Nederland’ de volgende vraag gesteld (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 8):

Voorhoeve antwoordde:

In de bedoelde productie 4 (het verhoor van Voorhoeve door de Parlementaire Enquêtecommissie, p. 207), valt te lezen:

Uit hetgeen hiervoor onder 2.30 en 2.31 is vastgesteld blijkt voorts dat Karremans instructies over de evacuatie kreeg die mede werden gegeven namens Nicolai in zijn hoedanigheid van ‘gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR’, dus mede namens de Nederlandse regering. Karremans begreep dat ook zij, gezien zijn daarop volgende fax aan Mladic waarin hij schreef: