6.1 Inleiding

Dit citaat is afkomstig uit een speech van Koningin Máxima ter gelegenheid van het eenjarig bestaan van de ACM op het congres ‘Innovation and oversight’. Zij onderstreept de belangrijke taak van de toezichthouder om de welvaart voor consumenten te verbeteren. In deze speech worden slechts kort de belangen van bedrijven aangestipt en dan ook nog alleen in relatie tot de markttoegang van kleine marktspelers. Deze markttoegang van kleine en/of nieuwe marktpartijen staat uiteindelijk ook in dienst van het consumentenbelang. Om te innoveren in het toezicht en om marktontwikkelingen niet te belemmeren, zo wordt benadrukt, dient de toezichthouder te weten wat er in de buitenwereld speelt.2 Het privaatrecht wordt, als externe factor, in dit verband echter niet genoemd. Na lezing van dit boek zal duidelijk zijn dat ook deze factor hier een plaats verdient.

In dit onderzoek staat de publiekrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders centraal. Gekozen is voor drie onderzoeksgebieden, te weten de telecommunicatiemarkt, de consumentenmarkt en de financiële markten. De ACM houdt toezicht op de telecommunicatiemarkt en de consumentenmarkt, de AFM op de financiële markten.

De descriptieve hoofdvraag in dit onderzoek is hoe bestuursrechtelijke toezichthouders privaatrechtelijk geaarde regels toepassen. Het uitgangspunt bij deze descriptieve vraag is dat privaatrechtelijk geaarde regels in toenemende mate bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. Getracht is om in kaart te brengen welke regels van privaatrechtelijke aard worden gehandhaafd door de ACM en de AFM op de drie onderzochte terreinen, waarom voor bestuursrechtelijke handhaving is gekozen en welke bestuursrechtelijke instrumenten voor die handhaving worden gebruikt. Hierbij is hoofdzakelijk het contractenrecht onderzocht.

Vanuit de resultaten die dit descriptieve onderzoek heeft opgeleverd dient de normatieve vraag beantwoord te worden: in hoeverre lenen materiële civielrechtelijke regels zich voor handhaving met bestuursrechtelijke middelen? Hierbij zijn de volgende deelvragen aan bod gekomen: strijdt de achtergrond en visie van toezichthouders (niet) met het civiele recht en waarom zou bestuursrechtelijke handhaving meer geschikt zijn dan privaatrechtelijke handhaving om de doelstellingen van goede marktwerking en consumentenbescherming te bewerkstelligen? Bij deze analyse en problematisering zijn de uitleg en toepassing van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders vergeleken met de uitleg en toepassing van deze regels door de civiele rechter, is de wijze waarop bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhavingsmiddelen zich tot elkaar verhouden beoordeeld en zijn, waar mogelijk, suggesties gedaan om waar mogelijk fricties te verminderen.

In de paragraaf 6.2 ga ik in op de vraag waarom voor bestuursrechtelijke handhaving is gekozen. In algemene zin komen ook de bestuursrechtelijke instrumenten die bij handhaving door de toezichthouder worden gebruikt aan bod. In paragraaf 6.3 wordt aan de hand van de resultaten van het descriptieve onderzoek de normatieve vragen beantwoord. Hierbij wordt nader ingegaan op de door de toezichthouders gebruikte bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen.