Rb. Den Haag, 21-11-2018, nr. C/09/472888 / HA ZA 14-1019

Bakels vordert opheffing van de beslagen en teruggave van de bankgarantie die in de plaats is getreden van het derdenbeslag onder de bank. Zij stelt dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd. Tijdens pleidooi heeft zij haar vorderingen in dit incident ingetrokken omdat de beslagen al zijn opgeheven en de bankgarantie reeds is geretourneerd.

in incident 3

Na wijziging van eis heeft Ancientgrain haar vorderingen in dit incident verminderd tot nihil.

in conventie

Stellende dat Bakels inbreuk maakt op NL 977 en NL 978, vordert Ancientgrain bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, inbreukverboden op NL 977 en NL 978 met nevenvorderingen (gecertificeerde opgave, rectificatie, recall, afgifte ter vernietiging), veroordeling van Bakels tot winstafdracht dan wel schadevergoeding en veroordeling van Bakels tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 150.000, een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Bakels in de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.7.

Aan die vorderingen legt zij voorts voor zover hier van belang het volgende ten grondslag.

Tijdens het pleidooi heeft Ancientgrain gemeld dat zij nog uitsluitend de door haar bij brief van 22 mei 2017 toegezonden gewijzigde conclusies EP39 en EP40 aan haar vorderingen ten grondslag legt. De verzoeken zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk hulpverzoek 977 en 978, en tezamen: de hulpverzoeken.

Ancientgrain heeft de hulpverzoeken toegelicht met de volgende, voor beide octrooien gelijkluidende, tekst:

“De werkwijze conclusies zijn gebaseerd op conclusie 17 en 18 van de conclusies zoals ingediend in de akte van afstand, waarbij de beperkingen van de oorspronkelijke meel conclusies (1 -14) in de werkwijze conclusies zijn geplaatst. In tegenstelling tot de conclusies van de akte afstand is nu in de nieuwe conclusies de beperking ingebracht dat er een narijping moet plaatsvinden (nl. dat het valgetal ten minste 1.01 maal hoger moet zijn dan op het moment van oogsten). Verder zijn er nog wat specifieke afhankelijke conclusies toegevoegd aan de toepassings-conclusie. Indien gewenst kun je de toepassingsconclusie zoals die in de eerdere stukken stond als afhankelijke conclusie van conclusie 24 opnemen.

In conclusies 1 en 24 is ook de bereiding van injera uitgesloten. Basis hiervoor kan gevonden worden in de aanvraag op pagina 3, regel 15-26.”

De tekst van hulpverzoek 977 luidt:

1. Werkwijze voor het bakken van een product, waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

a. Bereiden van een deeg door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

2. Werkwijze volgens conclusie 1, met het kenmerk dat het graan glutenvrij is.

3. Werkwijze volgens conclusie 1 of 2, waarbij het graan ten minste 4, bij voorkeur 6, bij grotere voorkeur 8 weken na het oogsten vermalen is.

4. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende 2-3 weken in hoofdzaak stabiel is.

5. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het graan zo fijn vermalen is dat een wezenlijk gedeelte van het meel door een zeef met een poriegrootte van ten hoogste 150 micron kan passeren, bij voorkeur ten hoogste 120 micron, bij grotere voorkeur ten hoogste 90 micron.

6. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,005% ijzer bevat.

7. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,14% calcium bevat.

8. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

9. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het graan een mengsel van granen omvat.

10. Werkwijze volgens conclusie 9, waarbij het mengsel voor 5-50% bestaat uit een graan met een valgetal hoger dan 400, bij voorkeur hoger dan 420, bij grotere voorkeur hoger dan 450.

11. Werkwijze volgens conclusie 10, waarbij het mengsel voor het resterend gedeelte bestaat uit een graan met een valgetal lager dan 400, bij voorkeur lager dan 350.

12. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel gemengd is met meel van een glutenvrij gewas, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende aardappel, maïs, rijst, boekweit en kinoa.

13. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel gemengd is met meel van een glutenbevattend graan, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende tarwe, gerst, rogge en haver.

14. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

15. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–14.

16. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–12, welk product glutenvrij is.

17. Gebakken product volgens conclusie 15 of 16, waarbij het product ten minste 0,005% ijzer, ten minste 0,14% calcium en ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

18. Gebakken product volgens een der conclusies 15–17, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

19. Werkwijze voor het extruderen van een deeg, welk deeg is bereid door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

20. Werkwijze voor het ten minste gedeeltelijk coaten van een voedingsproduct met een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

21. Een voedingsproduct bereid volgens de werkwijze volgens conclusie 20.

22. Werkwijze voor het binden van een compositie met ten minste twee componenten, omvattende het mengen van genoemde componenten met zetmeel van een meel van een gaan [bedoeld zal zijn graan, rechtbank], waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

23. Werkwijze volgens conclusie 22, waarbij de compositie een farmaceutische of een cosmetische compositie is.

24. Toepassing van een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt, of van een deeg omvattende dit meel, voor het bereiden van een voedingsmiddel, waarbij genoemd voedingsmiddel geen injera is.

25. Toepassing volgens conclusie 24, waarbij het voedingsmiddel een gebakken product is gekozen uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

26. Toepassing volgens conclusie 24, waarbij het voedingsmiddel een drank is, bij voorkeur glutenvrij bier.

27. Toepassing volgens conclusie 24, waarbij het voedingsmiddel een gecoat product is, bij voorkeur kaas of pinda’s.

De tekst van hulpverzoek 978 luidt:

1. Werkwijze voor het bakken van een product, waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

a. Bereiden van een deeg door het mengen van een meelmengsel met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het graan zo fijn vermalen is dat een wezenlijk gedeelte van het meel door een zeef met een poriegrootte van ten hoogste 150 micron kan passeren, bij voorkeur ten hoogste 120 micron, bij grotere voorkeur ten hoogste 90 micron.

3. Werkwijze volgens conclusie 1 of 2, waarbij het graan ten minste 4, bij voorkeur 6, bij grotere voorkeur 8 weken na het oogsten vermalen is.

4. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende 2-3 weken in hoofdzaak stabiel is.

5. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het mengsel voor 5-50% bestaat uit meel van een graan met een valgetal hoger dan 400, bij voorkeur hoger dan 420, bij grotere voorkeur hoger dan 450.

6. Werkwijze volgens conclusie 5, waarbij het mengsel voor het resterende gedeelte bestaat uit een meel van een graan met een valgetal lager dan 400, bij voorkeur lager dan 350.

7. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,005% ijzer bevat.

8. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,14% calcium bevat.

9. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

10. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meelmengsel verder gemengd is met een meel van een glutenbevattend graan, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende tarwe, gerst, rogge en haver.

11. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

12. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–11.

13. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–9, welk product glutenvrij is.

14. Gebakken product volgens conclusie 12 of 13, waarbij het product ten minste 0,005% ijzer, ten minste 0,14% calcium en ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

15. Gebakken product volgens een der conclusies 12–14, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

16. Werkwijze voor het extruderen van een deeg, welk deeg is bereid door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

17. Werkwijze voor het ten minste gedeeltelijk coaten van een voedingsproduct met een met een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

18. Een voedingsproduct bereid volgens de werkwijze volgens conclusie 17.

19. Werkwijze voor het binden van een compositie met ten minste twee componenten, omvattende het mengen van genoemde componenten met zetmeel van een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt

20. Werkwijze volgens conclusie 19, waarbij de compositie een farmaceutische of een cosmetische compositie is.

21. Toepassing van een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt, of van een deeg omvattende dit meel, voor het bereiden van een voedingsmiddel, waarbij genoemd voedingsmiddel geen injera is.

22. Toepassing volgens conclusie 21, waarbij het voedingsmiddel een gebakken product is gekozen uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

23. Toepassing volgens conclusie 21, waarbij het voedingsmiddel een drank is, bij voorkeur glutenvrij bier.

24. Toepassing volgens conclusie 21, waarbij het voedingsmiddel een gecoat product is, bij voorkeur kaas of pinda’s.

Uit de meting van SPG van 10 maart 2015 (zie 2.14) volgt dat het (beslagen) teff-meel van Bakels aan de kenmerken van het voor de geclaimde werkwijzen te gebruiken meel van NL 977 voldoet nu het een valgetal heeft van 397; dat ligt immers tussen 280 en 420 en eveneens tussen de voorkeurswaarden van 300 en 400. Op de websites www.bakels-senior.nl en sportsgrain.com worden repen aangeboden die een mengsel van teff-meel en mais bevatten. Het meel van Bakels maakt dan ook (indirect) inbreuk op de octrooien. Het meel van Bakels vormt een wezenlijk bestanddeel van de geclaimde werkwijzen en producten.

De octrooien zijn geldig. Het Teff-Bericht behoort niet tot de stand van de techniek omdat het niet openbaar toegankelijk was. Het bericht is slechts aan een besloten kring van teff-telers verspreid die een overeenkomst met geheimhoudingsclausule hadden getekend. Het Teff-Bericht valt onder die geheimhouding.

Bakels voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Ancientgrain in de proceskosten op de voet van art. 1019 h Rv. Zij voert primair aan dat zij geen inbreuk kan maken op de octrooien omdat deze nietig zijn wegens gebrek aan nieuwheid, althans inventiviteit, ten opzichte van het Teff-Bericht, zoals ook blijkt uit de adviezen van OCNL. Het Teff-Bericht moet tot de stand van de techniek worden gerekend; er is ten aanzien daarvan geen geheimhouding bedongen. Dit wordt bevestigd door de getuigen. Met betrekking tot de hulpverzoeken voert Bakels voorts aan geen inbreuk te maken omdat de hulpverzoeken slechts zien op werkwijzen en zij geen van die werkwijzen toepast, maar slechts teff-meel heeft aangeboden.

in reconventie

Bakels vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks

toestaat, Ancientgrain te veroordelen tot betaling aan Bakels van alle schade die door Bakels is en zal worden geleden ten gevolge van de beslaglegging door Ancientgrain en het ten gevolge van de procedure niet, althans niet tijdig, op de markt brengen van het teff-brood van Bakels, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met veroordeling van Ancientgrain in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

Zij voert daartoe – samengevat – aan dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd en dat Ancientgrain onrechtmatig procedeert omdat zij wist of behoorde te weten dat haar octrooien geen stand zouden houden in een procedure.

Ancientgrain voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bakels in de volledige proceskosten in de zin van art. 1019h Rv.

In het tussenvonnis (van 11 februari 2015) is op incident 1 beslist, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten. Bakels, eiseres in incident 2, heeft tijdens het pleidooi kenbaar gemaakt dat zij incident 2 intrekt. Bij akte van 10 mei 2017 heeft Ancientgrain, eiseres in incident 3, haar eis in dit incident verminderd tot nihil.

In de incidenten dient derhalve alleen nog te worden beslist over de proceskosten. Echter, partijen hebben, eveneens tijdens de pleidooizitting, kenbaar gemaakt dat een aparte beslissing over de proceskosten in de incidenten niet nodig is. Partijen hebben afgesproken dat de partij die tot betaling van de proceskosten in de hoofdzaak wordt veroordeeld, ook de kosten zal dragen van de incidenten, die worden geacht begrepen te zijn in de in de hoofdzaak gevorderde kosten.

De slotsom van het voorgaande is dat geen aparte beslissing in de incidenten zal worden gegeven.

in conventie en reconventie

Bevoegdheid

De rechtbank overweegt ambtshalve dat de absolute en relatieve bevoegdheid om kennis te nemen van de inbreukvorderingen ten aanzien van de Nederlandse octrooien volgt uit art. 80 lid 1 sub a en lid 2 sub a ROW. Omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het rechtsfeit waarop de vordering in conventie gegrond is, is de rechtbank ook daarvoor bevoegd (art. 6 aanhef en lid 4 Brussel I-bis8.).

en voorts in conventie

Mede gelet op het partijdebat, zal de rechtbank de door Ancientgrain bij brief van 22 mei 2017 als producties EP39 en EP40 toegezonden gewijzigde conclusies aanmerken als in dit geding ingebrachte hulpverzoeken. Nu Ancientgrain nog uitsluitend die hulpverzoeken aan haar vordering ten grondslag legt, zal de rechtbank hulpverzoeken 977 en 978 als uitgangspunt nemen bij de beoordeling en ervan uitgaan dat Ancientgrain voor het overige afstand heeft gedaan van NL 977 en NL 978. De belangrijkste wijziging in de hulpverzoeken ten opzichte van NL 977 en NL 978 na afstand is dat de voortbrengsel-conclusies die zien op meel(mengsels) niet langer onderdeel uitmaken van de octrooien. De conclusies zijn ‘omgeschreven’ tot werkwijzeconclusies waarbij het teff-meel(mengsel) wordt gebruikt voor het bakken van een product. De (toepassingen van de) producten van de werkwijzen worden in afzonderlijke conclusies geclaimd. Alle conclusies in beide octrooien zijn direct of indirect afhankelijk van hoofdconclusie 1. In conclusie 1 van NL 977 is voorts het nawerkings-kenmerk, waarvan Ancientgrain eerder afstand had gedaan, (beperkt) teruggekeerd.

De rechtbank zal eerst het verweer dat de octrooien niet geldig zijn beoordelen. De rechtbank dient de geldigheid van de hulpverzoeken zelfstandig – dat wil zeggen onafhankelijk van de adviezen van OCNL – te beoordelen, nog daargelaten dat bij de adviezen andere teksten van de conclusies als uitgangspunt dienden.

inventiviteit uitgaande van het Teff-Bericht

Wat betreft de inventitviteitsaanval uitgaande van het Teff-Bericht, houdt partijen in de eerste plaats verdeeld of het Teff-Bericht deel uitmaakt van de stand van de techniek. Bakels, die stelt dat het Teff-Bericht tot de stand van de techniek behoort – wat Ancientgrain betwist – en daaraan rechtsgevolgen verbindt, dient die stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.

De stand van de techniek wordt gevormd door al hetgeen vóór de dag van indiening van de octrooiaanvrage openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze (art. 4 lid 2 ROW). Bij de uitleg van die bepaling kan worden aangesloten bij de jurisprudentie over de gelijkluidende bepaling met betrekking tot Europese octrooien (art. 54 (2) Europees Octrooi Verdrag). Een document wordt geacht openbaar toegankelijk te zijn wanneer het toegankelijk was voor het publiek, waarbij het voldoende is dat één persoon in theorie in de positie was om toegang te verkrijgen tot het document, tenzij die persoon gebonden is door een geheimhoudingsovereenkomst. Daarbij is niet van belang of ‘het publiek’ daadwerkelijk kennis heeft genomen van het document.9.

Niet (langer) in geschil is dat het Teff-Bericht vóór de aanvraagdatum van de octrooien, dat wil zeggen vóór 22 juli 2003, is verspreid onder teff-telers. Ook staat vast dat met betrekking tot specifiek het Teff-Bericht niet expliciet is overeengekomen dat de daarin vervatte informatie als vertrouwelijk moest worden aangemerkt. Wanneer er met Ancientgrain van wordt uitgegaan

is de vraag die ter beantwoording staat of ontvangers van het Teff-Bericht (impliciet) begrepen moeten hebben dat de daarin vervatte informatie onder voornoemde geheimhoudingsclausule viel en derhalve vertrouwelijk diende te worden gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval en hebben de teff-telers niet kunnen en hoeven begrijpen dat zij de in het Teff-Bericht genoemde informatie vertrouwelijk moesten behandelen. Dit volgt in ieder geval niet rechtstreeks uit de in algemene bewoordingen gestelde geheimhoudingsclausule. In die clausule is niet specifiek bepaald op welke informatie deze betrekking zou hebben, anders dan dat deze zag op technische en financiële informatie. Evenmin konden zij dit afleiden uit de aard van het document waarvan de opmaak en presentatie, met onder meer populaire rubrieken als “Wist u dat” en “Wat lezers schrijven” en een Consumentenrubriek, geen aanwijzing bevatten voor het vertrouwelijke karakter van de in het Teff-Bericht geopenbaarde informatie. Daar komt bij dat de tekst in het blokje waarin de beweerdelijk vertrouwelijke informatie staat, veeleer duidt op het tegendeel van vertrouwelijkheid. Daarin is namelijk het volgende opgenomen:

“S&C vroeg prompt een octrooi aan op het mengen van Teff-meel met verschillende valgetallen. Inmiddels weten we meer. Het Nederlandse graan rijpt na. Ook hier hebben we een octrooi op aangevraagd.” (p.2 Teff-Bericht bovenaan)

Uit de mededeling dat reeds octrooi was aangevraagd, zouden de ontvangers van het Teff-Bericht juist hebben kunnen afleiden dat er geen belang meer was bij geheimhouding. In het Teff-Bericht is vervolgens niet duidelijk gemaakt dat er eventuele nog niet geoctrooieerde informatie in het bericht stond die juist wel nog vertrouwelijk moest blijven. Aan Ancientgrain is tijdens het pleidooi gevraagd waar die mededeling precies op zag. Daarop is geantwoord dat dit waarschijnlijk sloeg op de inzending naar de octrooigemachtigde. In de pleitnota (p.4, midden) heeft Bakels nog gesuggereerd dat (de rechtsvoorgangster van) Ancientgrain zich op dat moment wellicht reeds beschermd waande doordat het teff-meel bij de belastingdienst was gedeponeerd. Geen van beide momenten is evenwel octrooirechtelijk van belang.

De verklaringen van de teff-telers die Bakels ter onderbouwing van het openbare karakter van het Teff-Bericht als getuigen heeft doen horen, wijzen evenmin op geheimhouding. De gehoorde telers hebben unaniem verklaard dat zij in de veronderstelling verkeerden dat het hen was toegestaan om de informatie uit het Teff-Bericht met derden te delen. Aan hen is geen mededeling gedaan dat die informatie niet gedeeld mocht worden of onder de geheimhoudingsclausule viel. Getuige [getuige 4] , akkerbouwer en destijds algemeen directeur van NV Teff i.o. verklaarde onder meer:

“1.U legt mij een stuk voor (B9) [het Teff-Bericht, toevoeging rechtbank]. Ik ken dat, dat zegt mij wel wat. Dit was een bericht wat door de NV-Teff verstuurd was en het had de bedoeling om door de hele familie te worden gelezen. Dat leid ik af uit de stukjes die erin stonden, bijvoorbeeld de consumentenrubriek. Het zat ook niet in een envelop met vertrouwelijk en persoonlijk erop.

(…)

3. U vraagt mij wanneer ik het stuk (B9) heb ontvangen. Ik denk de derde week van mei,

het was op een zaterdag. U vraagt mij hoe het komt dat ik mij herinner dat het op een

zaterdag was. Ik was destijds voorzitter van een teeltvereniging en gaf ook bijdragen aan deze berichten. Ik weet nu nog dat ik de bijdrage op vrijdag moest inleveren zodat het bericht gedrukt kon worden en op zaterdag in de bus lag. Mijn naam staat ook op het stuk.

(…)

7. U vraagt mij of ik de informatie over het valgetal, de bakkwaliteit en het uitrijpen nog

met andere mensen heb gedeeld. Ik heb dit met het Teff-bestuur besproken. Met anderen heb ik het er alleen over gehad dat er een mengsel moest worden gebruikt om een lekker broodje te bakken.

8. De NV Teff berichten werden verspreid onder leden van de NV Teff, de Teff-telers.

Dat waren telers die al een contract hadden. (…)”

Getuige [getuige 1] , landbouwer, teler bij NV Teff:

1. U legt mij een stuk voor (B9). Ik ken dit stuk. Dat kregen we op het moment van de vergadering of net van tevoren toegestuurd. Dat was de NV Teff vergadering van mei 2003 of rond die tijd. Daar was ik als teler aangesloten. Het is begonnen als een klein clubje van telers en later uitgegroeid tot NV Teff. Het is ons niet verteld dat we B9 vertrouwelijk moesten houden. Het staat ook niet op de stukken vermeld dat het vertrouwelijk was.

(...)

4. U houdt mij nummer 8 van de voorwaarden van productie 9 voor. Er wordt hier naar vertrouwelijke informatie verwezen. U vraagt hoe ik dat zie met betrekking tot B9. Ik ging er niet vanuit dat op B9 die vertrouwelijkheid ook van toepassing was omdat het er niet op stond. We zijn niet expliciet aangesproken dat we deze informatie niet mogen delen. Er is ons gevraagd om telers aan te moedigen om met ons mee te doen. Ik ga ervan uit dat er expliciet op gewezen zou worden als iets vertrouwelijks is.

Getuige [getuige 2] , landbouwer, teler bij NV Teff:

1. Het NV Teff stuk (B9) was geen vertrouwelijk stuk. Er stond geen stempel op met dat het vertrouwelijke informatie was. Bovendien werd niet gezegd dat het vertrouwelijk was.

2. Er mochten mensen meekomen naar de vergaderingen die interesse hadden in de Teff teelt. Ze kregen informatie; wat die informatie precies was weet ik niet en ook niet of daar het stuk B9 tussen zat.

Getuige [getuige 3] , akkerbouwer, teler bij NV Teff:

1. U legt mij een stuk voor (B9). Het komt mij bekend voor. Ik heb het in mijn beleving via de post thuis gekregen in die periode (mei 2003). Ik acht dat stuk niet vertrouwelijk. In de akkerbouw krijg je veel berichten van telersverenigingen, ook wel van bijvoorbeeld soja. Geen enkel stuk is dan vertrouwelijk. Ik heb twee jaar Teff geteeld. In 2003 en in 2004. Dit was in het kader van de Teff keten. Ik kan mij niet herinneren dat ik het stuk (B9) aan anderen heb laten zien. Het zou kunnen dat ik het met andere telers besproken heb ook buiten de Teff keten.

(...)

3. U houdt mij nummer 8 van de voorwaarden van productie 9 voor. Dit slaat volgens mij niet op het Teff bericht. In mijn beleving was het Teff bericht toen ook al geweest. Ik zie die voorwaarden als ziende op de financiële transactie. In de keten waren later veel problemen over geld.

(...)

1. Ik ben naar teeltbijenkomsten geweest. Deze waren openbaar. Er werd onder andere de hele Teff teelt, de financiering en de verwachte afzet besproken.

2. De vergaderingen waren openbaar omdat er bekend werd gemaakt dat er gezocht werd naar Teff-telers. Iedereen die op de hoogte van de vergadering was kon naar binnen lopen. De eerste vergadering waar ik geweest ben werd in Groningen in een café of hotel gehouden. Daar was maar één zaal en iedereen kon naar binnen lopen. Je had er geen pasje voor nodig of zoiets. De volgende vergadering waar ik ben geweest werd in Grolloo gehouden. Ook dat was één zaal en kon je zo naar binnen lopen. Het is vaak de locatie van veel agrarische vergaderingen en ook van Teff. (...)

5. Ik weet wel zeker dat het Teff bericht van B9 tijdens een vergadering besproken is. We kregen ook wel een update gestuurd van wat er in de vergaderingen besproken was. Dat duurde nog wel eens een tijd.

Uit deze verklaringen is af te leiden dat de telers/ontvangers de informatie in het Teff-Bericht niet als vertrouwelijk zagen en (dus) ook niet onder de geheimhoudingsclausule schaarden. Integendeel, bij hen leefde de indruk dat die informatie juist gedeeld diende te worden om andere telers te interesseren.

Ancientgrain heeft hiertegenover geen ontvangers van het Teff-Bericht als getuigen doen horen die wel meenden dat de informatie vertrouwelijk moest blijven respectievelijk onder de geheimhoudingsclausule viel.

De rechtbank stelt dan ook vast dat bij gebreke van een op het Teff-Bericht toepasselijk (impliciet of expliciet) geheimhoudingsbeding, de informatie daarin openbaar toegankelijk was in mei 2003 en tot de stand van de techniek van de octrooien behoort. Vervolgens staat ter beoordeling of, zoals Bakels aanvoert, dit tot gevolg heeft dat de octrooien nietig zijn wegens het ontbreken van inventiviteit ten opzichte van het Teff-Bericht. Mede door de wijziging van conclusies in een laat stadium van de procedure, is het debat over de inventiviteit van de hulpverzoeken in de processtukken niet of nauwelijks gevoerd. Het debat heeft zich in hoofdzaak toegespitst op de vraag of het Teff-Bericht onderdeel uitmaakt van de stand van de techniek. De overige stellingen en weren van partijen met betrekking tot deze inventiviteitsaanval, leidt de rechtbank mede af uit hetgeen over de conclusies zoals die luidden na afstand over en weer is aangevoerd, onder meer ook in het kader van de adviesprocedures bij OCNL, uit de analyse van de gewijzigde conclusies van de octrooigemachtigde van Bakels (GP25) en uit hetgeen ter zitting is besproken. De geldigheid van conclusie 1 van de hulpverzoeken ten opzichte van het Teff-Bericht zal eerst worden beoordeeld.

Werkwijzeconclusie 1 van hulpverzoek 977 kan worden onderverdeeld in de volgende deelkenmerken:

Werkwijze voor het bakken van een product,

waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

a. Bereiden van een deeg door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met

een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat

het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat

het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

Deelkenmerk 1.3.2 van hulpverzoek 977 zal worden aangeduid als het (al eerder genoemde) nawerkings-kenmerk, en kenmerk 1.3.3 als de voorkeursrange.

Werkwijzeconclusie 1 van hulpverzoek 978 kan worden onderverdeeld in de volgende deelkenmerken:

A.1 Werkwijze voor het bakken van een product,

A.2 waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

A.3. a. Bereiden van een deeg door het mengen van een meelmengsel met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel, waarbij het meelmengsel

A.3.1 meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en

A.3.2 meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat

A.3.3 het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

A.4.b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

A.5 c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

Deelkenmerk A.3.3 van hulpverzoek 978 komt overeen met deelkenmerk 1.3.3. van hulpverzoek 977: de voorkeursrange.

In het Teff-Bericht wordt het volgende geopenbaard (vgl. advies OCNL inzake NL 977, p. 10):

De vakman zal hieruit begrijpen dat de valgetallen van teff blijkbaar moeten worden gemeten, dat meel met een laag valgetal gemengd moet worden met meel met een hoog valgetal om een goed bakresultaat te krijgen en dat Nederlands teff-graan narijpt.

De volgende (deel)kenmerken van conclusie 1 van hulpverzoek 977 en 978 worden in het Teff-Bericht niet ondubbelzinnig geopenbaard:

Deze kenmerken worden hierna aangeduid als de verschilkenmerken.

Ter beantwoording staat vervolgens of, uitgaande van hetgeen in het Teff-Bericht is geopenbaard, uitvinderswerkzaamheid nodig is om te komen tot de geclaimde uitvindingen. Met andere woorden: vloeien de geclaimde uitvindingen voor de relevante vakman op een voor de hand liggende wijze voort uit deze stand van de techniek (art. 6 ROW). Bij de beantwoording van die vraag hebben partijen niet de problem-and-solution approach gehanteerd. De rechtbank zal dit evenmin doen, maar hierna de inventiviteit aan de hand van de verschilkenmerken beoordelen.

-uitsluiting van injera (kenmerken 1.2 en A.2)

De uitsluiting van injera is kennelijk gedaan om de octrooien af te bakenen van de (andere) stand van de techniek, nu bereiding van injera met teff-meel in Ethiopië een oude traditie is. Gesteld noch gebleken is dat die afbakening de conclusies inventief maakt ten opzichte van het Teff-Bericht. Uit de context is immers duidelijk dat het bericht ziet op de bakkwaliteiten van het Teff-meel voor andere bakproducten dan injera, waarvan glutenvrij brood expliciet in het eerste lichtblauw gearceerde kader “Wist u dat?” wordt genoemd (zie r.o. 2.4).

-narijpingskenmerk (kenmerk 1.3.2)

Van de – alleen in hulpverzoek NL 977 – geclaimde factor 1,01 voor narijping is door Ancientgrain niet toegelicht waarom die factor, die zo ruim is gekozen dat zij ook een fractie narijping (1%) omvat, inventief is. Nu nawerking zich steeds voordoet (vgl. de beschrijving van de octrooien, p.5, r. 22-30, zie 2.7, slot) zoals in het Teff-Bericht aangegeven, acht de rechtbank narijping met een factor 0,01 inherent in het Teff-Bericht geopenbaard.

- voorkeursrange (kenmerken 1.3.3 en A.3.3)

Ancientgrain heeft aangevoerd dat meel van teff-graan met een valgetal in de voorkeursrange een verrassend betere bakkwaliteit bezit, hetgeen door Bakels wordt betwist. Ter toelichting heeft Ancientgrain over de inventiviteit van (het mengen van) meel met verschillende valgetallen onder andere het volgende aangevoerd:

“Een van de inventieve elementen die aan beide octrooien ten grondslag ligt (….) is dat Ancientgrain, althans de uitvinder (…) tot het inzicht is gekomen dat een kwalitatief hoogwaardig voedingsproduct met teff kan worden verkregen door verhoging van het zogenaamde valgetal (>280). Te dien aanzien is in het kader van de Examination in de Europese procedure (met betrekking tot het zusteroctrooi EP 1 646 287) op 28 oktober 2005 geoordeeld (door de PCT [bedoeld zal zijn EOB, rechtbank]-Examiner): the prior art does not contain any hint that would encourage the skilled person to use teff grains having a high falling number in order to solve the technical problem. Dit oordeel is in de tegen het octrooi ingestelde oppositie niet herzien.”

Nu het Teff-Bericht openbaart dat het valgetal van het teff-meel van belang is voor de bakkwaliteit, en dat een mengsel van meel met een laag valgetal en meel met een hoog valgetal goed bakt, is dit technisch effect niet langer onverwacht en kan dit conclusie 1 van hulpverzoek 977 niet inventief maken. De vraag is dan of de specifieke voorkeursrange die in de octrooien geopenbaard wordt, dit wel kan. Een selectie uit een al bekende algemene range, is inventief wanneer die selectie over de hele breedte van de range een onverwacht technisch effect heeft, en de vakman niet tot de geselecteerde range zou zijn gekomen10.. Ancientgrain heeft de stelling dat dit effect zich over de gehele breedte van de voorkeursrange voordoet, na de betwisting door Bakels, niet onderbouwd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Derhalve staat niet vast waarom precies deze range de geclaimde bakvoordelen heeft. Dit brengt mee dat de voorkeursrange conclusies 1 van hulpverzoeken 977 en 978 niet inventief maakt ten opzichte van het Teff-Bericht.

Ook wanneer er met Ancientgrain van wordt uitgegaan dat meel van graan met valgetallen in de gehele geclaimde range tot een verbeterd bakresultaat leidt, zal de vakman die het Teff-Bericht heeft gelezen zonder inventieve arbeid – bijvoorbeeld door het doen van een aantal bakproeven – tot die range komen. Bekend was immers (zie ook de beschrijving van de octrooien) dat het valgetal, dat wordt uitgedrukt in seconden (s), kan variëren tussen de 61 en 600s. De vakman kon het valgetal van teff-meel uit de VS meten, op basis van de in het Teff-Bericht verschafte informatie. Nederlands teff-meel was op dat moment nog niet voorhanden om te meten, maar het Teff-Bericht leert dat het valgetal daarvan “te laag” is en dat uit de VS “te hoog”, en dat je beide moet mengen om een goede bakkwaliteit te verkrijgen. Hij zal daaruit, en uit de uitersten (61 en 600s) afleiden dat je ergens in het midden moet gaan zitten om een goede bakkwaliteit te verkrijgen. Het is niet verrassend om bij die zoektocht uit te komen op de ruime voorkeursrange (280-420s), althans Ancientgrain heeft onvoldoende gemotiveerd betoogd dat dit zo is.

-bakwerkwijze (kenmerken 1.1 en A.1)

De geclaimde methode voor het bakken van een product, bestaande uit het mengen van meel en vocht met eventueel rijsmiddel, het kneden tot een deeg en het verhitten van het deeg, is een zeer gangbare bakmethode die tot de algemene vakkennis behoort. Deze werkwijze maakt de conclusies niet inventief.

-Het mengen met meel van een ander gewas (kenmerk A.3.2)

Conclusie 1 van hulpverzoek 978 onderscheidt zicht van hulpverzoek 977 doordat het ziet op een mengsel van teff-meel met een meel van een ander gewas (kenmerk A.3.2). Het mengen van twee melen, dat geacht kan worden deel uit te maken van de algemene vakkennis, kan de conclusie niet inventief maken.

slotsom in conventie

Nu geen van de verschilkenmerken inventiviteit verleent, en ook de combinatie daarvan voor de hand liggend is, moeten conclusies 1 van hulpverzoeken 977 en 978 niet geldig, want niet inventief ten opzichte van het Teff-Bericht, worden geacht. Nu alle volgconclusies daarvan direct of indirect afhankelijk zijn, en Ancientgrain onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat die conclusies los van conclusie 1 niet inventief zijn, treft de volgconclusies hetzelfde lot. Het inventiviteitsverweer van Bakels ten aanzien van de hulpverzoeken slaagt derhalve. OCNL kwam ten aanzien van de octrooien zoals die luidden na afstand, en waarin deze (verschil)kenmerken gelijkluidend waren, op vergelijkbare gronden tot dezelfde conclusie. Op nietige octrooien kan geen inbreuk worden gemaakt zodat de vorderingen van Ancientgrain worden afgewezen.

proceskosten

Ancientgrain zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bakels vordert de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, waartoe zij een opgave van de advocaatkosten en kosten van haar octrooigemachtigde heeft gedaan van in totaal € 145.250,24 (inclusief incidenten). Ancientgrain, dat een bedrag van vergelijkbare omvang heeft opgevoerd, heeft deze kosten als zodanig niet bestreden. De procedure heeft volledig betrekking op de handhaving van IE-rechten zodat de opgevoerde kosten, die de rechtbank redelijk en evenredig acht, volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de verdeling van de kosten over de conventie en de reconventie. 90% van de kosten moet naar het oordeel van de rechtbank worden toegerekend aan de procedure in conventie, zodat de advocaatkosten van Bakels in conventie worden begroot op € 130.725,22, waarin griffierecht en verschotten, naar de rechtbank uit de facturen begrijpt, reeds zijn begrepen.

en verder in reconventie

Bakels vordert vergoeding van de schade die zij heeft geleden (i) ten gevolge van de gestelde onrechtmatige beslaglegging en (ii) door, kort gezegd, onrechtmatig procederen.

Ancientgrain heeft (derden)beslag tot afgifte gelegd op een relatief geringe hoeveelheid (minder dan 2.000 kg) teff-meel die zich bevond bij Bakels en bij enkele van haar afnemers. Ook heeft zij derdenbeslag gelegd onder een bank. Alle beslagen zijn inmiddels opgeheven. Gelet op hetgeen in conventie is beslist, zijn de beslagen onrechtmatig gelegd, zodat Ancientgrain in principe gehouden is om de door Bakels dientengevolge geleden schade te vergoeden. Aannemelijk is dat Bakels ten gevolge van het beslag op het teff-meel enige (zij het gelet op de relatief geringe hoeveelheid beslagen meel waarschijnlijk geringe) schade heeft geleden. Ancientgrain zal dan ook worden veroordeeld tot betaling daarvan, nader op te maken bij staat, zoals gevorderd. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat Bakels enige schade heeft geleden door het onder de bank gelegde beslag, nu dat maar enkele dagen heeft gelegen. Voor zover de schadevordering ook ziet op mogelijk geleden schade ten gevolge van de bankgarantie, die in de plaats is getreden van het beslag, wordt deze afgewezen. Bakels heeft het verweer van Ancientgrain dat eventuele schade ten gevolge daarvan niet onder de beslagschade valt omdat sprake is van een andere rechtsverhouding, waarbij partijen bij overeenkomst hebben vastgelegd dat de bankgarantie onherroepelijk is en na tien jaar vervalt, niet, althans niet voldoende, weersproken. Indien Bakels de mogelijkheid had willen behouden om tussentijds teruggave of vermindering van de bankgarantie te bewerkstelligen, had zij dit gelet op de contracteervrijheid, moeten laten opnemen in de overeengekomen bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat Ancientgrain te dien aanzien wanprestatie heeft gepleegd en van onrechtmatig handelen, kan ook geen sprake zijn. De schadevordering voor wat betreft de bankgarantie stuit daarop af.

Ook de schadevordering op grond van onrechtmatig procederen, wordt afgewezen. Bij de beoordeling heeft als uitgangspunt te gelden dat het door de rechthebbende handhaven van een intellectueel eigendomsrecht teneinde inbreuk op dat recht te voorkomen of tegen te gaan, in beginsel niet onrechtmatig is. Onder omstandigheden kan dit evenwel anders zijn. Daarvan kan sprake zijn als de rechthebbende weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat zijn recht geen stand zal houden in een procedure11.. De rechthebbende handelt dan immers tegen beter (hebben moeten) weten in, hetgeen onzorgvuldig is. Of hiervan sprake is moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bakels heeft haar stelling dat Ancientgrain wist, althans behoorde te weten dat de octrooien geen stand zouden houden, na de gemotiveerde betwisting door Ancientgrain, niet, althans onvoldoende, nader toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De notitie van de heren [getuige 5] en [X] , die door Ancientgrain gemotiveerd is betwist, is, mede gelet op de betwisting, onvoldoende om de vereiste wetenschap bij Ancientgrain vast te stellen. Daar komt bij dat beide heren nauw verbonden zijn met Bakels en zij derhalve niet als onafhankelijke deskundigen kunnen worden aangemerkt. De verlening van het vooronderzochte Europese zusteroctrooi (dat geen gelding heeft in Nederland), duidt er juist op dat Ancientgrain er terecht op mocht vertrouwen dat ook de niet-vooronderzochte Nederlandse octrooien stand zouden houden. Handhaving was onder die omstandigheden niet onrechtmatig.

Het voorgaande leidt ertoe dat de reconventionele schadevordering uitsluitend voor wat betreft mogelijke schade geleden ten gevolge van het beslag op het teff-meel, toewijsbaar is.

Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie compenseren, zoals in het dictum verwoord.