Hof Den Haag, 24-04-2018, nr. 200.207.196

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.207.196/01

Zaaknummer rechtbank : 5130021/16-16266

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. M.J.I. Assink te Rijswijk,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Rescura,

advocaat: mr. M.N. Grootfaam te Amsterdam.

Voor het verloop van het geding tot 7 maart 2017, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 12 april 2017 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Rescura de grieven bestreden. Ter zitting van 9 maart 2018 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun respectievelijke advocaten, daarbij hebben zij pleitnotities overgelegd. [appellant] heeft voorafgaand aan het pleidooi nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Rescura houdt zich – blijkens haar inschrijving bij de KvK – onder meer bezig met advisering bij- en begeleiding van restauratieobjecten; het adviseren van derden bij het documenteren, archiveren en restaureren van schilderingen in - en aan gebouwen en het zelf uitvoeren van bovengenoemde werkzaamheden.

Bestuurder en aandeelhouder van Rescura is [X] Beheer B.V., die ook de aandelen houdt van Rijksmonument Schippersgracht 15 B.V. Genoemde vennootschappen vormen een fiscale eenheid. De heer [X] (verder: [X] ) is bestuurder van [X] Beheer B.V.

[appellant] , geboren op [datum] 1970, is op [datum] 1994 in dienst getreden van Rescura. Zijn functie was laatstelijk [functienaam] tegen een bruto loon van € 5.600,-- per maand, exclusief vakantiebijslag en andere emolumenten.

Bij brief van 22 juni 2015 heeft de accountant van Rescura, namens Rescura een ontslagvergunning aangevraagd voor haar vier werknemers, waaronder [appellant] . In die brief staat onder meer het volgende:

"(…)

Bedrijfseconomische redenen

Rescura ziet zich al enkele jaren geconfronteerd met een teruglopende orderportefeuille en tegenvallende bedrijfsresultaten. Inmiddels zijn de opdrachten 'opgedroogd' en is geen zich op nieuwe opdrachten. (…)

Omzet en resultaatontwikkeling

In 2012 had Rescura nog een omzet van € 1.255.257. In 2013 bedroeg dat € 794.628 en in 2014 € 1.460.998 (…) Over de eerste vijf maanden van 2015 bedroeg de omzet € 423.103. Voor geheel 2015 is de omzet begroot op € 573.313, een dramatische daling ten opzichte van eerdere jaren.

In de jaren 2012 bedroeg het netto resultaat slechts € 6.161, in 2013 bedroeg het netto resultaat € 36.308 negatief, in 2014 € 131.808 positief. Over de eerste 5 maanden bedraagt het resultaat inmiddels € 38.701 negatief (…)

Prognose komende maanden

De werken die nu in uitvoering zijn, geven geen dan wel onvoldoende dekking voor kosten. Nieuwe werken zijn niet of nauwelijks te verwachten. (…)

Beëindiging activiteiten

De heer [X] wordt dit jaar 63 en is formeel met pensioen. Zijn echtgenote heeft jarenlang voor Rescura gewerkt en is na een lange ziekteperiode recentelijk ontslagen. Inmiddels gaat het weer beter met haar en wil de heer [X] samen met zijn echtgenote een rustiger leven gaan leiden. (…)

Verkoop van de onderneming is geen reële optie. Het bedrijf is niet gezond. (…)

Afwikkeling activiteiten

De komende periode zal daarom worden gebruikt om lopende zaken af te wikkelen waaronder het opzeggen van verzekeringen, huurovereenkomsten, het verkopen van de (afgeschreven) bedrijfsauto's. Verder zal de vrijgekomen tijd worden gebruikt om medewerkers te helpen een andere baan te vinden.

De heer [X] zelf gaat zich, na alle zaken voor Rescure te hebben afgewikkeld, beraden over zijn toekomst samen met zijn echtgenote. Hij sluit daarbij niet uit dat hij nog zal gaan adviseren c.q. restauraties gaat begeleiden. (…)

Mogelijkheden tot het aanbieden van een sociaal plan dan wel beëindigingsvergoeding

In bijlage 7 is de liquiditeitsprognose van Rescura weergegeven voor de komende maanden. Hieruit volgt dat Rescura geen financiële mogelijkheden heeft de werknemers een financiële tegemoetkoming aan te bieden bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

(…)

Gelet op het voorgaande is het besluit om alle medewerkers te moeten ontslaan helaas onontkoombaar. (…)"

Bij de brief van de accountant was als bijlage 2a een brief gevoegd van [Y] van Bina Inti Cintra B.V. (verder [Y]), administrateur en adviseur van Rescura, gericht aan [X] met de volgende inhoud:

"(…) De afgelopen jaren hebben verschillende keren intensieve gesprekken plaatsgevonden met U, adviseurs van Kab West accountants & Belastingadviseurs en ondergetekende over de financiële positie van Rescura B.V. en de (ernstige) gevolgen van de recessie voor uw onderneming. Daarbij zijn zowel een geregisseerd faillissement als beëindiging van de onderneming aan de orde geweest.

Tijdens wederom een uitvoerige bespreking in juni, waarbij wij de situatie van uw onderneming van alle kanten hebben belicht, is komen vast te staan dat door een groot aantal externe oorzaken de neergaande lijn van structurele aard is en dar er voor de continuïteit moet worden gevreesd.

Daarom is het definitieve besluit genomen om de activiteiten van uw onderneming te beëindigingen dat is besloten ontslag aan te vragen voor alle medewerkers. (…)"

[appellant] heeft het verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde redenen bestreden.

Bij brief van 27 augustus 2015 heeft UWV aan Rescura de gevraagde vergunning verleend. In die brief is onder meer het volgende overwogen:

"U licht toe dat u de activiteiten van uw onderneming op een zo kort mogelijke termijn zullen worden afgewikkeld. U overlegt een afschrift van een brief van Bini Inti Citra B.V., de financieel adviseur van uw onderneming, waaruit blijkt dat voor de continuïteit van uw onderneming moet worden gevreesd en dat het definitieve besluit is genomen om de activiteiten van uw onderneming te beëindigen. Voorts is duidelijk geworden dat de huurovereenkomst voor het bedrijfspand met ingang van 1 oktober 2015 is opgezegd. Nu eveneens niet is gebleken van een daadwerkelijke overname, achten wij het aannemelijk dat de bedrijfsactiviteiten voor wat betreft het zelf doen uitvoeren van restauraties daadwerkelijk zullen worden gestaakt. Eventueel resterende advieswerkzaamheden zult u blijven uitvoeren. Door enkele werknemers wordt de bedrijfseconomische noodzaak betwist. Volgens hen zou u niet aannemelijk hebben gemaakt dat u de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk zal beëindigen, aangezien u nog doorgaat met eventuele advieswerkzaamheden. De verweren van werknemers bieden naar onze mening onvoldoende aanknopingspunten om tot een andere conclusie te komen dan dat u de bedrijfseconomische reden voor ontslag aannemelijk heeft gemaakt. Een werkgever heeft in principe de vrijheid om zijn bedrijf of onderdelen daarvan te sluiten als hem dat gegeven de omstandigheden juist voorkomt. Onze toets hierin is dan ook marginaal (…)

Gelet op het vorenstaande is duidelijk geworden dat de arbeidsplaats van werknemers komt te vervallen Nu tevens aannemelijk is dat herplaatsingsmogelijkheden ontbreken en het tevens niet aan ons is om bindende uitspraken te doen over het door enkele werknemers gestelde ontbreken van enige financiële regeling, zijn wij van mening dat uw besluit tot de beëindiging van het dienstverband niet onredelijk is."

Bij brief van 31 augustus 2015 heeft Rescura het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 1 december 2015.

Bij brief van 5 november 2015 schreef [X] aan [appellant] onder meer:

"Op 8 oktober heb ik een gesprek met je gevoerd over de stand van zaken met betrekking tot de door ons te verrichten herplaatsingsinspanningen. Bij die gelegenheid gaf je aan dat je als zelfstandig ondernemer aan de slag zou gaan en dat dit betekent dat van werkgeverszijde geen inspanningen meer noodzakelijk waren om je als werknemer elders te herplaatsen.

(…)

In verband met jouw voornemen om als zelfstandig ondernemer aan de slag te gaan, hecht ik er waarde aan je daarin enigszins tegemoet te komen. Om die reden ken ik je een ontslagvergoeding toe van een bedrag ineens van € 5.000,-- bruto. Daarnaast zal de bedrijfsauto je als additionele vergoeding in natura worden verstrekt. De gekapitaliseerde dagwaarde van de auto is op € 6.700,-- gesteld. Dit betekent dat de totale ontslagvergoeding € 11.700,-- bruto bedraagt. Voorts heb ik je per 8 oktober 2015 een dag per week vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden zodat je eventueel een opleiding kunt volgen of om je anderszins te richten op de uitvoering van jouw plannen om als zelfstandig ondernemer werkzaam te zijn. Jouw volledige salaris wordt, zoals gebruikelijk, doorbetaald."

In eerste aanleg vorderde [appellant] – zakelijk weergegeven – de veroordeling van Rescura tot betaling aan hem van een bedrag van (primair) € 870.474,13 bij wijze van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met rente en kosten.

Bij het bestreden vonnis (van 11 oktober 2016) heeft de kantonrechter de vordering afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In een e-mailbericht van 16 juni 2017 schreef [Y] aan de advocaat van [appellant] onder meer dat bij de presentatie van de cijfers aan UWV op verzoek van de directie van Rescura met opzet de jaarcijfers zijn gemanipuleerd om zo een zo negatief mogelijk beeld te schetsen. Daarnaast verklaarde [Y] dat [X] hem begin 2015 al op de hoogte had gebracht van de projecten Prinsegracht en Anna Paulownastraat, maar dat hij met die projecten wenste te wachten totdat de ontslagaanvraag was goedgekeurd. Bij de e-mail waren onderliggende bewijsstukken gevoegd.

In een brief van 21 februari 2018 aan [appellant] verklaarde [Y] voorts nog als volgt:

" (…) In de periode januari t/m april 2016 ontdekte ik dat dhr. [X] op allerlei manieren Rescura voortzette zonder ook mij daarin nog te betrekken terwijl hij altijd het tegendeel had beweerd, nl. dat ingeval van een voortzetting van Rescura, ik voor altijd zijn administrateur zou blijven, tot zijn laatste snik. Voor mij was dat een belangrijk motief om hem terzijde te staan omdat ik ook na het bereiken van de 65 jarige leeftijd actief wilde blijven.

Ik constateerde dat Dhr. [X] na Uw ontslag in december 2015 vanaf 2016 weer volop in de running was met de voorbereiding van nieuwe projecten en offertes met voortgaande besprekingen en offertes voor de Laurentius Kathedraal en ook werd onmiddellijk een start gemaakt met de uitvoering van het eerstvolgende project van de Prinsengracht in Den Haag waarbij de offerte eind 2015 heimelijk op briefpapier van Aannemersbedrijf Metselgoed gezet omdat de ontslagvergunning voor U nog niet was verleend. De opdracht werd echter getuige eerdere e-mail correspondentie al in 2015 aanvaard en vanaf 2016 gefactureerd door Rescura terwijl hij (dhr. [X] ) ook gelijktijdig startte met een groot project aan de Anna Paulownastraat 58 in Den Haag van ruim 4 ton en daar ook honorarium factureerde buiten de boeken van Rescura om terwijl hij notabene tegenover mij in maart en april 2016 beweerde dat hij in het geheel geen inkomsten meer had. In maart 2016 trok dhr. [X] nl. zonder overleg zijn privé zakelijke administratie en het inzicht in zijn bankrekening naar zich toe alleen met het doel om de in privé gefactureerde bedragen te verdoezelen terwijl ik daar 15 jaar voor verantwoordelijk was geweest.

Ik heb hem in mei 2016 zonder omwegen meegedeeld hoe ik over hem dacht maar [X] heeft nimmer op die mail gereageerd en ook niet de toegang tot de (e-mail)server ontzegt, noch geheimhouding of enige restrictie opgelegd. Ik had aangeboden om nog tot augustus 2016 beschikbaar blijven voor het opstellen van de jaarrekening 2015 maar ook zijn accountant heeft niets meer laten horen.

Ik betwist ook ten stelligste dat ik van inloggegevens van dhr. [X] voor de ING Bank gebruik heb gemaakt anders dan mijn eigen zakelijke inlog gegevens waarmee ik altijd toegang had tot mijn eigen zakelijke bankrekeningen en de bankrekeningen van cliënten die daar door henzelf aan waren toegevoegd. Daarbij constateerde ik wel dat o.m. het project Prinsengracht ook daadwerkelijk aan Rescura werd betaald.

(…)

Ik betwist (…) dat er van uw kant op enigerlei wijze druk is uitgeoefend om de inmiddels door mij overlegde bewijzen, dan wel het verzamelen van gegevens te leveren. Met het verzamelen van gegevens over het frauduleuze gedrag van [X] stuitte ik ook op een groot aantal offertes en verkoopfacturen wat voor mij het bewijs was dat [X] helemaal niet met Rescura was gestaakt maar gewoon met andere al dan niet ingehuurde mensen die hij blijkens e-mail correspondentie en het ontbreken van loonbetalingen in Rescura vermoedelijk ook deels contant betaalde - het bedrijf voortzette. Ik meende er goed aan te doen om die gegevens uit oogpunt van waarheidsvinding te verzamelen en o.a. met U te delen.

Ten tijde van het verzoek voor een ontslag vergunning voor de werknemers van Rescura omstreeks mei/juni 2015 werd ik verzocht om de cijfers te prognosticeren ervan uitgaande dat er geen omzet en alleen nog maar kosten zouden zijn in het tweede haltjaar om de kans van slagen bij het UWV zo groot mogelijk te maken en indien er sprake zou zijn geweest van een daadwerkelijke beëindiging van Rescura waarbij over het tweede halfjaar 2015 alleen nog maar kosten zouden worden gemaakt en in het geheel geen omzet meer zou komen, zou die uitkomst ook reëel desastreus zijn geweest. Maar nadat het verzoek tot ontslagvergunning was ingediend werd er desalniettemin weer omzet geboekt en ook werd er zolang de ontslagvergunning van U nog niet was verleend - zoals later is gebleken - toekomstige omzet door dhr. [X] uitgesteld naar het nieuwe jaar 2016. Het gaat daarbij om de Prinsengracht Den Haag. Laurentius Kathedraal Rotterdam, Anna Paulownastraat 58 Den Haag, en Statenlaan 25 Den Haag, alles tezamen al goed voor meer dan zes ton omzet. Dhr. [X] merkte in dit verband op “als we eerst maar die ontslagvergunning hebben, dan gaan we daarna op volle kracht verder”

De overlegde cijfers die nu als hercalculatie worden gekwalificeerd zijn niet anders dan het werkelijke verloop van de cijfers t.o.v. de eerdere prognose waarbij de cijfers over de 1e vier maanden van 2015 slechts werden geëxtrapoleerd op basis van maximaal doorlopende kosten en minimale baten.

Door de accountant van dhr. [X] werd bovendien een concept brief opgesteld op 26 juni 2015 waarbij ik - door de accountant - werd verzocht om die brief uit te printen op mijn eigen briefpapier en onderaan te ondertekenen;

Ik had geen andere keus dan in dat verzoek mee te gaan, nog steeds ervan uitgaande dat deze onderneming Rescura zou worden gestaakt en ik in een nieuw concept zou aanblijven als administrateur van zowel van dhr. [X] privé, de Holding [X] Beheer met dochteronderneming Schippersgracht en het nieuwe concept “zonder werknemers”.

Ik kan eventueel de desbetreffende mail van KAB accountants en de aan mij toegezonden concept brief van KAB advocaten overleggen als bewijs van de gang van zaken waarin wordt voorgesteld alsof ik dat geadviseerd zou hebben.

M.i. is het ook pertinent onjuist dat dhr. [X] genoodzaakt was om direct na het ontslag van U en de andere werknemers Rescura voort te zetten om een faillissement te voorkomen.

in december 2015 werd nl. al direct het project Prinsengracht met een geoffreerde waarde van € 90.000 aangenomen en werden ook de besprekingen met het Bisdom voortgezet voor de restauratie van de Laurentiuskerk. Bovendien werd in 2016 ook direct een aanvang gemaakt met het project Anna Paulownastraat 58 met een waarde van 4 a 5 ton. Ik constateerde dat Dhr. [X] zijn eigen honorarium factureerde buiten de boeken van Rescura om, voor het eerst april 2016 en over geheel 2016 maar liefst ruim € 71.600 excl. BTW en het is mi. dan ook een gotspe dat het zou gaan om kleine opdrachten met als enig doel het verbeteren van de liquiditeitspositie. Als het zou gaan om de liquiditeitspositie van Rescura te verbeteren waarom werd dan een deel van de omzet buiten Rescura gehouden en privé gefactureerd. Het is werkelijk ongelooflijk dat deze motiveringen zonder meer als werkelijke reden wordt genoemd terwijl het gewoon gaat om het voortzetten van Rescura met nieuwe grote opdrachten en externe ingehuurde krachten en waarbij de krenten uit de pap worden gehaald door de netto baten over te hevelen naar privé

Ik heb U destijds ook een digitale ordner overlegd met facturen en offertes over geheel 2016 en zelfs t/m april 2017 en van het project Laurentiuskerk. Daaruit blijkt een permanent en voortdurende activiteit van offertes en verkoopfacturen die niet kunnen worden gekwalificeerd als “kleine opdrachten”

Zo ook de bewering dat er voor het project Laurentiuskerk alleen sprake zou zijn van een mondelinge opdracht en dat dhr. [X] niet echt geïnteresseerd zou zijn geweest i.v.m. de omvang van het project.

Vanaf januari 2016 was er al veelvuldig contact over de mogelijke opdracht van de Laurentiuskerk en op 09-05-2016 werd door dhr. [X] een “aanvullende” en getekende offerte uitgebracht van € 137.350,-Tijdens mijn eerdere onderzoek ontdekte ik ook de uitgebrachte en getekende offerte op 09 mei 2016. Dat hij alleen mondeling een prijs heeft genoemd is dus pertinent niet waar!

(…)De bewering dat er geen sprake zou zijn van een gewijzigde situatie op de ontslagdatum van 1 december 2015 is onjuist om die die cijfers domweg niet boven tafel zijn gekomen en de nieuwe plannen voor 2016 bewust onbesproken zijn gelaten. Alle hierboven genoemde feiten die zich vanaf 2016 hebben voorgedaan waren reeds in 2015 voor opgezet en van een noodsituatie was na Uw ontslag in het geheel geen sprake meer. Dhr. [X] had bovendien een zeer riante uitgangspositie met de exploitatie van privé panden zodat er geen enkele noodzaak aanwezig was om Rescura te continueren.

Bovendien waren reeds in februari 2016 schulden betaald; belastingschulden zijn er dank zij mijn financiële beleid in 2015 niet geweest; (…) op het moment van aanvraag van de ontslagvergunningen in april en mei en juni 2015 was de liquiditeitspositie (verhouding vlottende activa versus kortlopende schulden) volgens mijn dossier zeer solide (…)

Gedurende het tweede halfjaar 2015 verminderd die gunstige verhouding maar dat is vanwege het feit dat er geen nieuw werk meer werd aangenomen en vooruitgeschoven naar 2016.

Het is een verzinsel en een valse voorstelling van zaken dat er van een faillissement situatie ooit sprake is geweest.

Ook in het nieuw jaar 2016 was per februari 2016 de balans volledig in evenwicht en alle kortlopende schulden, w.o. belastingen betaald. (…) Dat Rescura toch werd voortgezet dan kwam omdat er al een aantal afspraken in 2015 met nieuwe opdrachtgevers was gemaakt en ook voorbesprekingen voor het uitbrengen van nieuwe offertes. (…)"

In hoger beroep vordert [appellant] – na vermindering van eis – de vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Rescura om aan hem te betalen een bedrag van (primair) € 293.814,16 bij wijze van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met rente en kosten. De zes grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot het oordeel dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] heeft zijn stellingen onderbouwd door verwijzing naar de verklaringen van [Y] (zie hiervoor onder 2.11 en 2.12).

Onrechtmatig verkregen bewijs?

Rescura heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [appellant] de informatie van [Y] op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat deze daarom buiten beschouwing dient te worden gelaten. De verklaringen van [Y] lijken – aldus Rescura – enkel tot stand te zijn gekomen vanwege het feit dat [X] en [Y] sedert begin mei 2016 ernstig gebrouilleerd zijn geraakt, hetgeen [Y] er kennelijk toe heeft gebracht Rescura op onaanvaardbare wijze schade te berokkenen. De door [Y] gepleegde integriteitsschendingen zijn dermate onaanvaardbaar dat het privacybelang van Rescura zonder meer zwaarder dient te wegen dan een eventueel processueel belang van [appellant] . Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat [appellant] naar alle waarschijnlijkheid de door [Y] gepleegde onrechtmatige daad heeft bevorderd. Een passende sanctie is in dat geval het buiten beschouwing laten van de door dit onrechtmatig handelen verkregen informatie en de daarop betrekking hebbende verklaring van [Y], aldus nog steeds Rescura.

Het hof verwerpt dit verweer en wel op de volgende gronden.

In het midden kan blijven of [Y] het door hem aangedragen bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze heeft verkregen, omdat de enkele omstandigheid dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken niet meebrengt dat dit materiaal ook door die procespartij onrechtmatig is verkregen. Het gaat erom of die procespartij zelf het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft verkregen. Of hiervan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). Hetgeen Rescura heeft aangevoerd (te weten dat [appellant] naar alle waarschijnlijkheid de door [Y] gepleegde onrechtmatige daad heeft bevorderd, alsmede dat hij na zijn ontslag nog een aantal malen onbevoegd heeft ingelogd op de server van Rescura) is hiertoe onvoldoende, te meer daar [appellant] gemotiveerd (en met een verklaring van [Y] onderbouwd) heeft weersproken dat hij [Y] heeft aangezet tot onrechtmatig handelen en voorts heeft aangevoerd dat hij (bevoegdelijk) heeft ingelogd op de server in verband met zijn werkzaamheden voor Metselgoed, hetgeen door Rescura niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken.

Daar komt bij dat – anders dan Rescura kennelijk meent – het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer tot gevolg heeft dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Uit artikel 152 Rv volgt immers dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken (welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen) zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijde legging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Rescura heeft onvoldoende gesteld voor het oordeel dat sprake is van dergelijke bijkomende omstandigheden. Het enkele feit dat sprake is van integriteitsschendingen is daartoe onvoldoende, en niet valt in te zien dat privacybelangen van Rescura (een vennootschap) als dergelijke omstandigheden zouden kunnen gelden.

Onjuiste informatie aan UWV

Ten aanzien van de door [Y] (in zijn e-mail van 16 juni 2017) gepresenteerde feiten omtrent de gang van zaken bij het UWV heeft Rescura gesteld dat – gelet op de jarenlange verantwoordelijkheid van [Y] voor de bedrijfscijfers van Rescura – de door hem gemaakte ommezwaai ongeloofwaardig is en om die reden de door Rescura bij UWV gepresenteerde cijfers als uitgangspunt moeten worden genomen. Rescura heeft echter ten aanzien van geen enkele van de door [Y] (in e-mail van 16 juni 2017 en brief van 21 februari 2018) nader genoemde en door [appellant] toegelichte omstandigheden die hebben geleid tot een te laag resultaat in 2015 (buiten beschouwing laten omzet, winstmarge verschuiving naar 2014, privé-declaraties) voldoende gemotiveerd (laat staan onderbouwd) gesteld, dat en waarom die stelling onjuist is, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht. Dit betekent dat het hof de door [Y] nader gepresenteerde feiten als (onvoldoende weersproken dus) vaststaand zal aannemen, hetgeen impliceert dat Rescura met opzet bij UWV financiële cijfers heeft gepresenteerd over het recente verleden die zodanig waren gemanipuleerd dat zij – in strijd met de werkelijkheid – een zo negatief mogelijk beeld schetsten. Ook heeft Rescura niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat [X] [Y] al begin 2015 op de hoogte heeft gebracht van de projecten Prinsengracht en Anna Paulownastraat en daarbij heeft vermeld dat hij met die projecten wenste te wachten totdat de ontslagaanvraag was goedgekeurd. Dit impliceert dat Rescura ook over haar toekomstperspectieven en orderportefeuille het UWV onjuist heeft geïnformeerd. Rescura is hier dus tekortgeschoten in haar verplichting als goed werkgever te handelen. Reeds om deze reden moet het (met gebruikmaking van de op basis van onjuiste gegevens verleende toestemming) gegeven ontslag als kennelijk onredelijk worden aangemerkt (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818).

Valse reden?

[appellant] heeft verder gesteld dat Rescura onder valse reden de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, omdat [X] nimmer van plan is geweest de onderneming te staken. Rescura heeft daartegen in gebracht dat de door [appellant] gepresenteerde feiten die zich hebben voorgedaan in de periode nà het ontslag niet ter zake dienend zijn (te weten de voorzetting van de onderneming) omdat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag de situatie in ogenschouw moet worden genomen ten tijde van het ontslag. Dat de onderneming van Rescura is voortgezet, zou zijn voortgekomen uit de omstandigheid dat de financiële situatie begin 2016 noopte tot het aanvaarden van enig advies- en herstelwerk, en voorts uit de omstandigheid [X] in de loop van 2016 zijn enthousiasme voor het vakwerk heeft hervonden.

Het hof overweegt dat hoewel bij de beoordeling van de ontslagreden de situatie op het tijdstip van de ontslagaanzegging beslissend is (HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0561, NJ 1992/412), na de ontslagdatum voorgevallen feiten en omstandigheden kunnen bijdragen tot inzicht in de op die datum bestaande toestand (vgl HR 3-3-1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1648; NJ 1995/451).

Dit betekent dat in het feit dat Rescura nog immer bestaat en omzet boekt (o.a. de projecten Prinsengracht, Laurentius, Statenlaan en Anna Paulownastraat heeft uitgevoerd), waarbij zij gebruik maakt van tijdelijk (ingehuurd) personeel, een aanwijzing is dat [X] nimmer, en dus ook niet op het moment van de ontslagaanzegging van plan is geweest het bedrijf te beëindigen, doch van meet af aan het plan had het bedrijf voort te zetten, zonder personeel maar met ZZP-ers. Dit sluit aan op wat [Y] onweersproken heeft verklaard, namelijk dat [X] hem – voorafgaande aan het ontslag van [appellant] – heeft meegedeeld, de komende opdrachten nog even "onder de pet te houden". Dit brengt het hof tot het oordeel dat het ontslag ook kennelijk onredelijk is, omdat het op een valse grond is gegeven.

Schadevergoeding

Dit een en ander leidt tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aan [appellant] een schadevergoeding toekomt. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596).

De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, rov. 3.5.3). In rov. 3.5.5 van genoemd arrest is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde") te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf. In rov. 3.5.6 van het hier besproken arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

[appellant] heeft erop gewezen dat – ook als wordt uitgegaan van een negatieve bedrijfseconomische situatie – het UWV toestemming zou hebben geweigerd als het had geweten dat vast personeel zou worden vervangen door ingehuurd personeel. Het is daarbij niet relevant dat hij niet in de uitvoering werkt, omdat het erom gaat dat nog uitvoerend werk wordt verricht. Hij was immers verantwoordelijk voor de begeleiding en directievoering bij projecten. Rescura heeft een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat het UWV indien Rescura haar werkelijke plannen zou hebben gepresenteerd, een ontslagvergunning zou hebben geweigerd.

Het hof neemt bij de begroting van de vergoeding verder in aanmerking dat het – mede gelet op de leeftijd van [X] – in de rede ligt te veronderstellen dat de onderneming van Rescura binnen een periode van vijf jaar zou zijn beëindigd, dan wel verkocht (aan haar werknemers of derden). Het hof gaat er bij de begroting van de schade daarom, vanwege de reeds lange duur van het dienstverband en het ontbreken van aanwijzingen dat om bijvoorbeeld functioneringsredenen (althans andere dan bedrijfsbeëindiging) aan dat dienstverband binnenkort een einde zou komen schattenderwijs vanuit dat het dienstverband van [appellant] het kennelijk onredelijk ontslag weggedacht nog gedurende vijf jaar na 1 december 2015 had voortgeduurd.

In de situatie met ontslag was te verwachten dat [appellant] gedurende enige tijd zou zijn aangewezen op een WW-uitkering en daarna een nieuwe dienstbetrekking zou hebben aanvaard. Uit de berekening via de website www.hoelangwerkloos.nl volgt, dat de gemiddelde werkloosheidsduur op basis van de gegevens van [appellant] (die ten tijde van het ontslag 45 jaar was) 1094 dagen bedroeg en de kans op uitstroom naar een baan na 670 dagen 76%. Het hof stelt – mede in aanmerking genomen het lange eenzijdige arbeidsverleden van [appellant] bij Rescura – de periode van werkloosheid schattenderwijs op 28 maanden en gaat er verder van uit dat [appellant] over de maximale termijn in aanmerking kon komen voor een WW-uitkering (berekend naar max dagloon). De inkomensschade (loon minus WW-uitkering) bedraagt daarmee (zoals door [appellant] berekend) een kleine € 60.000,--.

Daarnaast is onmiskenbaar sprake van pensioenschade. Niet alleen over de periode van werkloosheid, maar ook nog daarna. Door [appellant] is – onweersproken – gesteld dat Rescura de gehele pensioenpremie van circa EUR 8.000 per jaar voor haar rekening nam en dat dit (zeker in de bouwwereld) niet veel voorkomt, zodat de kans dat dit in een nieuwe dienstbetrekking van [appellant] ook het geval zou zijn, klein moet worden geacht.

Dit een en ander in aanmerking genomen acht het hof een vergoeding van € 75.000,- in aanvulling op de vergoeding die Rescura reeds aan [appellant] heeft verstrekt, passend.

Het "habe nichts, habe wenig-verweer" van Rescura wordt verworpen, omdat het standpunt van Rescura dat hiervan in voor het oordeel van het hof relevante mate sprake is – gelet op hetgeen het hof onder 3.5 heeft overwogen – onvoldoende geloofwaardig is.

Tot slot

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het bewijsaanbod van Rescura wordt gepasseerd.

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en Rescura zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de ontslagdatum tot aan de dag van algehele voldoening ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, en tot betaling van een bedrag van € 1.525,-- aan buitengerechtelijke incassokosten (conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten), nu daartegen geen verweer is gevoerd.. Bij deze uitkomst past dat Rescura wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Den Haag van 11 oktober 2016,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Rescura tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2015 tot aan volledige voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.525,--;

- veroordeelt Rescura in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 11 oktober 2016 begroot op € 471,-- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Rescura in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 97,31 aan explootkosten, € 1.628,-- aan griffierecht en € 6.524,-- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.