Rb. Utrecht, 10-10-2012, nr. 16/710620-11, nr. 12/1290

Gelet op de feiten dat

De jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM), zoals bijvoorbeeld het arrest van 30 november 2004, LJN AS2641, in de zaak Öneryildiz tegen Turkije, biedt geen grondslag om de strafrechtelijk immuniteit van de Gemeente in de onderhavige zaak te doorbreken. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat de Hoge Raad in arresten, gewezen na genoemde uitspraak van het EHRM, het Pikmeer II-criterium is blijven toepassen. Ook het Openbaar Ministerie neemt in haar Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden nog steeds het Pikmeer II-criterium als uitgangspunt. Mocht het Openbaar Ministerie (thans) vinden dat zij een ruimere vervolgingsbevoegdheid heeft, dan is dit in strijd met haar eigen aanwijzingen. Bovendien zou een van het Pikmeer II-criterium afwijkende strafrechtelijke aansprakelijkheid in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. Voor de Gemeente is/was namelijk niet, althans onvoldoende, voorzienbaar dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van openbare lichamen door Europese rechtspraak (mogelijk) ruimer zou zijn dan uit het bekende Pikmeer II-criterium volgt.

Anders dan door de Gemeente wordt gesteld, zien de ten laste gelegde verwijten niet op gedragingen betreffende (gebrekkige) besluitvorming in het kader van het wegbeheer. Het “nalaten” dat in de tenlastelegging is omschreven heeft namelijk betrekking op het feitelijk gedrag van de Gemeente, te weten het niet uitvoeren van voldoende onderhoud aan de Nieuweweg en/of het niet nemen van voldoende verkeersmaatregelen. Om dat nalaten respectievelijk die feitelijke gedraging gaat het dus in de onderhavige strafzaak. In het licht hiervan en gegeven het feit dat het feitelijke onderhoud aan de weg (of het nalaten daarvan) en/of het nemen van verkeersmaatregelen (of het nalaten daarvan) ook door derden (niet openbare lichamen) kan/kunnen worden verricht, is de Gemeente - met in achtneming van het door de Hoge Raad geformuleerde Pikmeer II-criterium - strafrechtelijk vervolgbaar. Reeds daarom moet het bezwaar tegen de dagvaarding ongegrond worden verklaard.

Mocht de rechtbank anders oordelen, in die zin dat de Gemeente op grond van het Pikmeer II-citerium wel in de onderhavige zaak immuniteit toekomt, dan kan de jurisprudentie van het EHRM tot een andere uitkomst leiden. De tenlastelegging houdt immers in dat geen noodzakelijke maatregelen zijn genomen ter voorkoming van gevaar, als gevolg waarvan twee personen zijn overleden. Aanmerkelijke onzorgvuldigheid aan de zijde van de Gemeente is hiervan dus de oorzaak. In het geval de Gemeente in deze niet vervolgbaar zou zijn, zou dat in strijd kunnen zijn met het recht op leven, zoals neergelegd in artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Alsdan kan het zijn dat geen immuniteit geldt. Het legaliteitsbeginsel staat daaraan niet in de weg.

De vraag ligt voor of de Gemeente strafrechtelijk vervolgd kan worden voor de in de tenlastelegging omschreven gedragingen of dat haar ten aanzien van die gedragingen immuniteit toekomt.

Artikel 51 Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat ook rechtspersonen strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Uit de memorie van toelichting bij de invoering van dit artikel blijkt dat onder “rechtspersonen” ook publiekrechtelijke rechtspersonen moeten worden begrepen. Het antwoord op de vraag in welke gevallen deze categorie rechtspersonen te vervolgen is (dus geen immuniteit toekomt), wordt echter uitdrukkelijk aan de rechtspraak overgelaten. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II arrest) de mogelijkheid om decentrale overheden te vervolgen verruimd. In dat arrest is - voor zover relevant - overwogen dat vervolging van decentrale overheden alleen is uitgesloten wanneer de gedragingen in kwestie naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Voor strafrechtelijke immuniteit van een publiekrechtelijke rechtspersoon is derhalve slechts ruimte als sprake is van wat algemeen wordt aangeduid als een exclusieve bestuurstaak (zie Hof Arnhem 24 september 2009, overweging 14, LJN AE7956).

De rechtbank onderscheidt ter zake van wegonderhoud gedragingen, die exclusief aan de Gemeente zijn voorbehouden en gedragingen die dat niet zijn. In de Wegenwet is weliswaar bepaald dat het Rijk, de provincie, de gemeente en het waterschap verplicht zijn openbare wegen te onderhouden en dat de gemeente ervoor heeft te zorgen dat binnen haar gebied liggende wegen in goede staat verkeren (artikel 15 en 16), maar daar staat tegenover dat het feitelijke onderhoud aan de openbare weg ook door derden, niet zijnde openbare lichamen, kan worden uitgevoerd. In zoverre kunnen derden ter zake van het onderhoud van openbare wegen op gelijke voet als de Gemeente aan het maatschappelijke verkeer deelnemen.

Dat heeft de Gemeente ook niet bestreden.

Deze conclusie wordt ondersteund door rechtsoverweging 5.5. in het Pikmeer II arrest, waarin onder meer het volgende is te lezen:

“- In de bestuurlijke praktijk hebben zich ten aanzien van de in hoofdstuk 7 Gw bedoelde openbare lichamen vormen van taakuitoefening ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid in meer of mindere mate zeggenschap heeft, of door middel van andere vormen van privatisering of publiek-private samenwerking. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg of aan het onderhoud aan wegen en waterwegen.” [cursivering rechtbank]

De conclusie op grond van het vorenstaande is dat een gemeente ter zake van onderhoud van wegen strafrechtelijk kan worden vervolgd, dus geen immuniteit geniet, als de gevolgen van dat onderhoud (mogelijk) een strafbaar feit opleveren.

De volgende vraag die voorligt is of deze conclusie uitsluitend geldt voor daadwerkelijk verricht (gebrekkig) onderhoud of ook voor het nalaten om onderhoud te verrichten. De rechtbank is van oordeel dat ook “het nalaten” om onderhoud te verrichten tot strafrechtelijke vervolging aanleiding kan geven als de gevolgen van dat nalaten strafbaar zijn gesteld. Daarvoor is redengevend dat ook een derde partij, niet zijnde een openbaar lichaam, die met het uitvoeren van onderhoud van een weg is belast, in de verplichting tot het uitvoeren van dat onderhoud kan tekortschieten, ook in die zin dat die derde partij nalaat om onderhoud te verrichten. In dat geval is het feitelijk nalaten om onderhoud te verrichten dus evenmin als een exclusieve bestuurstaak te betitelen. Dit alles geldt ook voor het nemen van (onjuiste) verkeersmaatregelen dan wel het nalaten daarvan. Deze taak kan de gemeente immers ook aan een derde partij uitbesteden. Het bepaalde in artikel 51 lid 2 onder 2° Sr staat aan het vorenstaande niet in de weg. In dat artikel(lid) wordt weliswaar gesproken over “een verboden gedraging”, maar de wetgever heeft onder dat begrip mede “een nalaten” willen brengen (Kamerstukken II 1975/76, 13 655, nr. 3 (MvT), p. 24).

De laatste vraag die moet worden beantwoord is of de officier van justitie het feitelijk niet uitvoeren van voldoende onderhoud aan de Nieuweweg en/of het feitelijk niet nemen van voldoende verkeersmaatregelen ten laste heeft gelegd (in de hiervoor onder 3 bedoelde zin), of dat in de dagvaarding aan de Gemeente wordt verweten dat zij heeft nagelaten dienaangaande een bestuurlijk besluit te nemen.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de tenlastelegging duidelijk. De dagvaarding behelst immers - kort gezegd - het verwijt dat de Gemeente heeft nagelaten aan de Nieuweweg onderhoud te (laten) verrichten en/of heeft nagelaten voldoende verkeersmaatregelen te nemen, als gevolg waarvan twee personen zijn overleden.

Anders dan de Gemeente aanvoert, is in de dagvaarding niet het verwijt te lezen dat de Gemeente in het kader van haar taak als wegbeheerder niet heeft besloten om feitelijk onderhoud aan de Nieuweweg te verrichten. In die zin heeft de Gemeente de dagvaarding dan ook niet mogen/moeten interpreteren. Mocht de Gemeente ter onderbouwing van haar bezwaar tegen de dagvaarding hebben willen stellen dat het niet verrichten van feitelijk onderhoud per definitie meebrengt dat ook het verwijt wordt gemaakt dat niet (bestuurlijk) is besloten om onderhoud te verrichten (hetgeen een exclusieve bestuurstaak is), dan volgt de rechtbank haar daarin niet. Het is immers mogelijk dat in het kader van het (doen) uitvoeren van onderhoud aan een weg wel een bestuursrechtelijk besluit wordt genomen, maar dat aan dat besluit verder geen gevolg wordt gegeven.

De door de Gemeente en de officier van justitie genoemde jurisprudentie met betrekking tot de hiervoor besproken problematiek, leidt niet tot een ander oordeel. In de uitspraak van het Hof Arnhem van 24 september 2002 (vuurwerkramp in Enschede), LJN: AE7956, is - kort gezegd - geoordeeld dat het verlenen van vergunningen, de handhaving van en het toezicht op de naleving van die vergunningen op grond van het toenmalige wettelijke stelsel als een exclusieve bestuurstaak moest worden aangemerkt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het feitelijk uitvoeren van het onderhoud aan wegen dan wel het nalaten daarvan juist niet een taak die exclusief aan het bestuur is voorbehouden. Reeds hierin zit het verschil tussen de Enschede-casus en de onderhavige zaak. Daarbij komt dat de beoordeling van het Hof Arnhem plaatsvond in het kader van een beklagprocedure ex artikel 12 Sv. Het Hof Arnhem heeft met die omstandigheid rekening gehouden en vanuit het oogpunt van rechtszekerheid een zekere terughoudendheid betracht, zoals uit zijn overweging 15 blijkt. Het in het arrest van Hof Amsterdam van 23 december 2011, LJN: BU9240, besproken geval (Probo Koala) is evenmin te vergelijken met de onderhavige casus. In die zaak heeft het Hof de aan het bestuursorgaan verweten gedraging namelijk geïnterpreteerd als het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen uit het schip de Probo Koala, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer. Vervolgens overweegt het Hof dat deze gedragingen bezwaarlijk zijn uit te voeren door een ander dan door een bestuursorgaan die met de handhaving van de regelgeving is belast (zie overweging 5.3.13.). Aan het bestuursorgaan werd in deze zaak dus niet een feitelijk gedraging (terugpompen) verweten, maar het geven van toestemming daarvoor respectievelijk het gedogen van een mogelijke ontoelaatbare situatie, hetgeen door het Hof als een exclusieve bestuurstaak is aangemerkt.

De conclusie is gelet op het vorenstaande dat de Gemeente uit hoofde van het Pikmeer II-criterium in casu geen immuniteit toekomt. Als gevolg hiervan kan in het midden blijven of de Gemeente op grond van de jurisprudentie van het EHRM mogelijk ook strafrechtelijk te vervolgen zou zijn als uit het Pikmeer II-criterium zou voorvloeien dat de Gemeente wel immuniteit geniet. Op grond van al het bovenstaande zal de rechtbank het bezwaarschrift van de Gemeente tegen de dagvaarding ex artikel 262 Sv ongegrond verklaren.