HR, 23-01-2018, nr. 16/01542

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) heeft bij arrest van 18 maart 2016 de verdachte ter zake van “uitlokking van medeplegen van poging tot zware mishandeling met voorbedachte raad” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Aan het voorwaardelijk strafdeel heeft het hof een proeftijd van twee jaren verbonden.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/01623. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. D.R. Kops, advocaat te Breukelen, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat ’s hofs motivering van de door hem bewezenverklaarde uitlokking van mishandeling onbegrijpelijk is, aangezien die motvering is gebaseerd op gebeurtenissen die chronologisch vóór het moment lagen dat de verdachte besloot terug te treden van die uitlokking van mishandeling.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“ [betrokkene 1] op 6 mei 2010 te Tynaarlo, in de gemeente Tynaarlo, tezamen en in vereniging met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , ter uitvoering van het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voorgenomen misdrijf om aan een persoon, te weten [slachtoffer] , opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, deze, na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met kracht in/tegen/op het gezicht/hoofd en lichaamsdelen hebben gestompt en/of geslagen en getrapt en/of geschopt (terwijl [slachtoffer] weerloos op de grond lag), terwijl de uitvoering van dit misdrijf niet is voltooid,

Welk feit verdachte op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 6 mei 2010 te Huizen en/of Tynaarlo en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk heeft uitgelokt door giften en door het verschaffen van inlichtingen, te weten door, telkens opzettelijk, [betrokkene 1] te benaderen en aan [betrokkene 1] een hoeveelheid geld in het vooruitzicht te stellen om voornoemd misdrijf te plegen tegen [slachtoffer] en door met [betrokkene 1] vooraf (een gedeelte van de) besprekingen te voeren en tegen [betrokkene 1] te zeggen dat ze de knieën of benen van [slachtoffer] moesten breken en [betrokkene 1] te bellen en duidelijk maken dat het snel moest gebeuren’.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (vetgedrukt/ onderstreept in het origineel):

“1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 7 mei 2010 (p. 13 e.v. van dossier ‘ [a-straat 1] ’, 2010027646, ordner 1), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – :

Tussen 6 mei 2010 te 23:30 uur en 23:39 uur werd op de [a-straat 1] te Tynaarlo het volgende feit gepleegd.

Op 6 mei 2010 ben ik omstreeks 19:30 uur samen met mijn vrouw naar bed gegaan. Wij hebben op bed een tv programma gekeken. Rond 23:15 uur heb ik het licht uit gedaan. Ik lag net goed en wel in bed toen er werd aangebeld aan de voordeur. Even er na werd er weer aangebeld. Ik ben toen uit bed gestapt en ben naar de deur gelopen. Ik heb het buitenlampje aan gedaan. Ik vroeg door het glas in de deur heen: “Wie is daar?” Ik hoorde een mannenstem aan de andere kant van de deur zeggen: “De buren!” Ik kon niet door het glas in de deur heen kijken, dit is namelijk matglas. Nadat ik hoorde dat de man zei dat het de buren waren heb ik deur geopend. De deur werd hierna gelijk met geweld verder open gegooid. Ik werd direct naar de grond gewerkt.

Ik zag dat er drie mannen de woning binnen kwamen. Ik voelde dat ik werd geschopt en geslagen. Dit deden ze met hun handen en vuisten. Ze bleven doorgaan met slaan en schoppen terwijl ik al op de grond lag. Ik werd over mijn hele lichaam geraakt. Nadat ze mij in elkaar hadden geslagen en geschopt gingen alle drie de mannen zonder iets te zeggen weer weg. Tijdens de mishandeling ben ik geslagen en geschopt op en in mijn gezicht, op mijn armen, borstkas, rug en buik. Ik ondervind hevige pijn aan mijn rechterbovenarm en linkerschouder. Ook heb ik een dikke bult en bloeduitstorting op mijn slaap aan de linkerzijde van mijn gezicht. Verder heb ik een wondje onder aan mijn kin en een bloeduitstorting met verdikking op mijn linker sleutelbeen.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag het hiervoor beschreven letsel bij het slachtoffer. Ik zag bloeduitstortingen op de linkerschouder, rode striemen dan wel een schoenafdruk op de rechterbovenarm, wondje aan de kin, bloeduitstortingen op de linkerslaap en een opgezwollen linkerhand.

2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 20 mei 2010 (p. 61 e.v. van het onder 1 genoemde dossier), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –:

Het schoppen en slaan gebeurde echt keihard. Dit voelde ik door de impact die de klappen en schoppen maakten op mijn lijf.

3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 9 februari 2012 (p. 236 van het onder 1 genoemde dossier, ordner 2), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

als verklaring van verdachte:

V: Je bent een vriend van [medeverdachte] (het hof begrijpt telkens: medeverdachte [medeverdachte] ) en vertel eens wat er toen ter sprake kwam.

A: Ja ik was bij [medeverdachte] thuis en ik hoorde [medeverdachte] zeggen dat die mensen uit Tynaarlo zijn leven kapot hadden gemaakt. [medeverdachte] zou nog veel geld krijgen van een man. [medeverdachte] vroeg mij of ik hem mee wilde helpen. Die man moest een paar tikken hebben.

V: Waarom moest jij die man een paar tikken geven?

A: Om geld te halen.

V: Jij wilde het wel doen maar je kon het niet alleen?

A: Ja... Ik vertelde [medeverdachte] dat ik het wel wilde doen, maar niet alleen.

V: Heeft [medeverdachte] jou ook iets verteld over geld?

A: Ja, [medeverdachte] zou er goed voor betalen. Wij moesten hem alleen mishandelen.

V: Wat was dan precies de opdracht?

A: Ja wij moesten hem mishandelen. Die man moest mishandeld worden. [medeverdachte] zou later dan regelen dat die man ging betalen.

V: Vertel eens hoe [medeverdachte] die opdracht voorstelde?

A: Ja, die man moest minimaal 1 op zijn gezicht krijgen. En dan op het lichaam. Ook 1 op zijn knieën om zijn knieën te breken. [medeverdachte] vertelde dat het niet zover mocht komen dat die man dood zou gaan. Later hoorde ik van [betrokkene 4] dat met die man [medeverdachte] zijn vader werd bedoeld.

V: Wanneer hebben jullie dit besproken?

A: Een paar maand voordat wij erheen gingen.

V : Maar op een zeker moment komt het zover?

A: Op het moment dat ik daadwerkelijk ja heb gezegd werd er wel over een bedrag gesproken.

V: Hoe komt dan [betrokkene 1] (het hof begrijpt steeds: medeverdachte [betrokkene 1] ) in beeld?

A: Ja [medeverdachte] vroeg mij of ik nog iemand wist. Ik heb [betrokkene 1] gevraagd om naar mijn huis te komen. Bij mij thuis is [betrokkene 1] gevraagd om mee te doen. [betrokkene 1] had ook geld nodig en zei: “Is goed”. Toen werd ook het bedrag afgesproken: 2000 euro. 1000 Euro per persoon. [betrokkene 1] ging met dit voorstel akkoord.

V : Dan wordt die afspraak gemaakt en dan?

A: Ja we kregen het adres en toen gingen wij... .ja even denken het moest snel gebeuren.

V: Op de avond dat jullie wel zijn gegaan, wie nam toen dat besluit om wel te gaan?

A: Wij besloten toen om te gaan zodat wij er vanaf waren. Dat was met Koninginnenacht. De feestnacht van 29 op 30 april 2010.

V: Dan moet het gebeuren? Hoe laat vertrekken jullie uit Huizen?

A: Ja om 00:30 uur zijn wij vertrokken met mijn Volkswagen Golf IV. [betrokkene 1] zat bij mij in de auto.

V: Is er dan iets afgesproken?

A : Ja we zouden aanbellen en als hij open deed moesten wij hem in elkaar slaan.

V: Maar toen jullie er langs reden en jij die man hebt gezien ben je gestopt?

A: Ja ik heb gisteren al gezegd dat ik het niet kon. Ik ben terug gereden.

[medeverdachte] vroeg gelijk: “Wanneer gebeurt het wel eens een keer”, ik zei: “Zo snel mogelijk”.

V : En die avond dat er wel wat is gebeurd?

A: Ik wist wel dat [betrokkene 1] zou gaan. [medeverdachte] vroeg mij die avond of ik mee wilde om te tanken. Onderweg na het tanken vertelde [medeverdachte] dat hij wilde kijken of het was gelukt.

[medeverdachte] vertelde mij nog dat ik niet bang hoefde te zijn, omdat op het moment dat het gebeurde wij bij een tankstation waren.

V: Toen jullie aankwamen zagen jullie?

A: Ja we reden langs de woning van [medeverdachte] zijn ouders. Ik zag een ambulance staan. Ik zag een witte politiebus. [medeverdachte] vertelde mij ook dat de auto van zijn broer er stond toen. Het licht in de woning brandde.

4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 21 februari 2012 (p. 288 e.v. van het onder 1 genoemde dossier, ordner 2), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

A: Ja ik ga vertellen wat er is gebeurd. De zaak is begonnen dat ik bij [verdachte] kwam. [verdachte] is [verdachte] . Ik kwam dus bij [verdachte] en ik had geld nodig. Een paar dagen later kwam ik [verdachte] tegen en [verdachte] vertelde mij dat hij wel iets wist voor mij. Ik moest iemand te grazen (het hof begrijpt: - nemen).

Ik ben meegegaan om te kijken waar het was. Dat was dus in Tynaarlo. Toen hebben we even gewacht en reden langs de woning. Toen hebben we gewacht eventjes. We zouden eerst gaan slapen, maar kwamen ook beiden tot de conclusie dat het geen goed idee was. Toen zijn wij teruggegaan. [verdachte] heeft mij afgezet en daarna is hij naar huis gegaan. Hij woont in Huizen.

V: En dan?

A: De volgende dag belde hij mij op. Het moest echt gedaan worden. Ik vertelde aan [verdachte] dat ik wel iemand anders zou zoeken. Die heb ik gevonden en die zou ook een vriend meenemen.

V : En dan?

A: 1 of 2 dagen later zijn wij gegaan. Ik had een auto geregeld.

V : En dan?

A: Wij zijn gaan lopen naar het huis. Ik heb aangebeld. Ik hoorde in de verte iemand roepen: “Wie is daar?”. Ik vertelde dat het de buurman was. Toen deed hij open en ik gaf hem een douw en hij viel al op de grond. Ik ben meteen naar de slaapkamer gerend en daar lag de moeder. Ik heb mijn hand op haar ogen gehouden zodat ze niets kon zien. Tot hun klaar waren en toen zijn wij er van door gegaan.

De man lag op de grond en ving alleen maar klappen op.

Ik heb alles via [verdachte] gedaan.

Er zou geld aan mij worden gegeven. Ik zou 1000 euro krijgen. Ik heb wel geld gekregen van [verdachte] .

V: Je bent dus 2 keer in Tynaarlo geweest?

A: Ja 1 keer met [verdachte] en de tweede keer met die jongens.

V: Heb je er na die tijd nog over gesproken?

A: Ja diezelfde avond nog. [verdachte] belde mij.

V : [verdachte] vertelde dat hij de telefoon over heeft gegeven aan [medeverdachte] ?

A: Ja dat kan.

Ik kreeg alleen maar dingen van [verdachte] te horen. Ja er moest iets met zijn been gebeuren. Een been of een knie.

V: Jij zegt datje dezelfde avond nog contact hebt gehad.

A: Ja ik vertelde dat het gebeurd was. Ik hoorde onderweg dat [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) en [verdachte] onderweg waren ook naar Tynaarlo.

V: Waarom waren ze onderweg?

A: Omdat ze wilden kijken of het wel gebeurd was.

V: Maar hoe wist jij dan dat [medeverdachte] en [verdachte] onderweg waren?

A: Ja ik ben met [verdachte] de avond van tevoren nog 1 keer bij [medeverdachte] thuis geweest.

5. De verklaring van [betrokkene 1] , afgelegd als getuige ter terechtzitting van de rechtbank op 1 april 2014 en opgenomen in het proces-verbaal van die zitting, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Ik ben benaderd door [verdachte] . Dat het om de vader van [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) ging, heb ik pas later gehoord. Op 6 mei ben ik met [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) en [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ) naar de woning in Tynaarlo gegaan. Later die avond ben ik gebeld door [medeverdachte] ; hij vroeg of het gebeurd was. De betaling was twee dagen later bij het huis van [verdachte] . Wij ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en ik) kregen 1500 euro, elk 500 euro. Tussen 29 april en 6 mei heb ik één keer met [medeverdachte] gesproken. Dat was in de woning van [verdachte] . We hebben de actie toen besproken.

Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat Tynaarlo is gelegen in de gemeente Tynaarlo.

Uit bovenstaande bewijsmiddelen wordt afgeleid dat verdachte [verdachte] het medeplegen van poging tot zware mishandeling met voor bedachten rade heeft uitgelokt. Hij heeft daartoe medeverdachte [betrokkene 1] gevraagd om naar zijn huis (te Huizen) te komen en de aanpak besproken. Voorts is [betrokkene 1] geld toegezegd, waarmee [betrokkene 1] akkoord is gegaan. Voorts heeft verdachte [betrokkene 1] meegenomen naar Tynaarlo en is met hem langs de betreffende woning gereden, zonder dat het die dag tot een uitvoering is gekomen.

Kort daarna heeft verdachte [betrokkene 1] gebeld en gezegd dat het echt moest gebeuren, waarna de uitvoering van de poging toebrengen zwaar lichamelijk letsel op 6 mei 2010 heeft plaatsgevonden. Tot slot heeft verdachte [betrokkene 1] uitbetaald.

Gelet op die omstandigheden heeft verdachte voldoende tijd gehad om zich te beraden op het genomen besluit, terwijl van contra-indicaties die zouden moeten leiden tot een ander oordeel niet is gebleken. Zo is niet gebleken dat de besluitvorming en uitvoering in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling of plotseling opkomende drift hebben plaatsgevonden, terwijl er zowel voor 30 april 2010 en tussen 30 april 2010 en 6 mei 2010 voor verdachte volop gelegenheid is geweest voor beraad alvorens tot uitvoering van het genomen besluit te komen. Aldus is er door verdachte opzettelijk en na kalm beraad en in rustig overleg gehandeld.

(…)”

7. Het hof heeft ten aanzien van het primair bewezenverklaarde feit voorts het volgende overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het door de raadsman gevoerde vrijspraakverweer wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder dat er, anders dan de raadsman heeft betoogd, geen sprake is van enige vorm van – strafrechtelijk relevante – terugtred. Aanvankelijk was het plan dat verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] de mishandeling feitelijk zouden uitvoeren maar verdachte heeft van het mishandelen zelf afgezien. De mate waarin verdachte echter afstand heeft genomen van de daadwerkelijke uitvoering op 6 mei 2010, is niet dusdanig dat niet gesproken kan worden van strafbare betrokkenheid bij de mishandeling van [slachtoffer] . Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dan verdachte, naast medeverdachte [medeverdachte] , één van de uitlokkers van de mishandeling is geweest. Niet alleen heeft verdachte instructies van [medeverdachte] aan [betrokkene 1] doorgegeven en het contact tussen [medeverdachte] en [betrokkene 1] ondersteund, maar ook heeft hij (namens [medeverdachte] ) [betrokkene 1] geld in het vooruitzicht gesteld en is hij bij een deel van de besprekingen over het tenlastegelegde aanwezig geweest.

(…)”

8. Uit de aan het hof overgelegde pleitnotitie blijkt dat in hoger beroep, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende verweer is gevoerd (vetgedrukt in het origineel):

“(…)

Cliënt heeft vanaf het eerste verhoor door de politie consequent verklaard over zijn rol in het geheel. [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) heeft aan cliënt gevraagd of hij een man uit Tynaarlo een paar tikken zou willen geven. [medeverdachte] zou namelijk nog geld van deze man krijgen. Cliënt verklaart (pagina 236): "Ja, die man moest minimaal 1 op zijn gezicht krijgen. En dan op het lichaam. Ook 1 op zijn knieën om zijn knieën te breken. [medeverdachte] vertelde dat het niet zover mocht komen dat die man dood zou gaan." Deze man bleek later de vader van [medeverdachte] te zijn. [medeverdachte] opperde vervolgens om [betrokkene 1] ook te vragen. Cliënt heeft [betrokkene 1] gevraagd om naar zijn huis te komen waarna [medeverdachte] aan [betrokkene 1] vroeg of hij ook mee wilde doen. [medeverdachte] stelde voor dat zowel cliënt als [betrokkene 1] 1000 euro zouden krijgen.

Cliënt en [betrokkene 1] hadden het voornemen om in de nacht van 29 op 30 april 2010, [slachtoffer] (hierna: aangever), zoals [medeverdachte] had gevraagd, in elkaar te slaan. Cliënt en [betrokkene 1] bedenken zich echter. Cliënt verklaart hierover (pagina 239): "Ik ben terug gereden. Ik vertelde aan [medeverdachte] dat er veel politie was. Maar dat was helemaal niet waar. Ik wilde er gewoon vanaf zijn." En daarna (pagina 253): "Toen we voor de woning van [medeverdachte] zijn ouders langsreden, zag ik zijn vader bij een caravan/camper bezig. Toen ik die man zag, zei ik tegen [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) dat ik het niet meer wilde doen." De verbalisanten vragen vervolgens aan cliënt waarom hij het niet meer wilde doen (pagina 253): "Het was een oude man. Het had mijn opa kunnen zijn. Ik dacht als ik dat doe kom ik in de problemen. We besloten samen om het niet te doen."

Cliënt geeft aan dat [medeverdachte] teleurgesteld was en dat hij nog steeds wilde dat zijn vader in elkaar werd geslagen. Cliënt zag dit echter niet zitten en hij zag [medeverdachte] steeds minder. Cliënt verklaart hierover (pagina 240); " [betrokkene 1] werd ineens de beste vriend van [medeverdachte] . (...) Ik kwam nog wel bij [medeverdachte] maar niet meer zoveel. [medeverdachte] besprak het verder met [betrokkene 1] . [medeverdachte] vroeg aan [betrokkene 1] om het verder te regelen. (...) [medeverdachte] vertelde mij dat hij [betrokkene 1] wel zou sturen met iemand anders."

[betrokkene 1] bevestigt in zijn aanvullende verhoor het verhaal van cliënt: " [verdachte] gaf volgens mij aan dat hij niet meer wilde doen. Ik heb toen tegen [verdachte] gezegd dat ik het verder wel zou regelen.’

(…)”

9. In de kern klaagt het middel dat het hof de voor de verdachte ontlastende verklaringen ten onrechte niet heeft betrokken bij de oordeelsvorming omtrent de (gestelde) terugtred van de verdachte van de bewezenverklaarde uitlokking van de (poging tot) zware mishandeling. Ik deel dit standpunt niet. Het is voorbehouden aan de feitenrechter om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.1.In onderhavig geval heeft het hof niet-onbegrijpelijk geoordeeld dat er geen sprake is van enige vorm van strafrechtelijk relevante terugtred en daartoe onder meer overwogen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte (namens [medeverdachte] ) aan [betrokkene 1] instructies inzake die mishandeling heeft doorgegeven en hem in ruil voor die mishandeling geld in het vooruitzicht heeft gesteld. Van een bijzonder geval waardoor het hof gehouden was tot (een nadere) motivering van die beslissing is voorts geen sprake, ook niet in het licht van het namens de verdachte gevoerde verweer. Ik merk overigens op dat van strafbare uitlokking slechts kan worden teruggetreden indien de uitlokker feitelijk bewerkstelligt dat de uitgelokte alsnog afziet van het plegen van het strafbare feit.2.Daarvan is in onderhavig geval echter geen sprake.

10. Het middel faalt evident en kan worden afgedaan met de toepassing van art. 81 RO.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG