Rb. Assen, 22-03-2011, nr. 295015 \ CV EXPL 10-5914

RECHTBANK ASSEN

Sector kanton

Locatie Assen

zaak-/rolnummer: 295015 \ CV EXPL 10-5914

vonnis in het incident van de kantonrechter van 22 maart 2011

in de zaak van

[[eiser],

hierna te noemen: [eiser],

wonende te [adres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. F.P. de Jong,

tegen

1. de besloten vennootschap [gedaagde sub 1], gevestigd te [adres],

gemachtigde: mr. M.E. Franke,

hierna te noemen: [gedaagde sub 1],

2. de vennootschap onder firma [gedaagde sub 2], gevestigd te [adres],

3. [gedaagde sub 3], wonende te [adres],

4. [gedaagde sub 4], wonende te [adres],

gemachtigde: mr. M.C.J. Freijters,

hierna te noemen: [gedaagde sub 2] c.s.

hierna [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] c.s. gezamenlijk te noemen: gedaagden,

gedaagde partij.

1. De verdere procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis in het incident van 18 januari 2011;

- de akte uitlating van 1 februari 2011 zijdens [eiser];

- de antwoordakte van 15 februari 2011 zijdens [gedaagde sub 1].

2. De nadere beoordeling

in het incident tot onbevoegdheid

Toepassing artikel 7:658 BW

2.1 [eiser] is tijdens de uitoefening van werkzaamheden voor [gedaagde sub 2] c.s. en [gedaagde sub 1] een (arbeids)ongeval overkomen. [gedaagde sub 1] acht de kantonrechter onbevoegd om van het geschil kennis te nemen. Zij meent dat [eiser] geen 'ingeleende persoon' is als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft partijen bij tussenvonnis in het incident verzocht om aan te geven in hoeverre zij de betrokkenheid van TKBM B.V. relevant achten voor het beroep van [eiser] op genoemd artikel. [eiser] en [gedaagde sub 1] hebben dat gedaan.

2.2 [eiser] heeft toegelicht dat hij destijds samen met zijn mede-aandeelhouder [X] en twee anderen in loondienst was van TKBM B.V., maar dat hij zijn werkzaamheden voor [gedaagde sub 2] c.s. en [gedaagde sub 1] niet als werknemer van TKBM B.V. heeft verricht. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 2] c.s. één van de andere werknemers voor het werk had benaderd, dat deze hem - in zijn vakantie - heeft meegenomen, dat hijzelf geen ervaring had met de werkzaamheden die moesten worden verricht, dat de feitelijke regie bij [gedaagde sub 2] c.s. lag en dat hij zich moest houden aan haar instructies. [eiser] meent dat hij daarom niet als zelfstandig opdrachtnemer of aannemer kan worden gezien, en heeft te gelden als een ingeleende persoon als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Dat hij mede-aandeelhouder was in TKBM B.V., doet zijns inziens niet af aan de bevoegdheid van de kantonrechter. Hij heeft zijn werkzaamheden persoonlijk verricht, en de facturering aan [gedaagde sub 2] c.s. enkel via TKBM B.V. laten lopen omdat zijn uren fiscaal moesten worden verantwoord.

2.3 [gedaagde sub 1] deelt de conclusie van [eiser] dat het enkele feit dat hij mede-aandeelhouder was van TKBM B.V. nog niet van invloed hoeft te zijn op de vraag of hij werknemer was in de zin van artikel 7:658 BW. Zij meent dat wel relevant is of [eiser] de onderhavige werkzaamheden heeft verricht in het kader van een opdracht die hij als (mede)-ondernemer heeft aangenomen. Hetgeen [eiser] aanvoert bevestigt aldus [gedaagde sub 1] haar stelling dat hij geen gewone werknemer was, maar een ondernemer die zichzelf in het kader van zijn bedrijfsuitoefening via zijn vennootschap verhuurde voor werkzaamheden. Zij bestrijdt dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [eiser] en haarzelf en (bij gebrek aan wetenschap) dat [gedaagde sub 2] c.s. aan [eiser] instructies gaf. Artikel 7:658 lid 4 BW mist volgens [gedaagde sub 1] dan ook toepassing.

2.4 De kantonrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat [eiser] de onderhavige werkzaamheden niet als werknemer van TKBM B.V. uitoefende. Zij zal dan ook van dit (enigszins gekunsteld ogende) feitencomplex uitgaan.

Voor het geval [eiser] bepleit dat hij die werkzaamheden in dienst van [gedaagde sub 2] c.s. heeft verricht, wordt dat verworpen. In hetgeen is aangevoerd zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 2] c.s.

2.5 Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt:

"Hij die in de uitoefening van zijn beroep op bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid."

Uit de parlementaire toelichting op dit artikel komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft gehad op de situatie waarin een werknemer van een uitlener of aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Naar de letter van de tekst kan [eiser] echter ook als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden aangemerkt, indien hij zijn werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst heeft verricht.

Gelet op doel en strekking van artikel 7:658 BW (te weten: te voorkomen dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of door anderen, van invloed is op de rechtspositie van de persoon die het werk verricht en dan betrokken raakt bij een arbeidsongeval) bestaat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond om doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de omstandigheid of [eiser] zijn werkzaamheden wel of niet in dienst van een formele werkgever verrichtte. Dat 7:658 lid 4 BW is geplaatst in een titel die is gewijd aan arbeidsovereenkomsten, acht zij gelet op de bewoordingen en ratio van die bepaling niet maatgevend. Van belang is met name of [eiser] ten opzichte van [gedaagde sub 2] c.s. en/of [gedaagde sub 1] een positie innam die vergelijkbaar was met hun eigen werknemers. Of dit het geval is hangt af van de feitelijke situatie, waarbij het vooral aankomt op de vraag of is voldaan aan de vereisten dat de werkzaamheden die [eiser] heeft verricht onder hun normale bedrijfsuitoefening vielen, en dat sprake was van enige gezagsverhouding in die zin dat zij zeggenschap hadden over de wijze waarop [eiser] zijn werkzaamheden uitvoerde.

2.6 [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat in dit geval niet aan die vereisten is voldaan. Zij stelt dat zij het bewuste werk volledig aan [gedaagde sub 2] c.s. had uitbesteed, dat zij niet wist dat [eiser] daarbij was ingeschakeld, dat zij geen instructies aan [eiser] en [gedaagde sub 2] c.s. heeft gegeven en zich niet met de uitvoering heeft bemoeid, dat zij ook niet op het betreffende werk (dat op Texel werd uitgevoerd) aanwezig is geweest en dat haar eigen werknemers daaraan niet hebben meegewerkt.

[eiser] heeft een en ander niet (adequaat) weersproken. Zijn verwijzing naar het rapport van de arbeidsinspectie, waarin staat dat zijn werkzaamheden werden verricht onder gezag van [gedaagde sub 1], acht de kantonrechter onvoldoende. Uit dat rapport (bladzijde 7) blijkt immers dat de arbeidsinspectie dit heeft aangenomen omdat [gedaagde sub 1] niet met schriftelijke stukken kon aantonen dat zij de werkzaamheden aan [gedaagde sub 2] c.s. had uitbesteed. Gelet op hetgeen partijen in deze procedure hebben gesteld, kan worden geconcludeerd dat daarvan feitelijk wel sprake is geweest. Dat er aldus [eiser] een gezagsverhouding met [gedaagde sub 2] c.s. bestond, brengt niet mee dat deze ook in de verhouding met [gedaagde sub 1] kan en moet worden aangenomen.

De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat [eiser] zijn vordering jegens [gedaagde sub 1] niet op artikel 7:658 BW kan gronden.

2.7 [gedaagde sub 2] c.s. heeft niet op de akte van [eiser] gereageerd. In haar incidentele conclusie tot onbevoegdheid heeft volstaan met een verwijzing naar de conclusie van [gedaagde sub 1], met name - zo merkt zij op - ter zake van hetgeen deze schrijft over [eiser]s positie als zelfstandig ondernemer. Op [eiser]s stelling dat de onderhavige werkzaamheden tot haar normale bedrijfsuitoefening behoorden en dat een gezagsverhouding met haar bestond, is [gedaagde sub 2] c.s. niet ingegaan. [eiser]s stelling wordt daarom voorshands voor juist gehouden.

Zoals onder r.o. 2.5 is overwogen, vormt de enkele omstandigheid dat [eiser] zijn werkzaamheden voor [gedaagde sub 2] c.s. als zelfstandige heeft verricht onvoldoende grond om hem een beroep op artikel 7:658 BW te ontzeggen. Dat betekent dat de kantonrechter zich bevoegd acht om van de vordering jegens [gedaagde sub 2] c.s. kennis te nemen.

2.8 De kantonrechter is van oordeel dat tussen de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] c.s. een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Daarom zal zij zowel de zaak tegen [gedaagde sub 2] c.s. als die tegen [gedaagde sub 1] aan zich houden.

2.9 Nu het principiële standpunt van [gedaagde sub 1] met betrekking tot de toepassing van artikel 7:658 BW in haar verhouding tot [eiser] wordt gevolgd, zal haar verzoek om tussentijds hoger beroep toe te staan van de beslissing in het bevoegdheidsincident worden gepasseerd.

2.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, zal de kantonrechter [eiser] veroordelen in de kosten in het incident aan de zijde van [gedaagde sub 1], en [gedaagde sub 2] c.s. in de kosten in het incident aan de zijde van [eiser]. Daarbij wordt een liquidatietarief gehanteerd van € 60,00 per punt.

in het incident tot oproeping in vrijwaring

2.11 In het tussenvonnis van 18 januari 2011 is reeds geoordeeld dat de incidentele vordering van [gedaagde sub 2] c.s. tot oproeping van [gedaagde sub 1] in vrijwaring voor toewijzing gereed ligt, en dat de kosten in dat incident zullen worden gereserveerd totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

2.12 [gedaagde sub 1] heeft aangegeven zij [gedaagde sub 2] c.s. in vrijwaring wil oproepen, indien de kantonrechter zich bevoegd acht om van de vordering van [eiser] kennis te nemen. Zij heeft verzocht om dit nader te mogen toelichten.

Nu [gedaagde sub 1] dit (voorwaardelijke) verzoek reeds in haar conclusie in het incident tot onbevoegdheid heeft geformuleerd, en [eiser] daartegen overigens geen bezwaar heeft gemaakt, zal de kantonrechter [gedaagde sub 1] daartoe in de gelegenheid stellen.

in de hoofdzaak

2.13 In afwachting van de beslissing in het incident tot oproeping in vrijwaring, houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aan.

De beslissing

De kantonrechter:

in het incident tot onbevoegdheid

verklaart zich bevoegd om van de zaak tegen [gedaagde sub 2] c.s. en [gedaagde sub 1] kennis te nemen;

veroordeelt [eiser] in de kosten in het incident tot onbevoegdheid aan de zijde van [gedaagde sub 1], tot heden begroot op € 120,00;

verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van [gedaagde sub 1] uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [gedaagde sub 2] c.s. in de kosten in het incident aan de zijde van [eiser], tot heden begroot op € 60,00;

in het incident van [gedaagde sub 1] tot oproeping in vrijwaring

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 19 april 2011 voor het nemen van een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring door [gedaagde sub 1];

in de hoofdzaak en in het incident van [gedaagde sub 2] c.s. tot oproeping in vrijwaring

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2011.

typ/conc: 201/MER

coll: