Non-conformiteit in geval van consumentenkoop

Art. 7:18 BW bevat enkele bijzondere regels omtrent non-conformiteit in geval van consumentenkoop (art. 7:5 BW), die de positie van de consumentenkoper versterken. De bepaling berust op de EG-richtlijn consumentenkoop.1 Of sprake is van consumentenkoop is een kwalificatievraag. Voor zover de koper (inderdaad) een rechtsgevolg inroept dat aan die kwalificatie verbonden is en die kwalificatie afhangt van een feitelijke vraag die in geschil is (bijv. of de verkoper handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf), rusten op de koper de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat van consumentenkoop sprake is.

De vraag laat zich stellen hoe deze uit de hoofdregel van art. 150 Rv voortvloeiende verdeling van stelplicht en bewijslast zich verhoudt tot de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over ambtshalve toepassing en in het bijzonder het arrest Faber.2 De rechter zal de vraag of de koper consument is en daarmee de regels van art. 7:18 BW van toepassing zijn, volgens dat arrest eventueel ook ambtshalve onder ogen moeten zien: het effectiviteitsbeginsel vereist dat de rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van de richtlijn kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op een eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, nagaat of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid beroepen. Dit kan eventueel tot gevolg hebben dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de koper, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat de bijzondere regels van art. 7:18 BW van toepassing zijn, waarmee de verkoper in de positie komt dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld. Daarmee is echter niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op de verkoper is komen te rusten. Weet de verkoper twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de koper heeft gehandeld, dan ligt het vervolgens op de weg van de koper om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid alsnog kan volgen. In zoverre blijft de consument dus met de stelplicht belast. Nog minder kan worden gezegd dat in geval van ambtshalve toepassing (ook) de bewijslast op de verkoper komt te rusten. Indien voor de beoordeling van de vraag of de koper in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten op koper.

Openbaar gemaakte mededelingen door vorige verkoper van de zaak (lid 1). Art. 7:18 lid 1 BW bevat voor consumentenkoop een regel van toerekening: mededelingen die door een voorschakel (de fabrikant, importeur of distributeur) omtrent de zaak zijn openbaar gemaakt, gelden als mededelingen van de verkoper en zijn dus in aanmerking te nemen voor de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 BW). Op de consument rust de stelplicht en bewijslast zowel wat betreft de inhoud van de mededelingen als de openbaarmaking ervan.

Het vervolg van de bepaling somt drie gevallen op waarin door een voorschakel openbaar gemaakte mededelingen niet aan de verkoper worden toegerekend. Uit het gebruik in de wettekst van het woordje ‘behoudens’ volgt dat in dit verband de verkoper de stelplicht en bewijslast draagt.

Tot hetgeen de koper die zich op non-conformiteit beroept, in beginsel moet stellen en zo nodig bewijzen, behoort dat de zaak reeds ten tijde van de aflevering de eigenschappen miste die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Vgl. het commentaar op art. 7:17 lid 1 BW. Art. 7:18 lid 2 BW komt in geval van consumentenkoop de koper tegemoet met een wettelijk vermoeden voor het geval dat de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart. Welke is de invloed van dit vermoeden op de bewijslastverdeling? De minister heeft in de nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer het standpunt ingenomen dat het vermoeden er slechts toe leidt dat voorshands als vaststaand wordt aangenomen dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord en dat het tegenbewijs dat de verkoper vervolgens dient te leveren niet het bewijs van het tegendeel behoeft te zijn. Volgens de minister is het voldoende dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet (langer) houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord en dient in dat geval de koper dat alsnog ten volle te bewijzen.3 Uitgaande van deze opvatting van de minister leidt het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW dus niet tot bewijslastomkering en is in feite van niet meer sprake dan van wat men een verplicht feitelijk vermoeden zou kunnen noemen (‘verplicht’ in de zin dat de rechter aan de omstandigheid dat het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, een feitelijk vermoeden móét ontlenen).

De opvatting van de minister is echter onjuist. Het beginsel van richtlijnconforme interpretatie brengt mee dat de inhoud en strekking van de EG-richtlijn consumentenkoop4 de doorslag behoort te geven. Art. 5 lid 3 EG-richtlijn consumentenkoop, waarvan art. 7:18 lid 2 BW de implementatie vormt, spreekt van ‘bewijs van het tegendeel’, wat meer is dan tegenbewijs. De strekking van de richtlijn en van de bewijsregel van art. 5 lid 3 EG-richtlijn consumentenkoop is bescherming van de consument. Gelet op een en ander behoort ervan uit te worden gegaan dat het wettelijke vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW wel degelijk tot bewijslastomkering leidt (zodat de verkoper dient te bewijzen dat de afwijking van het overeengekomene op het moment van aflevering nog niet bestond en dus later is ontstaan), althans dat sprake is van een vermoeden met een zodanig normatief karakter, dat de verkoper niet kan volstaan met het zaaien van twijfel, maar tegendeelbewijs dient te leveren, dat wil zeggen minst genomen aannemelijk dient te maken dat de afwijking van het overeengekomene na aflevering is ontstaan.5 Voor deze laatste optie vergelijk Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, 4.3.2 (Inleiding). Het arrest Faber van het Hof van Justitie van de EU formuleert het aldus dat het aan de verkoper is om te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond bij de aflevering van de goederen, door aan te tonen dat dit gebrek het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een handelen of nalaten dat dateert van na die aflevering.6 De opvatting dat sprake is van bewijslastomkering past mogelijk het beste bij deze overweging van het hof.

Het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW geldt niet indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Voor zover in debat is of deze uitzondering zich voordoet en de beslissing van dat debat afhangt van een feitelijke vraag, volgt uit het gebruik in de wettekst van het woordje ‘tenzij’ dat de verkoper in dit verband de stelplicht en bewijslast draagt.

Volgens het arrest Faber van het Hof van Justitie van de EU is het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde van openbare orde is.7 Dit betekent dus dat wanneer in eerste aanleg het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW is miskend, de appelrechter dit dient te redresseren, óók als tegen de desbetreffende overweging van de rechtbank geen grief is gericht.

Art. 7:18 lid 3 BW stelt de gevolgen van een ondeugdelijke installatie van de afgeleverde zaak in geval van consumentenkoop onder voorwaarden gelijk aan een afwijking van de zaak zelf. In het geval van de eerste volzin van de bepaling, dient de koper te stellen en zo nodig te bewijzen zowel dat de verkoper verplicht is zorg te dragen voor de installatie van de zaak (hetzij op grond van de overeenkomst, hetzij op grond van de wet of op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid), als dat de installatie ondeugdelijk is uitgevoerd. Dat is niet alleen in overeenstemming met de formulering van de bepaling, maar bovendien ook met het vrijwel alom geldende uitgangspunt dat de partij die zich op de gevolgen van een tekortkoming beroept, die tekortkoming dient te bewijzen. Indien vaststaat dat de verkoper feitelijk voor de installatie heeft zorg gedragen, zal daaraan intussen doorgaans het feitelijk vermoeden mogen worden ontleend dat hij daartoe (op grond van de overeenkomst) ook verplicht was. In het geval van de tweede volzin draagt de koper al evenzeer de stelplicht en bewijslast. Hij zal in geval van gemotiveerde betwisting dus zowel de ondeugdelijkheid van de installatie moeten bewijzen, als de omstandigheid dat dit te wijten is aan met de levering van de zaak aan hem verstrekte montagevoorschriften.