HvJ EU, 08-11-2022, nr. C-885/19 P

De Commissie heeft de betrokken ruling aldus omschreven dat daarbij een methode werd goedgekeurd om binnen het Fiat/Chrysler-concern winst toe te rekenen aan FFT, waardoor FFT jaarlijks het bedrag aan vennootschapsbelasting kon bepalen dat zij verschuldigd was aan het Groothertogdom Luxemburg. De Commissie heeft gepreciseerd dat deze ruling voor de belastingadministratie bindend was gedurende een periode van vijf jaar, namelijk vanaf het belastingjaar 2012 tot en met het belastingjaar 2016.6.

De Commissie heeft aangegeven dat de betrokken ruling was vastgesteld op grond van artikel 164, lid 3, van het Luxemburgse wetboek van inkomstenbelasting (loi du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, telle que modifiée (L.I.R.); wet van 4 december 1967 betreffende de inkomstenbelasting, zoals gewijzigd; hierna: ‘belastingwetboek’)7., en circulaire L.I.R. nr. 164/2 van de directeur van de Luxemburgse belastingen van 28 januari 2011 (hierna: ‘circulaire nr. 164/2’). In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat dit artikel de vastlegging in het Luxemburgse belastingrecht vormde van het zakelijkheidsbeginsel, volgens hetwelk transacties tussen vennootschappen van hetzelfde concern moeten worden vergoed alsof zij waren aangegaan tussen onafhankelijke vennootschappen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. Voorts heeft zij opgemerkt dat in circulaire nr. 164/2 met name wordt gepreciseerd hoe een zakelijke vergoeding moet worden bepaald wanneer deze transacties zijn verricht door groepsfinancieringsmaatschappijen.8.

De Commissie heeft de beginselen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) inzake verrekenprijzen uiteengezet en daarbij aangegeven dat de term ‘verrekenprijzen’ verwijst naar de prijzen die in rekening worden gebracht voor commerciële transacties tussen verschillende entiteiten van eenzelfde concern. Zij heeft erop gewezen dat, om te vermijden dat multinationale ondernemingen ertoe zouden worden aangezet om zo min mogelijk winst toe te rekenen in landen waar hun winst zwaarder wordt belast, de belastingdiensten alleen verrekenprijzen tussen geïntegreerde vennootschappen mogen aanvaarden wanneer de transacties, overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel, worden vergoed alsof zij waren aangegaan door onafhankelijke vennootschappen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. De Commissie heeft gepreciseerd dat dit beginsel is neergelegd in artikel 9 van het modelbelastingverdrag van de OESO inzake inkomen en vermogen.9.

De Commissie heeft eraan herinnerd dat de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (richtsnoeren inzake verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, vastgesteld door het Comité voor Fiscale Aangelegenheden van de OESO op 27 juni 1995 en herzien op 22 juli 2010; hierna: ‘OESO-richtsnoeren’) vijf methoden vermelden waarmee een benadering van zakelijke prijzen voor transacties en winsttoerekening tussen geïntegreerde vennootschappen kan worden bekomen.10.

De tweede methode is de Transactional Net Margin Method (transactionele methode van de nettomarge; hierna: ‘TNMM’), te weten een indirecte methode die wordt gebruikt om tot een benadering van zakelijke verrekenprijzen voor transacties en winsttoerekening tussen vennootschappen van eenzelfde concern te komen. De Commissie heeft deze methode omschreven als het ramen, op grond van het zakelijkheidsbeginsel, van het potentiële winstbedrag voor een activiteit als geheel beschouwd, in plaats van voor specifieke transacties. Zij heeft verder gepreciseerd dat voor deze beoordeling moest worden gekozen voor een winstindicator, zoals de kosten, de omzet of vaste investeringen, en dat daarop een winstpercentage moest worden toegepast dat overeenkomt met het percentage dat bij vergelijkbare transacties op de vrije markt wordt waargenomen.11.

Wat de derde en de vierde voorwaarde voor het bestaan van staatssteun betreft, was de Commissie van mening dat de betrokken ruling FFT een selectief voordeel verleende, aangezien deze ruling had geleid tot een vermindering van de door betrokkene in Luxemburg verschuldigde belasting, doordat werd afgeweken van de belasting die FFT krachtens het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting had moeten betalen. Zij is tot deze conclusie gekomen na een gelijktijdig onderzoek van het voordeel en de selectiviteit. Dit onderzoek was gestructureerd volgens de drie door het Hof gedefinieerde stappen om te bepalen of een belastingmaatregel als selectief moet worden aangemerkt.

In de eerste stap van haar analyse is de Commissie ervan uitgegaan dat het referentiekader het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting in Luxemburg was en dat dit stelsel tot doel had de winsten van alle in Luxemburg gevestigde vennootschappen te belasten. Het verschil in de berekening van de belastbare winst van respectievelijk onafhankelijke en geïntegreerde vennootschappen had volgens de Commissie geen gevolgen voor dat doel, namelijk het belasten van de winst van alle in Luxemburg gevestigde vennootschappen, ongeacht of het geïntegreerde vennootschappen betrof. Hetzelfde gold voor de bijzondere bepalingen voor concerns, die uitsluitend tot doel hadden die twee soorten vennootschappen gelijk te behandelen. Bovendien bevestigde het doel van de betrokken ruling, namelijk het vaststellen van de belastbare winst van FFT voor de vennootschapsbelasting in het kader van het genoemde stelsel, dat dit stelsel het referentiekader vormde, aangezien FFT voor dit doel niet apart werd geplaatst op grond dat zij deel uitmaakte van een concern. De Commissie was dienaangaande van mening dat geïntegreerde en niet-geïntegreerde vennootschappen in een feitelijk en juridisch vergelijkbare positie verkeerden ten aanzien van het doel van het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting in Luxemburg.12.

In de tweede stap van haar analyse heeft de Commissie allereerst opgemerkt dat de vraag of een fiscale maatregel een afwijking van het referentiekader vormt, doorgaans inhoudt dat moet worden nagegaan of via deze maatregel een voordeel is verleend aan de begunstigde. Wanneer een belastingmaatregel leidt tot een ongerechtvaardigde vermindering van de belasting die is verschuldigd door een begunstigde die anders uit hoofde van het referentiekader aan een hogere belasting zou zijn onderworpen, vormt die vermindering volgens de Commissie zowel het door die maatregel toegekende voordeel als de afwijking van het referentiekader. Bovendien heeft de Commissie opgemerkt dat, volgens vaste rechtspraak, in geval van een individuele maatregel zoals de betrokken ruling, bij de vaststelling van een voordeel in beginsel kan worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit.13.

Wat de vaststelling van het voordeel in de onderhavige zaak betreft, heeft de Commissie eraan herinnerd dat een fiscale maatregel die ertoe leidt dat een tot een concern behorende vennootschap verrekenprijzen hanteert die lager liggen dan de prijzen die tussen onafhankelijke ondernemingen zouden worden gehanteerd, die onderneming een voordeel verleent, doordat deze maatregel resulteert in een verlaging van de heffingsgrondslag van de onderneming en dus van de belasting die zij volgens het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting verschuldigd is. Volgens de Commissie heeft het Hof op die manier erkend dat het zakelijkheidsbeginsel, te weten ‘[h]et beginsel dat transacties tussen ondernemingen van [de]zelfde groep moeten worden vergoed als waren zij overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden onder zakelijke voorwaarden onderhandelen’14., als ijkpunt dient om te bepalen of een tot een concern behorende vennootschap een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU geniet. De Commissie heeft derhalve gepreciseerd dat zij moest nagaan of de methode die de Luxemburgse belastingdienst in de betrokken ruling had goedgekeurd, afweek van een methode die leidde tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst en dus van het zakelijkheidsbeginsel. In een dergelijk geval zou, volgens de Commissie, de betrokken ruling worden geacht FFT een selectief voordeel te verlenen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.15.

Gelet op het voorgaande heeft de Commissie geoordeeld dat een aantal keuzen inzake methode en parameters en een aantal aanpassingen, die door het Groothertogdom Luxemburg waren goedgekeurd en die ten grondslag lagen aan de analyse van de verrekenprijzen in de betrokken ruling, hadden geleid tot een vermindering van de vennootschapsbelasting die de onafhankelijke ondernemingen hadden moeten betalen.16.

Wat ten eerste het eigen vermogen betreft dat in aanmerking komt voor een vergoeding was de Commissie van mening dat het door de belastingadviseur gehanteerde hypothetisch wettelijk vermogen (toetsingsvermogen) van FFT in het kader van de toepassing van de TNMM geen passende winstniveau-indicator vormde voor het ramen van een zakelijke vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies. De Commissie heeft dan ook vastgesteld dat de belastingadviseur, door als basis voor de toepassing van het Capital Asset Pricing Model (waarderingsmodel voor financiële activa; hierna: ‘CAPM’), voor het jaar 2011, het hypothetisch toetsingsvermogen van 28,5 miljoen EUR in aanmerking te nemen in plaats van het boekhoudkundig eigen vermogen van 287,5 miljoen EUR, de belastbare vergoeding van FFT door 10 heeft gedeeld.17.

Wat ten tweede de toepassing van het Bazel II-akkoord voor de vaststelling van het hypothetisch toetsingsvermogen betreft, was de Commissie van mening dat het Groothertogdom Luxemburg blijk had gegeven van onjuiste opvattingen, waardoor het bedrag van het hypothetisch toetsingsvermogen van FFT door deze lidstaat te laag was geraamd en het bedrag van de door FFT verschuldigde belasting was verlaagd.18.

Ten derde was de Commissie van mening dat de belastingadviseur van FFT op het resterende vermogen van deze vennootschap een aantal verminderingen had toegepast die afweken van een marktconforme uitkomst. Zij heeft dienaangaande met name geoordeeld dat de beslissing van de belastingadviseur om de component van het eigen vermogen met de aanduiding ‘kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in [Fiat Finance North America Inc. (hierna: ‘FFNA’)] en [Fiat Finance Canada (hierna: ‘FFC’)]’ uit het geheel te halen en daaraan voor de bepaling van de heffingsgrondslag van FFT een vergoeding van nihil toe te kennen, niet passend was.19.

Ten vierde was de Commissie van mening dat de keuze van de belastingadviseur om bij de toepassing van het CAPM een bèta van 0,29 te hanteren voor de vaststelling van het op het hypothetisch toetsingsvermogen van FFT toe te passen rendement op eigen vermogen, een toewijzing van winst aan deze vennootschap meebracht die niet in overeenstemming was met het zakelijkheidsbeginsel.20.

Zo was de Commissie met name van oordeel dat, ten eerste, het niveau van de passende vergoeding voor de financierings- en treasuryfuncties van FFT moest worden vastgesteld op basis van het boekhoudkundig eigen vermogen, ten tweede, 2012 een passend referentiejaar was om de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg te bepalen, ten derde, het rendement op eigen vermogen vóór belasting van 6,05 % (en het rendement ná belasting van 4,3 %), dat bij de betrokken ruling was aanvaard en was berekend volgens het CAPM, veel lager was dan de in de financiële sector verlangde vermogensrendementen, die steeds 10 % en hoger waren gebleven, en, ten vierde, het verlangde rendement op eigen vermogen, na belastingen toegepast op het volledige bedrag van het boekhoudkundig eigen vermogen, 10 % was.21.

Subsidiair was de Commissie van mening dat de betrokken ruling hoe dan ook een selectief voordeel opleverde, ook in het licht van het beperktere referentiekader waarop het Groothertogdom Luxemburg en FFT zich beriepen, dat bestond uit artikel 164, lid 3, van het belastingwetboek en circulaire nr. 164/2, waarmee het zakelijkheidsbeginsel werd vastgelegd in het Luxemburgse belastingrecht.22. Voorts heeft de Commissie het argument van FFT afgewezen dat, om aan te tonen dat de betrokken ruling tot een selectieve behandeling in haar voordeel leidde, de Commissie die ruling had moeten vergelijken met de praktijk van de Luxemburgse belastingdienst op grond van de circulaire en met name met de aan andere financieringsmaatschappijen toegekende rulings die het Groothertogdom Luxemburg aan de Commissie heeft meegedeeld bij wijze van representatief voorbeeld van zijn rulingpraktijk.23.

In de derde stap van haar analyse heeft de Commissie opgemerkt dat noch het Groothertogdom Luxemburg noch FFT enige grond had aangevoerd die de uit de betrokken ruling voortvloeiende selectieve behandeling van FFT kon rechtvaardigen, en dat de Commissie hoe dan ook geen enkele grond had kunnen vaststellen die kon worden geacht rechtstreeks uit de basisbeginselen van het referentiekader voort te vloeien of het resultaat te zijn van aan dat stelsel inherente mechanismen die nodig waren voor de werking en de relevantie ervan.24.

De Commissie is tot de slotsom gekomen dat via de betrokken ruling een selectief voordeel aan FFT was toegekend en dat deze ruling dus staatssteun vormde in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

Volgens de Commissie was de begunstigde van dit voordeel het Fiat/Chrysler-autoconcern als geheel, aangezien FFT een economische eenheid vormde met de andere entiteiten van dit concern en de vermindering van de door FFT verschuldigde belasting noodzakelijkerwijs had geleid tot een verlaging van de prijsvoorwaarden van door FFT binnen het concern toegekende leningen.25.

Met het eerste onderdeel van het tweede middel stelt FFT dat het bestreden arrest een incoherente en tegenstrijdige redenering bevat met betrekking tot het onderzoek van de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel van de Commissie. Hoewel het Gerecht de door de Commissie voorgestane benadering bevestigt, miskent het deze benadering op flagrante wijze door de toepassing van dit beginsel afhankelijk te stellen van de opneming ervan in het recht van de betrokken lidstaat, zonder hiervoor enige uitleg of rechtvaardiging te geven. Bovendien verklaart het Gerecht dat het zakelijkheidsbeginsel van de Commissie noch uit het nationale recht noch uit de OESO voortvloeit, en dat het inherent is aan artikel 107 VWEU als beginsel van gelijke behandeling op het gebied van belastingheffing, maar voegt het daaraan toe dat dit artikel geen beginsel van gelijke behandeling op het gebied van belastingheffing bevat. Volgens FFT vormt deze warrige en incoherente argumentatie een motiveringsgebrek van het arrest.

Met het tweede onderdeel van het tweede middel stelt FFT, ten eerste, dat het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest ten onrechte de verwijzing in het litigieuze besluit naar het Forum 187-arrest36. heeft bekrachtigd ter ondersteuning van de stelling dat het zakelijkheidsbeginsel van toepassing is ongeacht of het eerder in het nationale recht is opgenomen. FFT voert in dit verband tevens aan dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de gevolgen van de nieuwe aanpak voor de toepasselijkheid van het Forum 187-arrest. Ten tweede betoogt FFT dat de redenering van het Gerecht in het bestreden arrest een verward beeld geeft van de grondslag van het zakelijkheidsbeginsel. Hieruit volgt dat deze redenering kennelijk onjuist, incoherent en tegenstrijdig is, en schending oplevert van de motiveringsplicht die op het Gerecht rust.

De Commissie stelt dat het tweede middel moet worden afgewezen omdat het niet ter zake dient. Hoe dan ook moeten zowel het eerste als het tweede onderdeel van dit middel volgens de Commissie ongegrond worden verklaard. Wat het eerste onderdeel betreft, is de Commissie van mening dat dit berust op een selectieve en onjuiste lezing van het bestreden arrest en dat het derhalve moet worden afgewezen. Wat het tweede onderdeel betreft, voert de Commissie met name aan dat het Gerecht zich terecht op het Forum 187-arrest heeft gebaseerd ter ondersteuning van zijn conclusie over de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel.

De Commissie is van mening dat het tweede middel geen doel treft aangezien dit middel, zelfs indien het wordt aanvaard, niet tot vernietiging van het bestreden arrest kan leiden. Dit middel is gebaseerd op de stelling dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn goedkeuring te verlenen aan het feit dat de Commissie een sui-generiszakelijkheidsbeginsel heeft gebruikt ter ondersteuning van haar voornaamste conclusie dat er sprake is van een selectief voordeel. Zelfs indien deze stelling juist zou zijn, hetgeen de Commissie betwist, bevat het litigieuze besluit echter een subsidiair betoog dat op een andere rechtsgrondslag berust, namelijk artikel 164, lid 3, van het belastingwetboek en circulaire nr. 164/2, en welk betoog door het Gerecht is goedgekeurd zonder dat FFT opkomt tegen die goedkeuring.

In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat in de overwegingen 315 tot en met 317 van het litigieuze besluit een subsidiair betoog is opgenomen volgens hetwelk de betrokken ruling ook een selectief voordeel aan FFT toekent wanneer deze wordt onderzocht in het licht van het beperktere referentiekader dat bestaat uit alle geïntegreerde ondernemingen die verrekenprijzen toepassen en die binnen de werkingssfeer van de genoemde nationale bepalingen vallen. Dit betoog is door het Gerecht in wezen bekrachtigd in de punten 287 tot en met 299 van het bestreden arrest.

Het is evenwel duidelijk dat het Gerecht de kwestie van de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel hoofdzakelijk heeft onderzocht in de punten 140 tot en met 148 van het bestreden arrest, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de eventuele erkenning van de gegrondheid van het onderhavige middel geen gevolgen zou hebben voor het door het Gerecht in de punten 287 tot en met 299 van dit arrest subsidiair verrichte onderzoek. Bij nadere lezing van het bestreden arrest blijkt echter dat dit onderzoek niet kan worden geacht los te staan en onafhankelijk te zijn van de primaire redenering van het Gerecht die is weergegeven in de punten 140 tot en met 148 van dat arrest.

Bij de beoordeling van het subsidiaire betoog van de Commissie heeft het Gerecht immers erkend dat de Commissie bepaalde elementen van de analyse uit haar primaire betoog terecht had overgenomen. In de punten 292 en 294 van het bestreden arrest heeft het met name vastgesteld dat het subsidiaire betoog van de Commissie was gebaseerd op haar primair onderzoek van de betrokken ruling en in het bijzonder op punt 7.2.2 van het litigieuze besluit, dat volgens mij de uiteenzettingen van de Commissie bevat inzake de rechtsgrondslag en de reikwijdte van het zakelijkheidsbeginsel en inzake de toepassing van dit beginsel op de onderhavige zaak.37. Aangezien de rechtsgrondslag van het subsidiaire betoog van de Commissie, zoals bekrachtigd door het Gerecht, voortvloeit uit haar primair verricht onderzoek, kan dit subsidiaire betoog de onrechtmatigheid van het primaire betoog juridisch niet overleven. Met andere woorden, indien het tweede door FFT aangevoerde middel zou worden aanvaard, waardoor de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel ongeldig zou worden verklaard, zou dit subsidiaire betoog eveneens blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de conclusie van het litigieuze besluit, zoals bevestigd bij het bestreden arrest, niet langer geldig zou zijn.

Ik ben derhalve van mening dat het tweede middel in deze hogere voorziening niet als irrelevant kan worden beschouwd.

Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak uit de motivering van een arrest van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig zijn redenering moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden van de gegeven beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.38.

Het Hof dient derhalve na te gaan of de motivering van het bestreden arrest betreffende de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is met de door die rechtspraak gestelde voorwaarden. Deze vraag moet, naar mijn mening, bevestigend worden beantwoord om de hierna uiteengezette redenen.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de kritiek die FFT in haar hogere voorziening heeft geuit, hoofdzakelijk is gericht tegen de punten 149 tot en met 162 van het bestreden arrest. Naar mijn mening kan echter niet worden betwist dat de kern van de redenering van het Gerecht betreffende de rechtsgrondslag van het in het litigieuze besluit toegepaste zakelijkheidsbeginsel veeleer te vinden is in de punten 140 tot en met 148 van dit arrest.

Zoals ik hierboven reeds in herinnering heb gebracht, heeft het Gerecht er in punt 140 van dat arrest in wezen op gewezen dat de belastingdruk die een geïntegreerde vennootschap treft, niet afhangt van marktvoorwaarden doordat de prijzen van intragroepstransacties tussen vennootschappen van eenzelfde concern worden overeengekomen. Vervolgens heeft het Gerecht, in punt 141 van het bestreden arrest, opgemerkt dat, wanneer een belastingmaatregel wordt toegekend aan een geïntegreerde onderneming, de Commissie kan nagaan of er sprake is van een economisch voordeel door de uit de toepassing van deze maatregel voortvloeiende belastingdruk te vergelijken met de uit de toepassing van de normale nationale belastingregels voortvloeiende belastingdruk van een onderneming die in een vergelijkbare feitelijke situatie verkeert.

Alvorens de inhoud van het in het litigieuze besluit gehanteerde zakelijkheidsbeginsel uiteen te zetten, heeft het Gerecht in datzelfde punt verklaard dat dit beginsel van toepassing is ‘[w]anneer het nationale belastingrecht geen onderscheid maakt tussen geïntegreerde en onafhankelijke ondernemingen voor hun onderwerping aan de vennootschapsbelasting’, aangezien dit recht in een dergelijk geval beoogt ‘de winst die voortvloeit uit de economische activiteit van een dergelijke geïntegreerde onderneming te belasten alsof die winst voortvloeide uit tegen marktprijzen verrichte transacties’. Aldus blijkt uit het bestreden arrest duidelijk dat de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel te vinden is in het nationale recht, en meer bepaald in het feit dat uit dit recht de doelstelling van de nationale wetgever blijkt om geïntegreerde vennootschappen voor de vennootschapsbelasting op dezelfde wijze te behandelen als onafhankelijke vennootschappen. Het is juist dat het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest naar het Forum 187-arrest verwijst, maar deze verwijzing dient enkel ter ondersteuning van de conclusies die het dan reeds getrokken heeft.

Na op die manier de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel te hebben vastgesteld en in de punten 143 en 144 van het bestreden arrest te hebben uiteengezet wat de rol van dit beginsel is bij het vaststellen of er sprake is van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, heeft het Gerecht in punt 145 van dit arrest geoordeeld dat dit beginsel in casu van toepassing is aangezien het Luxemburgse belastingwetboek juist tot doel heeft geïntegreerde ondernemingen en onafhankelijke ondernemingen op dezelfde wijze te belasten wat de vennootschapsbelasting betreft. In punt 147 van het bestreden arrest heeft het Gerecht hieraan toegevoegd dat de Commissie bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel weliswaar niet gebonden is door de OESO-richtsnoeren, maar dat deze richtsnoeren ‘een bepaald praktisch belang hebben voor de uitlegging van kwesties die verband houden met verrekenprijzen’.

Gelet op een en ander geven de overwegingen van het Gerecht in de punten 149 tot en met 162 van het bestreden arrest, die zijn toegevoegd om rekening te houden met bepaalde door FFT en het Groothertogdom Luxemburg in eerste aanleg aangevoerde argumenten, geen blijk van incoherentie of innerlijke tegenstrijdigheid.

In dit verband dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat er geen enkele tegenstrijdigheid bestaat tussen de stelling dat het zakelijkheidsbeginsel zoals omschreven in het litigieuze besluit ‘losstaat van de opneming van een dergelijk beginsel in het nationale rechtsstelsel’, die blijkt uit de overwegingen 228 en 229 van dit besluit en die door het Gerecht in wezen wordt bekrachtigd in de punten 149 en volgende van het bestreden arrest, en de opvatting dat dit beginsel in casu van toepassing is omdat het ‘inherent is aan het gewone belastingstelsel van het nationale recht’, in de woorden die de Commissie ter terechtzitting voor het Gerecht heeft gebruikt en die het Gerecht heeft overgenomen in punt 152 van het bestreden arrest.

Naar mijn mening moeten deze in punt 152 van het bestreden arrest weergegeven woorden worden gelijkgesteld met die van de eerste volzin van punt 141 van dit arrest. Anders gezegd, het zou onjuist zijn om die woorden aldus op te vatten, zoals FFT doet, dat het Gerecht de mogelijkheid om een beroep te doen op het in het litigieuze besluit toegepaste zakelijkheidsbeginsel afhankelijk heeft gesteld van de voorafgaande omzetting van dit beginsel in het nationale recht. Het Gerecht heeft integendeel geoordeeld dat het zakelijkheidsbeginsel van toepassing is ongeacht of het uitdrukkelijk in het nationale recht is gecodificeerd, voor zover kan worden vastgesteld dat het nationale belastingstelsel inzake vennootschapsbelasting beoogt geïntegreerde vennootschappen fiscaal gelijk te stellen met onafhankelijke vennootschappen, hetgeen volledig in overeenstemming is met de inhoud van punt 149 van het bestreden arrest.

In de tweede plaats ben ik van mening dat de duidelijkheid en de coherentie van de redenering van het Gerecht inzake de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel ook niet worden afgezwakt, zoals FFT stelt, door het feit dat het Gerecht in de punten 147 en 149 van dit arrest de stelling van de Commissie heeft bekrachtigd dat het in het litigieuze besluit toegepaste zakelijkheidsbeginsel verschilt van dat van de OESO. In dit verband wil ik benadrukken dat uit de redenering als geheel blijkt dat het Gerecht niet heeft geoordeeld dat de rechtsgrondslag van dit zakelijkheidsbeginsel was gelegen in een gecodificeerde norm die noodzakelijkerwijs zou zijn ingevoerd om het binnen de OESO ontwikkelde zakelijkheidsbeginsel om te zetten in het nationale belastingrecht.

In de derde en laatste plaats stel ik vast dat de door FFT aangevoerde incoherentie tussen de punten 150 en 161 van het bestreden arrest berust op een onjuist begrip van deze punten. Het is daarom nuttig de bewoordingen ervan te onderzoeken.

In punt 150 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie in overweging 228 van het litigieuze besluit heeft aangegeven dat het zakelijkheidsbeginsel ‘een algemeen beginsel van gelijke behandeling op het gebied van de belastingheffing is dat binnen het toepassingsgebied van artikel 107 VWEU valt’39.. In punt 161 van dit arrest heeft het Gerecht geantwoord op een grief van Ierland en FFT door aan te geven deze omschrijving van dat beginsel niet aldus kan worden opgevat dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat er een ‘algemeen beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de belasting bestaat dat inherent is aan artikel 107, lid 1, VWEU’40..

Anders dan FFT stelt, betekent overweging 228 van het litigieuze besluit, zoals deze is weergegeven in punt 150 van het bestreden arrest, niet noodzakelijk dat het zakelijkheidsbeginsel voortvloeit uit artikel 107, lid 1, VWEU. Het komt mij integendeel voor dat het Gerecht in punt 161 van het bestreden arrest een dergelijke uitlegging van deze overweging heeft verworpen, geheel in overeenstemming met de eerder in punt 141 van het bestreden arrest geformuleerde conclusie dat de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel te vinden is in het nationale recht, en met name in het feit dat dit recht uitdrukking geeft aan de bedoeling van de nationale wetgever om geïntegreerde vennootschappen voor hun onderwerping aan de vennootschapsbelasting op dezelfde wijze te behandelen als onafhankelijke vennootschappen. De vraag of deze rechtsgrondslag in overeenstemming is met de relevante rechtspraak, is niet het voorwerp van dit middel van de hogere voorziening.

Voor zover de door het Gerecht met betrekking tot de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel ontwikkelde motivering aldus voldoet aan de door de rechtspraak gestelde voorwaarden van duidelijkheid en coherentie, ben ik van mening dat het Hof het eerste onderdeel van het onderhavige middel dient af te wijzen.

Het tweede onderdeel van het tweede middel houdt eveneens verband met het betoog van FFT dat de motivering van het bestreden arrest incoherent en tegenstrijdig is.

In haar eerste grief stelt FFT dat deze schending van de motiveringsplicht te wijten is aan een onjuiste opvatting van de draagwijdte van het Forum 187-arrest.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft geoordeeld dat het Hof in het Forum 187-arrest heeft bevestigd dat het zakelijkheidsbeginsel kan worden gebruikt om te bepalen of een fiscale maatregel tot vaststelling van een methode voor het berekenen van de belastbare winst van een groepsonderneming aanleiding geeft tot een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.41.

FFT is van mening dat het Gerecht punt 95 van het Forum 187-arrest uit zijn context heeft gelicht door in punt 142 van het bestreden arrest te verklaren dat het Hof heeft erkend dat een steunregeling die een afwijking vormt, moet worden vergeleken met ‘de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen de lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst’. Volgens FFT gaat deze verklaring voorbij aan de juridische context van die zaak, waarin de ‘algemene regeling’ (het nationale belastingrecht) zelf een dergelijk onderzoek eiste.

Nagegaan moet worden of dit standpunt kan worden gedeeld.

In de zaak die tot voornoemd arrest heeft geleid, diende het Hof een beschikking te onderzoeken waarbij de Commissie had geconcludeerd dat de belastingregeling die in België voor erkende coördinatiecentra gold, een staatssteunregeling was die niet verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.42. Een van de vele economische voordelen die deze coördinatiecentra in het kader van deze belastingregeling genoten, was de methode om hun belastbaar inkomen te bepalen. De belastbare winst werd forfaitair vastgesteld volgens de zogenoemde ‘cost plus’-methode en bedroeg een percentage van de uitgaven en de bedrijfskosten, waarvan met name de personeelskosten en de financiële lasten werden uitgesloten. Bij gebreke van enige informatie over de uitgeoefende activiteit, was het in aanmerking te nemen percentage van de winst vastgesteld op 8 %. De op die wijze vastgestelde winst werd belast tegen het normale tarief van de vennootschapsbelasting.

Om na te gaan of de genoemde belastingregeling de coördinatiecentra een voordeel verschafte, heeft het Hof het in de door het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest geciteerde passage noodzakelijk geacht diezelfde belastingregeling te vergelijken met de algemene regeling volgens welke het belastbaar inkomen van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst, overeenkomt met het verschil tussen de inkomsten en de lasten van deze onderneming.43. Zo heeft het Hof geconcludeerd dat de uitsluiting van de personeelskosten en de financiële lasten, die op doorslaggevende wijze bijdroegen aan de verwezenlijking van de inkomsten van de coördinatiecentra, uit de kosten aan de hand waarvan de belastbare inkomsten van deze centra werden vastgesteld, ‘niet [kon] leiden tot verrekenprijzen die in de buurt [lagen] van die welke zouden [zijn] gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging [heerste]’44..

Volgens de Commissie lijdt het geen twijfel dat het Hof op die wijze het zakelijkheidsbeginsel heeft toegepast. Hoewel dit beginsel niet wordt vermeld in de punten 95 en 96 van het Forum 187-arrest, is de Commissie van mening dat het gebruik van de termen ‘die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst’ in punt 95 en ‘verrekenprijzen’ in punt 96 geen ruimte laat voor andere interpretaties.

Wat de rechtsgrondslag voor de toepassing van dat beginsel betreft, is de Commissie het met FFT eens dat het Hof in het Forum 187-arrest de fiscale behandeling van de coördinatiecentra heeft vergeleken met de gewone regels van het Belgische recht. Zij voegt hier evenwel aan toe dat de reden waarom het Hof de fiscale behandeling van onafhankelijke vennootschappen als ijkpunt heeft genomen om het bestaan van een voordeel voor deze centra vast te stellen, dezelfde reden was als die welke het Gerecht in aanmerking heeft genomen in de punten 141 en 145 van het bestreden arrest, namelijk dat het ultieme doel van het betrokken nationale belastingstelsel erin bestond te garanderen dat de belastinggrondslag van geïntegreerde vennootschappen op dezelfde wijze werd beoordeeld als die van onafhankelijke vennootschappen.

Deze uitlegging van het Forum 187-arrest is naar mijn mening niet overtuigend.

In dit arrest wordt nergens gesteld dat de lidstaten verplicht zijn het zakelijkheidsbeginsel toe te passen wanneer dit beginsel niet in het nationale recht is opgenomen. Dit is volgens mij niet verwonderlijk, aangezien het niet deze rechtsvraag was die het voorwerp was van de door het Hof te verstrekken uitlegging.

Dit blijkt duidelijk uit de opbouw van de redenering van het Hof in dat arrest. Het Hof herinnert in de punten 91 tot en met 93 allereerst aan de wezenlijke kenmerken van de methode voor de vaststelling van de belastbare winst, zoals deze voortvloeit uit de belastingregeling die is vastgesteld bij koninklijk besluit nr. 187 van 30 december 1982 betreffende de oprichting van coördinatiecentra45.. Vervolgens merkt het in punt 94 op dat deze methode ‘is geïnspireerd door de zogenoemde ‘cost plus’-methode die wordt voorgestaan door de [OESO] voor de belasting van de diensten die werden verricht door een dochteronderneming of een vaste inrichting voor rekening van de in andere staten gevestigde vennootschappen die tot dezelfde groep behoren’, alvorens in de punten 95 en 96 in wezen te concluderen dat het bedrag van de belastbare inkomsten dat voortvloeide uit de toepassing van die belastingregeling moest worden vergeleken met het bedrag dat voortvloeide uit de toepassing van de algemene regeling.

Hieruit volgt dat de Belgische wetgever in het nationale recht een methode had opgenomen die vergelijkbaar was met de cost-plusmethode, die een van de methoden voor het berekenen van de verrekenprijzen is die door de OESO worden aanbevolen voor de indirecte vaststelling van de zakelijke prijs van een intragroepstransactie. Zoals advocaat-generaal Léger in punt 257 van zijn conclusie in die zaak heeft benadrukt, had de verzoekende partij niet betwist dat de vraag of er sprake was van een voordeel, moest worden beoordeeld aan de hand van het aan de cost-plusmethode van de OESO ten grondslag liggende criterium dat de verrekenprijzen zo moeten worden vastgesteld dat zij overeenkomen met de prijzen die onder normale mededingingsvoorwaarden worden toegepast.46. Bovendien blijkt uit de beschikking van de Commissie dat de Belgische administratie zich bij de vaststelling van die prijzen moest baseren op de OESO-verslagen.47.

Het Hof lijkt zich volgens mij dan ook uit te spreken over een rechtsvraag waarvan de opneming van het zakelijkheidsbeginsel in het nationale recht de logische premisse is. Zodra een lidstaat ervoor kiest om in zijn nationale recht een methode voor de vaststelling van de belastbare winst van geïntegreerde vennootschappen op te nemen die vergelijkbaar is met de cost-plusmethode van de OESO en die dus beoogt deze vennootschappen te belasten op een grondslag die vergelijkbaar is met die welke zou voortvloeien uit de toepassing van de algemene regeling, verleent deze lidstaat deze vennootschappen een economisch voordeel wanneer hij in die methode bepalingen opneemt die de belastingdruk verminderen die normaliter krachtens die regeling op die vennootschappen zou rusten.

Volgens mij levert de onjuiste verwijzing naar het Forum 187-arrest op zich echter geen incoherentie of tegenstrijdigheid op in de redenering van het Gerecht wat de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel betreft, daar deze verwijzing niet de noodzakelijke ondersteuning vormt van de argumentatie die is ontwikkeld in het bestreden arrest.

Wat de tweede grief betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat FFT verwijst naar de punten 152 en 153 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht in wezen heeft geoordeeld dat het argument dat de Commissie ter terechtzitting het door haar ingenomen standpunt zou hebben gewijzigd (‘het zakelijkheidsbeginsel [is] inherent […] aan het gewone belastingstelsel van het nationale recht’) hoe dan ook niet kon afdoen aan de vaststelling dat uit het litigieuze besluit blijkt dat het zakelijkheidsbeginsel ‘een rol speelt bij het onderzoek van een nationale belastingmaatregel uit hoofde van artikel 107, lid 1, VWEU’.

Wat het argument betreft dat niet is onderzocht welke gevolgen de wijziging van het standpunt van de Commissie had voor de vraag of op goede gronden naar het Forum 187-arrest kan worden verwezen tot staving van een conclusie die in wezen overeenkomt met die welke in het litigieuze besluit is getrokken over de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel, moet worden opgemerkt dat FFT niet kan stellen, zoals zij dit heeft gedaan, dat de Commissie enerzijds is teruggekomen op het standpunt dat zij in het litigieuze besluit had ingenomen en dat het Gerecht dit argument anderzijds ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Ik ben het eens met de in punt 153 van het bestreden arrest verrichte vaststelling dat de Commissie niet gerechtigd is om het in het litigieuze besluit ingenomen standpunt te wijzigen in de fase van de terechtzitting.48. Bijgevolg kon het Gerecht het ter terechtzitting naar voren gebrachte argument niet in zijn redenering betrekken.

Wat betreft het onduidelijke beeld van de oorsprong van het zakelijkheidsbeginsel dat in het bestreden arrest zou zijn gegeven, komt het mij voor dat FFT niet alleen naar de punten 152 en 153 van dit arrest verwijst, maar ook naar de punten 150, 151 en 161 ervan. In die punten heeft het Gerecht geoordeeld dat de argumenten betreffende het ontbreken van enige aanduiding van de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel in het litigieuze besluit en de onnauwkeurige kwalificatie ervan als ‘algemeen beginsel van gelijke behandeling op het gebied van belastingheffing’ niet konden afdoen aan de redenering die het in de punten 140 tot en met 148 van het bestreden arrest had ontwikkeld.

Het Gerecht was met name van oordeel dat het litigieuze besluit het zakelijkheidsbeginsel had aangemerkt als een ‘instrument’ dat kon worden gebruikt in het kader van het onderzoek op grond van artikel 107, lid 1, VWEU, en als een algemeen beginsel van gelijke behandeling op het gebied van belastingheffing dat valt onder (en niet ‘inherent is aan’) deze Verdragsbepaling.

Het komt mij echter voor dat de punten 150 tot en met 153 en punt 161 volledig in overeenstemming zijn met de bespreking die het Gerecht met name in punt 141 van het bestreden arrest aan de rechtsgrondslag van het zakelijkheidsbeginsel heeft besteed. Voor zover in casu geen incoherentie of tegenstrijdigheid in de redenering van het Gerecht kan worden aangeklaagd, kom ik dan ook tot de slotsom dat deze tweede grief niet kan worden aanvaard.

Gelet op al deze overwegingen dient het tweede onderdeel van het tweede middel mijns inziens te worden afgewezen.

In het eerste onderdeel van het eerste middel stelt FFT dat het Gerecht het juridische criterium aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of bij de betrokken ruling een verrekenprijsmethode wordt goedgekeurd die verder gaat dan de onnauwkeurigheden die inherent zijn aan deze methode, onjuist heeft toegepast.49. Volgens FFT berusten de vermeende fouten die de in de betrokken ruling voor de berekening van de vergoeding van FFT toegepaste methode aantasten, op een fundamenteel onjuist begrip van de TNMM die is gebruikt om de hypothetische zakelijke winst van FFT te bepalen voor de activiteiten waarop deze ruling betrekking heeft. Met name mag niet uit het oog worden verloren dat de TNMM niet op alle activiteiten van een onderneming ziet, maar alleen op die waarmee zakelijke winst wordt nagestreefd. Voor zover FFT andere activiteiten verricht, zijn die dus irrelevant voor de toepassing van de TNMM.

FFT benadrukt dat het Gerecht niet kon concluderen dat met de betrokken ruling een methode werd goedgekeurd die verder ging dan de ruime beoordelingsmarge die op dit gebied noodzakelijkerwijs wordt gelaten gelet op de complexiteit van de financiële transacties en het subjectieve aspect dat inherent is aan de toepassing van de TNMM. De Commissie moet volgens FFT immers aantonen dat de vermeende methodologische fouten tot een aanzienlijke afwijking ten aanzien van een zakelijke uitkomst leiden.

Door geen rekening te houden met de omvang van de beoordelingsmarge die bij de uitwerking van de betrokken ruling moet worden erkend, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de eerste, de tweede en de vierde door de Commissie aangevoerde fout, doordat het de door deze instelling geformuleerde kritiek heeft aanvaard en aldus tot de slotsom is gekomen dat deze ruling FFT een voordeel verschafte.

Wat de eerste beweerde fout betreft, die betrekking heeft op de mogelijkheid om het vermogen van een geïntegreerde vennootschap op te splitsen naargelang de verschillende activiteiten ervan, meent FFT zich in wezen op het standpunt dat het Gerecht verschillende beoordelingsfouten heeft gemaakt door de conclusies van de Commissie over te nemen en door ervan uit te gaan dat FFT voor de toepassing van de TNMM haar totale boekhoudkundige eigen vermogen had moeten gebruiken. Aangaande de tweede gestelde fout, die verband houdt met de inaanmerkingneming van het hypothetisch toetsingsvermogen als indicator van het winstniveau voor de vergoeding van de risico's die verbonden zijn aan de groepsinterne financierings- en treasuryactiviteiten van FFT, betoogt FFT dat het feit dat uit dit vermogen geen rechten voortvloeien op de winst van de betrokken vennootschap en evenmin op de vergoeding voor de risico's die deze vennootschap draagt, irrelevant is. Wat de vierde gestelde fout betreft, die erin bestaat dat de deelnemingen van FFT in FFNA en FFC niet in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de vergoeding van de financierings- en treasuryactiviteiten van FFT, zou de analyse van het Gerecht in punt 274 van het bestreden arrest blijk geven van twee onjuiste rechtsopvattingen, namelijk een omkering van de bewijslast en de vaststelling dat de uitsluiting van de deelnemingen van FFT in die dochterondernemingen belette dat een passende vergelijking kon worden gemaakt tussen FFT en andere op de markt actieve ondernemingen.

Volgens de Commissie moet het eerste onderdeel van het eerste middel evenwel niet-ontvankelijk worden verklaard. Wat de grond van de zaak betreft, verzet zij zich tegen alle door FFT aangevoerde argumenten en dient dit onderdeel haars inziens dan ook te worden afgewezen.

Met het tweede onderdeel van het eerste middel stelt FFT dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door alleen de fiscale gevolgen voor FFT in aanmerking te nemen om te bepalen of de betrokken ruling een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU opleverde. Op die manier heeft het Gerecht niet naar behoren rekening gehouden met de groepsinterne en grensoverschrijdende dimensie van de gevolgen van deze ruling voor het Fiat/Chrysler-concern. Het bestreden arrest, en meer bepaald de punten 317 en 318 ervan, zou dus zijn aangetast door twee reeksen vergissingen. Ten eerste zou het Gerecht ten onrechte hebben geconcludeerd dat FFT niet het bewijs had geleverd van de ‘neutralisering’ van het voordeel op concernniveau. Ten tweede zou het Gerecht ten onrechte hebben geoordeeld dat het groepseffect buiten beschouwing kon worden gelaten bij het onderzoek naar het bestaan van een economisch voordeel. Wat dit laatste betreft, stelt FFT dat het Gerecht, door het groepseffect niet in aanmerking te nemen, een standpunt heeft ingenomen dat onverenigbaar is met zijn eigen verklaring dat ieder aan FFT toegekend voordeel een voordeel is ten gunste van het gehele Fiat/Chrysler-concern.

De Commissie is van mening dat het tweede onderdeel van het eerste middel als irrelevant moet worden beschouwd dan wel hoe dan ook ten gronde dient te worden afgewezen, aangezien geen enkel van de door FFT ter onderbouwing van dit onderdeel aangevoerde argumenten kan worden aanvaard.

Met het eerste onderdeel van het derde middel betoogt FFT dat het Gerecht het nieuwe en slecht gedefinieerde zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie heeft toegepast, simpelweg over de hele lijn heeft bekrachtigd. Deze benadering zou er rechtstreeks toe leiden dat de Commissie de reikwijdte van dit beginsel naar eigen goeddunken kan vormgeven, hetgeen zowel voor de lidstaten als voor de ondernemingen grote rechtsonzekerheid zou meebrengen. Deze onzekerheid wordt nog versterkt door het feit dat de Commissie het zakelijkheidsbeginsel op quasi retroactieve wijze toepast op individuele belastingovereenkomsten. Doordat het Gerecht de draagwijdte van dit beginsel ontoereikend heeft geanalyseerd, wordt het volgens FFT de ondernemingen zeer moeilijk gemaakt om hun belastingverplichtingen juist in te schatten en voor te bereiden.

De Commissie stelt dat dit onderdeel niet ter zake doet en moet worden afgewezen. Volgens haar kan dit onderdeel, waarmee in wezen het tweede middel van de hogere voorziening wordt herhaald, evenmin ten gronde slagen. In dit verband voert de Commissie met name aan dat de draagwijdte en de inhoud van het zakelijkheidsbeginsel bijzonder duidelijk zijn, aangezien het Gerecht heeft aangegeven dat het Luxemburgse belastingrecht bepaalt dat transacties tussen verbonden marktdeelnemers voor belastingdoeleinden moeten worden beoordeeld alsof zij onder zakelijke voorwaarden tussen niet-verbonden marktdeelnemers waren aangegaan.

Met het tweede onderdeel van het derde middel voert FFT aan dat het Gerecht het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden door in de punten 339 tot en met 359 van het bestreden arrest het vermoeden van selectiviteit te bevestigen dat de Commissie op de litigieuze maatregel had toegepast. Volgens haar wijst niets erop dat deze maatregel een individuele steunmaatregel is en dat het in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde vermoeden van selectiviteit kan gelden in de onderhavige zaak. De bevestiging dat dit vermoeden moet worden toegepast bij rulings leidt volgens FFT tot een aanzienlijke rechtsonzekerheid voor ondernemingen en voor de lidstaten.

De Commissie stelt dat ook dit onderdeel irrelevant is en moet worden afgewezen. Daarnaast is het volgens haar ook ongegrond, aangezien FFT geen enkel argument heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar grief dat het Gerecht het rechtszekerheidsbeginsel zou hebben geschonden door een vermoeden van selectiviteit te hanteren met betrekking tot individuele belastingmaatregelen. De Commissie betoogt dat een individuele ruling inzake verrekenprijzen, gelet op de rechtspraak van het Hof, niet kan worden geacht te zijn verleend in het kader van een steunregeling, zoals het Gerecht ook heeft bevestigd in het bestreden arrest.